REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintitrés (23) de febrero de 2012. 201° y 153° ASUNTO No. : AP21-R-2011-001220 PARTE ACTORA: JORGE LUIS PURIZAGA MOJOVICH, peruano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. E-82.030.973. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANGEL FÉLIX FEBRES RODRÍGUEZ, ALBERTO PEÑA TORRES y ENRIQUE RAFAEL FERMÍN MALAVER, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 74.308, 44.941 y 32.574. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES DS99, C.A., propietaria deL fondo de comercio “AVANTI RESTORANTE”, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de abril de 1999, quedando anotada bajo el No. 03, Tomo 306 A-Qto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: INACIO DE GOUVEIA PEREIRA, ALEJANDRO PLANA CASTERA, MARÍA EUGENIA LUQUE CEBRIÁN, GREILYS ADRIANA ARAQUE y JORGE ANDRÉS PÉREZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.116.736, 106.818, 112.918, 160.197 y 71.656, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 21 de julio de 2011 por el abogado ÁNGEL FEBRES, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de junio de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 25 de julio de 2011. En fecha 28 de julio de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 03 de agosto de 2011 se le dio formal recibo conforme el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo estableciéndose que al quinto día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto cursante al folio 130 de autos se dispuso que la celebración de la audiencia sería el día jueves 17 de noviembre de 2011 a las 10:00 a.m.; una vez iniciada la audiencia, se fijó la prolongación de la misma para el día viernes 16 de diciembre de 2011 a las 10:00 a.m.; mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2011 se reprogramó la celebración del acto para el día jueves 02 de febrero de 2012 a las 02:00 p.m., culminada la audiencia oral y pública se fijó para el día martes 14 de febrero de 2012 a las 08:45 la oportunidad en que se dictaría el dispositivo oral del fallo, fecha fijada conforme a la disponibilidad de Salas asignadas para la celebración de los actos en este Circuito Judicial, así como la agenda llevada por este Juzgado quien tiene una carga mayor al resto de los Tribunales Superiores motivado a la numerosa distribución recibida en los meses de enero, febrero y marzo del año 2011 en virtud de la inactividad del Tribunal del periodo de agosto-diciembre 2010. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que en fecha 15 de enero de 2003 comenzó a prestar servicios personales y directos en calidad de Músico- Violinista en la empresa demandada propietaria del fondo de comercio “AVANTI restorante”, señalando que la empresa no le daba recibos de pago por el salario y que además nunca lo inscribió en el Seguro Social obligatorio; que su jornada de trabajo era de lunes a sábado, desde las 6:00 p.m. hasta las 11:30 p.m., descansando los jueves y domingos; que nunca le dieron ni pagaron vacaciones, a pesar de que siempre solicitó las mismas, pero el patrono le decía que las persona que trabajaban a destajo no tenían derecho a ello, reclamando en consecuencia el pago de las vacaciones de los años 2004 al 2008 y las fraccionadas del año 2009-2010, así como los correspondientes bonos vacacionales y las utilidades anuales; que en fecha 04 de diciembre de 2009 fue despedido injustificadamente por el ciudadano David Neves, que se desempeñaba como Gerente General de la empresa; que tuvo un tiempo de servicio de 6 años, 10 meses y 19 días como violinista ; que percibió como salario fijo durante la relación de trabajo en los años 2003 y 2004 Bs. 800,00 mensuales, en los años 2005 y 2006 Bs. 1.200,00 mensuales, en el año 2007 Bs. 1.600,00 mensuales y en los años 2008 y 2009 Bs. 2.400,00 mensuales, siendo su último salario diario de Bs. 80; reclamó en consecuencia se le cancelaran por el tiempo de servicio cumplido los siguientes conceptos y cantidades: Bs. 8.400 por vacaciones adeudadas, Bs. 1.400 por vacaciones fraccionadas, Bs. 4.560 por bonos vacacionales adeudados, Bs. 866 por bono vacacional fraccionado, Bs. 7.100 por utilidades vencidas, Bs. 1.100 por utilidades fraccionadas, Bs. 25.412 por prestación de antigüedad, Bs. 9.549 por intereses sobre la prestación de antigüedad, Bs. 5.160 por indemnización sustitutiva de preaviso y Bs. 12.900 por indemnización de antigüedad, estimando en definitiva la demanda en la cantidad de Bs. 76.447 más lo que pudiese corresponder por concepto de intereses moratorios, intereses sobre prestaciones sociales que se siguiesen generando y la corrección monetaria. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación procedió a negar y a rechazar de manera absoluta la prestación personal del servicio entre el demandante y la empresa, además refutó el supuesto despido alegado en fecha 04 de diciembre de 2009, por cuanto nunca existió ningún tipo de relación laboral, ni de otra índole, señalando además que el señor David Neves no era para la fecha el Gerente General y ni siquiera laboraba para la misma; de igual forma, negó asimismo que el actor haya percibido salario alguno ni ningún tipo de pago y que como consecuencia de ello le adeude los conceptos y cantidades demandadas, procediendo en consecuencia a rechazar de manera pormenorizada cada uno de ellos y por ende solicitar se declarara sin lugar la demanda incoada. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó todos los alegatos plasmados en el escrito libelar en cuanto a fecha de ingreso, fecha de egreso, cargo y actividades desempeñadas, horario, finalización de la relación laboral por despido injustificado, salarios devengados, tiempo de servicio, conceptos y montos demandados. La parte demandada en la oportunidad de exponer ante la Juez de juicio reiteró su posición, tal como lo expusiera en su escrito de contestación, relativa a la inexistencia de la relación laboral aducida así como de prestación personal de servicio alguno entre el demandante y la empresa accionada; que se consignó copia de una sentencia en donde el mismo demandante señaló haber trabajado para el Bar Restaurant Puerta del Ávila en un horario que colide con el alegado en el caso de autos, siendo inverosímiles y falsas sus aseveraciones, insistiendo en que los conceptos demandados eran improcedentes por no haber mediado entre las partes relación laboral alguna. Habiendo apelado la parte actora de la sentencia proferida en primera instancia, en su exposición ante esta alzada, señaló su apoderado judicial que el recurso interpuesto se circunscribía a la forma en que fueron valoradas las pruebas por la Juez de juicio en cuanto a las pruebas testimoniales que fue el único medio probatorio a evacuar por cuanto a su representado la empresa nunca le entregó documental alguna que pudiera ser promovida y evacuada en la audiencia de juicio; que no se valoró de forma adecuada la testimonial del ciudadano Cliford Mena que fue desechada en virtud que el actor tenía amistad con el testigo pero que eso no le quitaba ningún carácter de testigo y que la amistad entre ellos era motivo para desechar su declaración ya que conforme lo prevé el Código Civil para ser inhábil debía existir una amistad íntima y esto no fue demostrado y que como quiera que el testigo manifestó saber de la existencia de la relación laboral invocada, su testimonio debió ser tomado en cuenta; de igual manera indicó el recurrente que la testimonial del ciudadano Carlos Millares fue desechado por ser sus dichos genéricos e imprecisos, solicitando se verificara del video lo contrario donde manifestó que le constaba que laboraba para la empresa porque en su oficio de taxista lo llevaba al Restaurant; que además no fue debidamente apreciada la declaración de parte y no se ajustó a lo contemplado en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo donde la Juez de juicio en una forma incorrecta le hizo preguntas al apoderado judicial de la empresa siendo que éste no es representante legal de la misma, por lo que solicitó la comparecencia del Gerente General de la accionada, ciudadano David Neves, quien efectivamente tenía conocimiento de los hechos suscitados entre las partes; que para demostrar que en la empresa siempre ha habido ambiente musical se consignó un acta transaccional donde la demandada y un músico-guitarrista de nombre Wilmer Rojas habían llegado a un acuerdo para el pago de los conceptos laborales, motivos por los cuales consideraba que la demanda debió ser declarada con lugar. Por otro lado, la representación judicial de la demandada señaló de viva voz que de la simple observación del video contentivo de la declaración de los testigos en la audiencia de juicio se podía evidenciar todas las imprecisiones que hubo, sobretodo que aún cuando el ciudadano Cliford Mena manifestó tener una amistad con el actor, de su declaración no pudo extraerse ningún elemento que permitiera determinar la existencia de la relación laboral, ni tampoco vincular a las partes en prestación de servicio alguna, siendo obvio además que el tener una amistad con alguna de las partes ciega la parcialidad o la objetividad que debe tener por lo que resultaba lógico que se desechara; que el otro testigo no indicó de manera clara algún hecho que vinculara directamente a las partes; que en autos constaba que los apoderados judiciales de la empresa asumieron su representación por lo cual resultaba inoficioso llamar a persona alguna a rendir declaración. La Juez de este Juzgado Superior, en uso de las facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte actora, ciudadano JORGE LUIS PURIZAGA MOJOVICH, quien respondió de viva voz lo siguiente: que la prestación del servicio con la demandada fue en la segunda quincena del año 2003, que laboraba de lunes a sábados y descansaba los jueves y los domingos, que para la época devengaba Bs. 50 diarios y que fue producto de un acuerdo entre las partes, él y el señor David Neves, que llegaba a las 06:00 p.m. hasta las 11:30 p.m. describiendo como ejecutaba su actividad y que por colaboración con el negocio podía estar unas horas más, que recibía el salario de manera semanal y que la cajera le pagaba en efectivo y cada vez que exigía recibo le decían que estaba prohibido haciéndole promesas que en diciembre le arreglarían la situación conformándose con ello por temor a no poder cubrir los gastos que tenía; que trabajaba en un segundo negocio llamado Puerta del Ávila al segundo año consecutivo en el Restaurant conocido como El Tartufo; que él negociaba con los dueños porque descansaba los jueves y domingos en el Avanti y los lunes en El Tartufo, que su horario en El Tartufo era del mediodía hasta las 07:30 p.m. y tenía una hora y media de descanso por lo que le daba tiempo de regresar tranquilamente y empezar su segundo set a las 08:30 p.m. que eso fue en el segundo año consecutivo y él ya tenía 1 año en el Avanti, que estaba permitida una suplencia en caso de ausencia por un evento importante o de fuerza mayor, una enfermedad, etc., que el músico es el que traía al suplente y le pagaba su suplencia, que el músico era el que decidía qué tipo de música tocar, que como el sueldo era muy bajo buscaba otras actividades fuera del horario y que no afectaran su trabajo en el Avanti, que nunca le daban recibos ni nada. De seguidas fue interrogado el apoderado judicial de la parte demandada quien manifestó que el actor era un músico que laboraba esporádicamente, que no estaba en nómina ni estaba de manera regular y se le cancelaba “por toque”, que acudía esporádicamente a la empresa; esta alzada consideró conveniente conforme lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo llamar a declarar al ciudadano David Neves en su condición de Representante Legal de la empresa demandada a los fines de rendir la declaración de parte; a la oportunidad fijada por este Tribunal compareció el ciudadano Ciro Cabrices, titular de la cédula de identidad No. 6.338.434 como representante de la parte demandada quien se identificó como uno de los Gerentes de la accionada, señalando que el ciudadano David Neves no estaba localizable y además no era representante de la empresa sino el yerno del dueño; el ciudadano Ciro Cabrices indicó que ya tenía 3 años en la empresa y que inicialmente hizo un trabajo de asesoramiento administrativo al ciudadano José Da Silva como dueño de la empresa, luego lo pusieron a la cabeza del negocio como Gerente de Administración y Gerente de Sala, que ingresó el 01 de febrero de 2009, que la empresa se encuentra ubicada en la Plaza Alfredo Sadel de Las Mercedes, que no tiene ambiente musical, que no contratan directamente músicos, que sólo cuando los clientes contratan eventos contratan sus músicos, que venden pastas, pizzas, etc., que no conoció al accionante y nunca lo vio en evento alguno musical, que sí conoce al señor David Neves y éste nunca le habló del actor ni de la actividad que supuestamente desempeñaba; el apoderado judicial de la parte actora igualmente hizo los señalamientos que creyó convenientes para sustentar la procedencia de su demanda. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 13 de junio de 2011 por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la parte actora, estableciendo que habiendo recaído la carga de la prueba en la parte actora, fue deficiente en su actividad probatoria y en consecuencia no pudo demostrar la relación jurídico material que alegó en el escrito libelar y que sostuvo a lo largo del procedimiento. Tal como se señalara, la apelación de la parte actora se circunscribió a objetar la sentencia por establecer que no habían sido debidamente valoradas las testimoniales rendidas y que se había vulnerado lo contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo referente a la declaración de parte y que con ello se había llegado a una conclusión errada al declarar sin lugar la demanda incoada. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que se encuentra cursante a los folios 29 y 30, se promovieron las siguientes pruebas: Respecto a las testimoniales de los ciudadanos Ronald Ortega, Junior Mesa, Wilmer Rojas y Freddy Guillermo Campos, se dejó expresa constancia en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio que los precitados ciudadanos no comparecieron a rendir testimonio; no obstante lo anterior mediante acta de fecha 11 de mayo de 2011 el Juzgado de Primera Instancia de Juicio dejó constancia que la parte actora solicitó de acuerdo al artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le concediera la oportunidad para traer otros testigos, en razón de que los promovidos no iban a asistir y promovió en consecuencia a los ciudadanos Clifford Mena, Argenis Carmona y Avelino Da Silva, siendo permitido por el Tribunal de la recurrida fijando una prolongación a los fines de la evacuación de dicha prueba; en la oportunidad preestablecida, comparecieron los ciudadanos Clifford Mena y Carlos Ramón Elías Millares (promovidos mediante diligencia de fecha 12 de mayo de 2011); primero testificó el ciudadano Clifford Mena, quien en su deposición manifestó que conocía al actor y a la empresa demandada, que le constaba que el actor trabajó para la empresa demandada como músico, que le constaba porque él (el testigo) también es músico y en muchas ocasiones lo acompañó a tocar, como unas 3 veces, que el actor lo invitó y el fue y lo acompañó; ante las repreguntas del apoderado judicial de la parte demandada contestó que con el accionante lo unía una amistad y son colegas desde hace mucho tiempo y han trabajado en restaurantes juntos, que no sabe la fecha precisa pero que fue hace bastante tiempo, que él (el testigo) toca la guitarra, que a él no lo contrataban sino que simplemente acompañaba al demandante porque él lo invitó unas 3 veces; la Juez de Juicio lo interrogó y el testigo respondió que con esa invitación que le hacía el demandante recibía dinero que se lo daba el propio actor y que el monto lo fijaba el actor de acuerdo a lo que le pudiera dar, fueron en diferentes oportunidades aisladas y que tocaban juntos en otros sitios, como fiestas. En cuanto al ciudadano Carlos Elías Millares, en su declaración indicó que conocía al actor y a la empresa demandada, que le constaba que el actor trabajó para la empresa demandada como músico, porque lo llevaba a partir de las 3 ó 4 de la tarde a la Plaza Alfredo Sadel en Las Mercedes, que lo llevaba casi todos los días menos un día cree que los miércoles, que el actor es músico violinista, que lo dejaba en la puerta del restaurant y le llevaba los instrumentos y lo ayudaba a bajarlos del carro, que también lo recogía, que lo llevaba aproximadamente a las 4:30 ó 5:00 p.m. y lo recogía a las 11:00 p.m.; ante las repreguntas del apoderado judicial de la parte demandada contestó que lo recogía en la calle 3 de La Urbina o si no en un Restaurant que quedaba en Terrazas del Ávila, que lo recogía a partir de las 03:00 p.m. y lo dejaba en Las Mercedes a partir de las 05:00 p.m. en la Plaza Alfredo Sadel, que cargaba un instrumento más las cornetas y las cosas, que lo dejaba enfrente de la Plaza Alfredo Sadel, que muchas veces lo escuchó tocar su instrumento dentro del Restaurant, que tardaba más o menos 30 minutos en recogerlo y dejarlo, que con el actor sólo lo unía una relación laboral , que lo conocía porque él (el testigo) tiene un taxi ejecutivo; la Juez de Juicio lo interrogó y el testigo respondió que en ocasiones vio al actor ejecutar el violín dentro del restaurant porque entraba a tomarse una coca cola o algo, que fue varias veces, mayormente después de las 9 ó 10 de la noche que iba a ver el espectáculo, que mayormente eran los viernes en la noche, que fue en el 2006 o 2007, que de allí lo recogía y lo llevaba a su casa, que lo llevaba cuando le tocaba trabajar en el Restaurante Puerta del Ávila, que siempre lo llevaba. En cuanto a los testimonios rendidos, esta alzada no comparte el criterio del Juzgado de Primera Instancia en que el primero de ellos no le merece fe porque lo considera parcializado al manifestar tener amistad con el demandante, pues solo dijo ser colega y amigo como músico mas eso no evidencia fehacientemente que eran amigos íntimos como lo expresa la norma adjetiva para desecharlo y como quiera que fue conteste en sus deposiciones se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en cuanto a la declaración del segundo testigo refirió cómo era la prestación del servicio por parte del accionante para la empresa, por o que su declaración sí es apreciada por esta alzada conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. La Juez de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó la declaración de parte al ciudadano ANGI JORGE LUIS PURIZAGA MOJOVICH, accionante en el presente procedimiento, quien respondió lo siguiente ante las preguntas formuladas: que fue contactado por el Gerente General Agostini en el año 2001-2002 debido al intento de golpe militar lo retiran y lo vuelven a contratar en la segunda quincena de enero de 2003 y allí trabajaba desde las 06:00 p.m. a 11:30 p.m., había periodos de descanso entre un set y otro de una hora y media, que interactuaba con el guitarrista Wilmer Rojas, que trabajaba de lunes a sábado y libraba los jueves y domingos, que debido al sueldo bajo que percibía lo contactaron también en el Restauran Puerta El Ávila y su trabajo allá no afectaba