TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 1839
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL,
CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado en fecha 13 de enero de 2012, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), por la ciudadana OLIVIA AGUILAR PERDOMO, titular de la cédula de identidad Nº V-7.461.641, asistida por el abogado Francisco Lépore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).
El 17 de enero de 2012 previa distribución efectuada, correspondió conocer a este Tribunal Superior, el cual lo recibió el mismo día, mes y año, le asignó el N° 1839, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 23 de enero del 2012, se admitió el presente Recurso conforme a lo establecido en el artículo 98 y siguiente de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose la citación del Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) Procurador General de la República y la notificación de la Procuradora General de la República y del Ministro del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, asimismo se ordenó aperturar cuaderno separado; a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.

I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
De los requisitos que deben contener toda medida cautelar, la parte recurrente argumentó lo siguiente:
“(...) De conformidad con lo previsto en los Artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se dicte una “Orden Provisional” en el sentido que se ordene a la Administración del INCES, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, a mantenerme algunos beneficios tales como la Póliza de Vida y Accidentes Personales, que fueron eliminados de manera unilateral, inconsulta y violatoria de mis derechos legítimos, directos y subjetivos, a pesar que se me ofertan en el Plan de Jubilaciones Especiales por parte del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), el cual acepté debidamente (...)
1) Periculum in mora: (...) El peligro o frustración que tengo como ciudadano (a) en esperar el fallo viene dada por que soy una persona de casi 50 años de edad y donde mis condiciones físicas, son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales que podría esperar un (1) año en el mejor de los casos, o dos (2) y hasta tres (3) años, la publicación de la sentencia respectiva y su ejecución, mas no podemos decir de esto de las personas que se encuentran en mis condiciones donde mi estado de salud pudiera verse afectado, además de que no es fácil en la actualidad por mi edad, contratar personalmente por lo oneroso que es, una Póliza de Vida y otra de Accidentes Personales, así las cosas, le ratifico una vez mas (...) que me encuentro en una situación desventajosa además de riesgosa (...) mi pensión de jubilación es por demás insuficiente para mantenerme y mantener a mi familia, con más razones insuficiente para contratar privadamente Póliza de Vida y otra de Accidentes Personales, no es suficiente mi pensión para pagar tales gastos y es po lo que resulta lógico y sencillo mi pretensión cautelar. (...)
2)Fumus Boni Iuris: (...) esta debida y manifiestamente comprobado, pues estoy jubilada de manera especial bajo unas condiciones que no fueron las ofertadas y convenidas y por tanto, se determina la procedencia del derecho que reclamo y la Administración; no podía menoscabar mis derechos y beneficios legítimos, directos y subjetivos, primero porque es un funcionario (a) público (a) de carrera y, segundo, las remuneraciones y beneficios, debieron ser mantenidos, tal y como se ofertó el 26 de Julio de 2010 y que fueron debidamente aceptados por mi, es decir, que la Administración no podía proceder distinto a lo convenido, conculcándose en consecuencia, mis derechos.(...)”.

II
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR
INNOMINADA SOLICITADA
Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y analizados los argumentos expuestos por la parte querellante con relación a la solicitud de medida cautelare innominada, pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la misma y al respecto observa: La parte recurrente solicitó medida cautelare innominada; en los siguientes términos:
1.- Que se dicte una Orden Provisional, en el sentido de que la Administración del INCES mantenga la Póliza de Vida y de Accidentes Personales a la hoy recurrente hasta tanto se resuelva el fondo del presente recurso.
Ahora bien, en el caso de autos, debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción de la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; en segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
El Fumus Boni Iuris, mas que una acepción semántica debe entenderse como la apariencia o aspecto exterior del derecho, conocido también como la verosimilitud del derecho invocado; constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar, traduciéndose en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla prevé las posibilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por los dispuestos en la resolución judicial definitiva. No es más que una valoración subjetiva en gran parte, discrecional del Juez sobre la apariencia de que existen intereses tutelados por el derecho de forma sumaria y superficial.
El Periculum In Mora, es la decisión cautelar ejecutada durante un juicio y presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, cuando no exista entonces no habrá necesidad ni la legalidad para aplicar una medida cautelar.
Precisado lo anterior, debe analizarse en primer término, la concurrencia de los elementos previstos en la ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de la medida cautelar.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

“(…) Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.

La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso.(…)”

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005, lo siguiente:
"(…)Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.
No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).
Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida (…)”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 0538, del 02 de diciembre de 2004, lo siguiente:
“(…) En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.(…)”

Adicionalmente, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447 de la misma fecha, la cual en su artículo 104 dispone que “A petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Así las cosas, resulta menester señalar que la parte solicitante al momento de argumentar la solicitud de medida cautelar innominada referente a que este Tribunal dicte una Orden Provisional, para que la Administración del INCES mantenga la Póliza de Vida y de Accidentes Personales a la hoy recurrente hasta tanto se resuelva el fondo del presente recurso quien aquí decide estima prudente señalar que en cuanto a los fundamentos utilizados en el escrito libelar para concretar el fumus bonis iuris y el periculum in mora, los mismos versan sobre la base de los argumentos alegados en materia de fondo y en ese sentido sus alegatos atienden a situaciones de hecho de carácter legal que serán observados en el momento procesal pertinente para dictar sentencia definitiva en el presente caso, por lo que mal pueden pretender se le conceda la medida cautelar solicitada, en virtud de que tal hecho conllevaría adelantar las resultas del presente juicio mediante la mencionada protección cautelar, y así se decide.
Con base en los argumentos expuestos y la no concurrencia de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar innominada, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, y así se decide.

III

DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada.
Publíquese, regístrese y Notifíquese
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Diez (10) días del mes de Febrero de Dos Mil Doce (2012).
EL JUEZ

Abg. JOSE VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA

Abg. LISSETTE VIDAL M.

En esta misma fecha 10/02/2012 siendo la Una y Veinte (01:20) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. LISSETTE VIDAL M.

Exp.1839
JVT/LVM/LCT