REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, primero (1°) de febrero de 2012. 201° y 152° ASUNTO No. :AP21-R-2011-001696 PARTE ACCIONANTE: FOSPUCA BARUTA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito federal y Estado Miranda en fecha 26 de noviembre de 1993, anotada bajo el No. 24, Tomo 98-A Segundo. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONANTE: ADRIANA BRACHO GARCÍA, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 138.491. PARTE ACCIONADA: ACTO ADMINISTRATIVO No. 0158-2011 de fecha 18 de julio de 2011, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “PEDRO ORTEGA DÍAZ” SEDE SUR, CARACAS, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONADA: No constituyó. MOTIVO: Incidencia en Recurso de Nulidad (Medida Cautelar). Conoce esta alzada sobre la apelación interpuesta en fecha 25 de octubre de 2011 por la abogada ADRIANA BRACHO, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de octubre de 2011, oída en un solo efecto por auto de fecha 02 de noviembre de 2011. En fecha 07 de noviembre de 2011 se distribuyó el presente expediente y por auto de fecha 09 de noviembre de 2011 este Juzgado Superior lo dio por recibido a los fines de su tramitación de conformidad con lo previsto en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Estando dentro de la oportunidad fijada para emitir pronunciamiento, pasa esta alzada a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES La parte accionante introdujo por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial, escrito contentivo de Acción Contencioso Administrativa de Nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos, en contra de la Providencia Administrativa No. 0158/2011 dictada por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, en fecha 18 de julio de 2011, emitida a favor del ciudadano LUIS JAVIER OSECHAS MARRERO, titular de la cédula de identidad No. 15.701.125, con motivo del procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por éste. Correspondió el conocimiento del asunto mediante distribución al Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial; mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2011 el Tribunal dio por recibido el asunto y en esa misma fecha procedió a admitir la acción interpuesta ordenándose las correspondientes notificaciones conforme los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por auto de fecha 14 de octubre del año 2011, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado; mediante sentencia de esa misma fecha el Tribunal declaró la improcedencia de la medida peticionada, siendo ésta la decisión objeto de apelación. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La apelación de la parte accionante en nulidad, tal como lo señaló en su escrito de fundamentación, cursante de los folios 31 al 34, ambos inclusive, se circunscribe a denunciar el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en que incurrió el a quo, toda vez que a su decir del texto de la providencia administrativa impugnada se constatan suficientes alegatos que hacen evidenciar la presencia del fumus boni iuris al habérsele condenado a su representada al pago de unos salarios caídos y al reenganche de un trabajador, constituyendo una presunción grave del derecho y que también se evidenciaba el periculum un mora pues los efectos del acto administrativo no podían retrotraerse una vez que el mismo se ejecutara, reseñando que los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos, que anteriormente tenían atribuida la competencia para conocer de estas acciones de nulidad, daban cabida a la protección cautelar, en casos exactamente análogos al presente asunto. En consecuencia, debe entrar a conocer este Tribunal Superior si se encuentra ajustado a derecho la improcedencia de la medida cautelar declarada por el Tribunal de primera instancia declarada. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que la sentencia apelada estableció que debía reafirmarse lo expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en cuanto a que la suspensión de los efectos de un acto administrativo es una medida cautelar que haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están revestidos, procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por cuanto ello podría atentar contra los derechos fundamentales de acceso a la justicia, debido proceso y tutela judicial efectiva; que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente; que una vez verificadas las actas del expediente principal, se constataba que la parte solicitante de la medida se limitó a formular alegaciones en cuanto a lo no reversible de lo que pagare por salarios caídos, sin aportar prueba alguna que condujera a presumir no sólo la afectación patrimonial de dicha empresa, sino la dificultad de obtener una reparación de sus derechos por la sentencia definitiva; que en tal sentido, ha señalado la mencionada Sala que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante debe explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado; que además, el daño que pudiera producir a la empresa accionante el pago de los salarios caídos, es perfectamente reparable toda vez que si se declara la nulidad del acto administrativo, el trabajador estaría obligado a devolver