REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Noveno (9°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012). 201º y 152º ASUNTO No. : AP21-R-2011-001695 PARTE ACCIONANTE: FOSPUCA BARUTA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito federal y Estado Miranda en fecha 26 de noviembre de 1993, anotada bajo el No. 24, Tomo 98-A Segundo. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONANTE: SARAI CECILIA BARRIOS y ADRIANA VIRGINIA BRACHO, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo el No. 120.087 y 138.491 respectivamente. PARTE ACCIONADA: ACTO ADMINISTRATIVO No. 0190-11 de fecha 19 de agosto de 2011, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “PEDRO ORTEGA DÍAZ” SEDE SUR, CARACAS, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONADA: No constituyó. MOTIVO: Incidencia en Recurso de Nulidad (Medida Cautelar). Conoce esta alzada sobre la apelación interpuesta en fecha 25 de octubre de 2011 por la abogada ADRIANA BRACHO, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de octubre de 2011, oída en un solo efecto por auto de fecha 31 de octubre de 2011, el cual se verificó en el sistema JURIS 2000, no encontrándose copia certificada del mismo en el expediente. En fecha 24 de noviembre de 2011 se distribuyó el presente expediente y por auto de fecha 29 de noviembre de 2011 este Juzgado Superior lo dio por recibido a los fines de su tramitación de conformidad con lo previsto en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Estando dentro de la oportunidad fijada para emitir pronunciamiento, pasa esta alzada a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES La parte accionante introdujo por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial, escrito contentivo de Acción Contencioso Administrativa de Nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos, en contra de la Providencia Administrativa No. 0190/11 dictada por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, en fecha 19 de agosto de 2011, emitida a favor del ciudadano JOEL JOSE SEQUERA BORGES, titular de la cédula de identidad No. 16.412.847, con motivo del procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por éste. Correspondió el conocimiento del asunto mediante distribución al Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, y mediante sentencia de fecha 21 de octubre de 2011, este Tribunal de juicio declaró la improcedencia de la medida peticionada, siendo ésta la decisión objeto de apelación. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La apelación de la parte accionante en nulidad, tal como lo señaló en su escrito de fundamentación, cursante de los folios 38 al 47, ambos inclusive, se circunscribe a denunciar la errada interpretación del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil y del articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece los requisitos fundamentales para que el Juez pueda ejercer sus poderes cautelares, toda vez que a su decir, del examen del expediente y alegatos formulados por la apoderada judicial de la empresa peticionante, no es posible confirmar, con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la violación de los derechos constitucionales alegados, debido a que para ello tendría el Tribunal de Juicio que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, examen este que correspondía efectuarse en otra etapa del iter procedimental, lo cual implicaría una errada interpretación sobre el contenido y alcance de las normas citadas. En consecuencia, debe entrar a conocer este Tribunal Superior si se encuentra ajustado a derecho la improcedencia de la medida cautelar declarada por el Tribunal de Primera Instancia. La apelación de la parte accionante en nulidad, tal como lo señaló en su escrito de fundamentación, cursante de los folios 138 al 147, ambos inclusive, se circunscribe a denunciar el vicio de error de interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que establecen claramente los requisitos fundamentales para que el juez pueda ejercer sus poderes cautelares, al haber establecido en la sentencia la improcedencia de la medida por considerar que no es posible confirmar con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la violación de los derechos constitucionales alegados, debido a que para ello el juez tendría que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, examen que corresponde efectuar en otra etapa de iter procesal, pues aducen que el juez que se pronuncie sobre una medida cautelar en caso de suspensión de efectos deberá revisar preliminarmente el contenido de la actuación administrativa, para determinar si razonablemente puede presumir la infracción denunciada, motivo por el cual existe a decir del accionante una errada interpretación de los referidos artículos, reseñando que los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos, que anteriormente tenían atribuida la competencia para conocer de estas acciones de nulidad, daban cabida a la protección cautelar, en casos exactamente análogos al presente asunto. En consecuencia, debe entrar a conocer este Tribunal Superior si se encuentra ajustado a derecho la improcedencia de la medida cautelar declarada por el Tribunal de primera instancia. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que la sentencia apelada estableció que es necesario precisar sobre los requisitos indispensables para que el Juez pueda acordar una medida cautelar, que estos son conocidos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia como “peligro en el retardo” (periculim in mora), “presunción del buen derecho” (fumus boni juris) y por último el “peligro inminente de daño o lesión” (periculum in damni), los cuales deben ser probados por la parte solicitante con cualquier medio de prueba que se acompañe junto al libelo o solicitud y una vez acompañados, el juez deberá evaluar y apreciar los instrumentos probatorios a los fines de decretar la medida, tal como lo señala el profesor Rafael Ortiz Ortiz en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, asimismo que otros autores patrios, han opinado que para dictar las medidas cautelares, sólo se exige el requisito de “La