íntegramente lo cancelado por tal concepto, aunado a que no demostró la existencia de una situación que denotare la imposibilidad de recuperar las sumas que llegare a pagar, esto es, no acreditó las alegadas dificultades prácticas o jurídicas para lograr dicho reintegro y que en modo alguno no implicaba que no pudiera obtenerlo por otra vía, también judicial, oponiendo, justamente, dicho fallo; que tampoco era cierto que las deudas que contraiga un trabajador con su patrono no puedan ser compensadas con el crédito que resulte a favor de aquél por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio y por todas esas motivaciones arribó a concluir que los alegatos de quien pretende la suspensión de efectos del acto atacado de nulidad eran insuficientes para acordar la medida cautelar peticionada. Para decidir la presente incidencia, observa este Juzgado Superior que en el caso bajo análisis se verifica que la acción principal es una acción contencioso administrativa que pretende la nulidad de una providencia administrativa dictada en contra de la hoy accionante con motivo del procedimiento que por solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoara el ciudadano Luis Javier Osechas Marrero en su contra y del cual resultó beneficiado. Respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido mientras dure el proceso correspondiente a la acción contencioso administrativa de nulidad ejercida como acción principal, ciertamente y en virtud de las amplias potestades otorgadas, los Tribunales pueden decretar las medidas cautelares que fueren necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva de los particulares y a todo evento en caso de desestimarse la medida peticionada, pueden decretar subsidiariamente una medida cautelar innominada conforme las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil siempre y cuando exista una clara presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) y del periculum in mora, extremos necesarios para que se decrete y ejecute la misma. Así las cosas verifica esta alzada que, si bien es cierto el contenido del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a diferencia del contenido del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, flexibiliza los requisitos de exigencia para el tratamiento de las medidas cautelares y deja a potestad del juez fijarlas, no es menos cierto que el juez no puede apartarse de postulados esenciales que atenten contra el debido proceso, derecho a la defensa y deberes de las partes en el proceso, como sería demostrar sus dichos, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación y su otorgamiento se fundamenta en este caso a que se encuentra demostrado que en caso de no otorgarse la suspensión de los efectos del acto impugnado, será imposible o inevitable que durante el transcurso del procedimiento, a la empresa accionante se le ocasionen daños de difícil o imposible reparación, en este caso daños patrimoniales. Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado; este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema; en el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal. Para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, asume este Juzgado el criterio de la Sala Político Administrativa expuesto en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, según el cual en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. En este caso, se advierte que el accionante se limitó a enunciar los derechos constitucionales que a su decir le fueron vulnerados y a referir supuestos hipotéticos que en su decir le causarían un perjuicio, sin acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, y tal como lo señalar el Juez de primera instancia los hechos descritos por el recurrente como de imposible reparación en caso de no acordarse la medida resultan infundados, aunado a que observa esta Juzgadora que en el presente caso dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, y sería necesario estudiar normas de rango legal y del contenido mismo del acto administrativo, lo cual indiscutiblemente sería dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, estándole vedado al Juez en la etapa cautelar tal opinión, razón por la cual resulta improcedente en derecho acordar la medida cautelar peticionada. En virtud de lo antes expuesto esta alzada declarará sin lugar la apelación interpuesta por la parte accionante en nulidad y confirmará la sentencia dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. Así se decide. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2011 por la abogada ADRIANA BRACHO, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de octubre de 2011. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión apelada que declaró la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acta administrativo impugnado. TERCERO: No hay condenatoria en costas. CUARTO: Se ordena la notificación mediante oficio de la presente decisión a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN y NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al primer (1°) día del mes de febrero de 2012. AÑOS: 201º y 152°. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 1° de febrero de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-001696. JG/IO/ksr.