presunción grave de la existencia del derecho” , que en lo que respecta al riesgo que quede ilusorio el fallo, ya no es un requisito para la procedencia de las medidas cautelares; pero que sin embargo, en el propio texto de la norma se hace referencia a la finalidad de las medidas cautelares, que es evitar que se haga ilusoria la pretensión, que la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa considera que el Juez está investido con las mas amplias potestades cautelares, lo que lo autoriza a actuar según su prudente albedrío al momento de decidir sobre la procedencia o no, de las medidas cautelares, ya que este nuevo procedimiento contencioso es mucho mas célere y por lo tanto hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y haya paralelamente menor necesidad de dictar medidas cautelares, con relación a los artículos 4 y 104 de esta ley, su redacción permitiría inferir que el juez tiene amplias facultades cautelares para actuar con discreción cuando decreta la cautela judicial pertinente, por lo que la parte solicitante debió demostrar el “periculum in mora” y la presunción grave del derecho del solicitante. Que asimismo a los fines de analizar la solicitud cautelar, el juez debe verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, siendo estas: 1)la existencia de un proceso principal, 2) la ponderación de los intereses generales y 3) el análisis de los intereses en juego( principio de proporcionalidad), para luego, sin prejuzgar sobre el fondo, determinar la existencia de medios de prueba suficiente, que constituyan presunción grave de violación de derechos constitucionales invocados como conculcados por el acto impugnado, sin llegar a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de violación o su amenaza, que mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de admisibilidad de la pretensión cautelar, verificando el Juez que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, la existencia de un proceso, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa en la ley, ponderando el juez los intereses generales, ya que toda actividad del Poder publico debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad, especialmente en un Estado social de derecho y de Justicia, colocándose en una balanza los intereses privados y los particulares del peticionario de la medida, y los efectos que la medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social, que se debe establecer igualmente la adecuada “proporcionalidad” de la medida comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y para la parte afectada, ya que la “ garantía cautelar del justiciable ” no puede afectar más allá de los limites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, para que la medida resulte admisible. Que una vez constatados dichos presupuestos, se procedió al análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al fumis boni iuris y el periulum in mora, que el primero debe entenderse como una posición jurídica tutelable, una posición jurídica que el pretendiese posee y del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela, que esta posición jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, que en ambos casos se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso, que para la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia y los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al señalar que solo quien ostenta un interés jurídico en juicio esta habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende la comprobación de este requisito, que en cuanto al periculum in mora, la teoría general de la cautela explica que las medidas cautelares” las adopta el Juez en el marco de un proceso o fuera de este, para garantizar que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de repara o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento, que por ello se dice que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, que se trata de “situaciones objetivas” que son apreciadas por el juzgador y que pueden ser apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión de los derechos debatidos en juicio, que bajo todas estas premisas el Tribunal de Juicio procedió a verificar si el presente caso se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia ya mencionadas, que las abogadas de la parte recurrente alegan, que conforme al articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en concordancia con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitan que se dicte medida preventiva de suspensión de los efectos de la Providencia administrativa impugnada hasta que se dicte sentencia definitivamente firme en este juicio, ya que de la lectura de la Providencia Administrativa impugnada, se desprende que se subvirtió y prescindió del procedimiento legalmente establecido, que se omitió el lapso probatorio, que se dicto una decisión a la empresa accionada creándole un estado de indefensión, vulnerándose el derecho a la defensa de las partes y al debido proceso, especialmente a la empresa accionada, ordenándosele el pago de salarios caídos y reenganche, sin que constara que dicha empresa haya efectuado el despido del trabajador, constituyendo todo esto en esta etapa procesal una presunción grave del derecho que se reclama, que al proceder la empresa a ejecutar la providencia Administrativa impugnada y reenganchar al trabajador, implicaría un gravamen no reparable, ya que una vez reincorporado el trabajador, se generaría el pago mensualmente de unos salarios, contraprestaciones y otros beneficios laborales, los cuales no podrían ser devueltos al patrono luego de una posterior sentencia que decida que no hay lugar al reenganche, al ser anulada la Providencia, que para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el derecho al debido proceso presupone el derecho a ser oído, a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que el particular pueda presentar alegatos en su defensar, tener acceso al expediente para poder examinar las actas que la componen, y poder presentar y evacuar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos en su contra por la administración y por último el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, por todas esas motivaciones llego a la conclusión que del examen del expediente y alegatos formulados por la apoderada judicial de la empresa peticionante, no era posible confirmar, con la certeza que exige el mandamiento cautelar la violación de los derechos constitucionales alegados, debido a que para ello el Tribunal de Juicio, tendría que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, correspondiendo este examen a otra etapa del iter procedimental, por lo que declaró improcedente la medida cautelar de amparo solicitada. Para decidir la presente incidencia, observa este Juzgado Superior que en el caso bajo análisis se verifica que la acción principal es una acción contencioso administrativa que pretende la nulidad de una providencia administrativa dictada en contra de la hoy accionante con motivo del procedimiento que por solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoara el ciudadano Joel José Sequera Borges en su contra y del cual resultó beneficiado. Respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido mientras dure el proceso correspondiente a la acción contencioso administrativa de nulidad ejercida como acción principal, ciertamente y en virtud de las amplias potestades otorgadas, los Tribunales pueden decretar las medidas cautelares que fueren necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva de los particulares y a todo evento en caso de desestimarse la medida peticionada, pueden decretar subsidiariamente una medida cautelar innominada conforme las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil siempre y cuando exista una clara presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) y del periculum in mora, extremos necesarios para que se decrete y ejecute la misma. Así las cosas verifica esta alzada que, si bien es cierto el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia del contenido del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, flexibiliza los requisitos de exigencia para el tratamiento de las medidas cautelares y deja a potestad del juez fijarlas, no es menos cierto que el juez no puede apartarse de postulados esenciales que atenten contra el debido proceso, derecho a la defensa y deberes de las partes en el proceso, como sería demostrar sus dichos, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación y su otorgamiento se fundamenta en este caso a que se encuentra demostrado que en caso de no otorgarse la suspensión de los efectos del acto impugnado, será imposible o inevitable que durante el transcurso del procedimiento, a la empresa accionante se le ocasionen daños de difícil o imposible reparación, en este caso daños patrimoniales. Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado; este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema; en el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal. Para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, asume este Juzgado el criterio de la Sala Político Administrativa expuesto en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, según el cual en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. En este caso, se advierte que el accionante se limitó a enunciar que la providencia administrativa fue dictada en franca violación de los Derechos Constitucionales a la defensa y al debido proceso establecidos en el articulo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, ya que la Inspectoría del Trabajo supuestamente subvirtió y cerceno el procedimiento legal previsto en los artículos 445, 446 y 447 de La Ley Orgánica del Trabajo, omitiendo el lapso probatorio, sin acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, y tal como lo señalar el Juez de Primera Instancia no es posible confirmar, con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la violación de los derechos constitucionales alegados, ya que se tendría que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, examen que se tendría que hacer en otra etapa del iter procedimental, observando esta Juzgadora que en el presente caso dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, y sería necesario estudiar normas de rango legal y del contenido mismo del acto administrativo, lo cual indiscutiblemente sería dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, estándole vedado al Juez en la etapa cautelar tal opinión, aunado a que ha señalado la Sala Político Administrativa en casos similares que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante debe explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado; que además, el daño que pudiera producir a la empresa accionante el pago de los salarios caídos, es perfectamente reparable toda vez que si se declara la nulidad del acto administrativo, el trabajador estaría obligado a devolver íntegramente lo cancelado por tal concepto, aunado a que no demostró la existencia de una situación que denotare la imposibilidad de recuperar las sumas que llegare a pagar, esto es, no acreditó las alegadas dificultades prácticas o jurídicas para lograr dicho reintegro y que en modo alguno no implica que no pudra obtenerlo por otra vía, también judicial, oponiendo, justamente, dicho fallo, razón por la cual resulta improcedente en derecho acordar la medida cautelar peticionada y confirmar la sentencia de instancia. Así se decide. En virtud de lo antes expuesto esta alzada declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte accionante en nulidad y confirma la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. Así se decide. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2011 por la abogada ADRIANA BRACHO, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de octubre de 2011. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión apelada que declaró la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acta administrativo impugnado. TERCERO: Se condena en costas a la parte recurrente. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) día del mes de febrero de 2012. AÑOS: 201º y 152°. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 22 de febrero de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-001695. JG/IO.