en el horario de prestación de servicio con la accionada, que le pagaban semanalmente y en efectivo, que en el 2003 tenía un sueldo de Bs. 800 mensuales, que el 04 de diciembre de 2009 cuando terminaba de trabajar fue presionado y le preguntaban qué problemas tenía con los dueños del Restaurant Puerta El Ávila, que lo supervisaba el Gerente General David Neves, que no le entregaban recibo ni papel alguno, que reclamaba pero le decían que así era y que si no le gustaba se fuera y que así pasaba con todos allí, que cuando se sentía mal no le pagaban el día, que era negociable buscar suplentes, que era él quien lo buscaba, por ejemplo al guitarrista Cliford Mena y a veces le decían que no mandara a alguien porque allí estaba Wilmer Rojas, que eso lo decidía él cuando estaba enfermo o no podía asistir porque tenía un evento importante o un concierto, que era fijo pero él podía decidir si asistía a algún evento pero que eso era por lo general después de las 12:00 p.m. y no perjudicaba su trabajo en el restaurante, siempre lo hacía en sus horarios de descanso, que él le pagaba a la persona que lo sustituía, él designaba al suplente y le pagaba, que el repertorio era de él, era música internacional, que los instrumentos los aparatos musicales, amplificadores de sonido, etc. eran de él, su violín, sus cornetas, sus pistas y al suplente a veces le dejaba su corneta. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Promovió junto al escrito correspondiente y que fue agregado al folio 31 del expediente, los siguientes medios probatorios: Con relación a las testimoniales de los ciudadanos Amadeo Uzcátegui, Nelson Zerpa, Manuela Miranda y Ernesto Gouveia, se dejó expresa constancia que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio únicamente comparecieron los ciudadanos Manuela Miranda y Nelson Zerpa; primero testificó la ciudadana Manuela Miranda, quien en su deposición manifestó que laboraba en el Restaurant Avanti desde el año 2000, que su horario es de 03:00 p.m. a 11:00 p.m., que durante el tiempo que tiene trabajando en la empresa no se presentan actuaciones en vivo, que no sabe de ningún músico que trabaje desde las 06:00 p.m. a las 11:30 p.m.; ante las repreguntas del apoderado judicial de la parte actora contestó que es cajera de la empresa demandada, que conoce al señor David Neves desde el año 2000, que no conoció al señor Wilmer Rojas y nunca lo vio trabajando en la empresa como músico, que nunca vio al accionante en la empresa, que en la actualidad no trabaja ninguna persona como músico. En cuanto al ciudadano Nelson Zerpa, en su declaración indicó que laboraba en el Restaurant Avanti desde el año 2001, que su horario es de 10:00 a.m. a 03:30 p.m. y de 07:00 p.m. a 12:00 a.m., que durante el tiempo que tiene trabajando en la empresa no ha tenido ningún conocimiento de algún músico que trabaje desde las 06:00 p.m. a las 11:30 p.m.; ante las repreguntas del apoderado judicial de la parte actora contestó que es barman de la empresa demandada, que no conoce al actor, que nunca ha visto trabajar músicos en la empresa, que no conoce al señor Wilmer Rojas y nunca lo vio trabajando en la empresa como músico. Tal como lo expusiera el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, la deposición de estos testigos no puede surtir efectos a favor del accionante puesto que de sus declaraciones sólo pudieron extraerse hechos negativos y como quiera que la carga de la prueba de la prestación personal del servicio para ese entonces correspondía en el caso de autos al demandante, deben desecharse del material probatorio estas declaraciones. Así se establece. La Juez de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó la declaración de parte al apoderado judicial de la parte demandada, abogado INACIO DE GOUVEIA PEREIRA, quien respondió lo siguiente ante las preguntas formuladas: Que conocía los hechos que le narró su representada en cuanto a que no conocían al accionante, que la empresa está ubicada en frente de la Plaza Alfredo Sadel, que se llamaba Avanti y cambió su nombre recientemente a Restaurant CarniVino, que el actor no prestó servicios para la empresa. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda incoada por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, estableciendo que cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, por efecto de la negativa por parte del demandado, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal deberá aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono negaba y rechazaba las mismas en forma pura y simple, no demostraba nada que le favoreciera y la petición del trabajador no era contraria a derecho, se debía considerar que había incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 ejusdem y que en consonancia con lo anterior se observaba que la parte actora fue deficiente en su actividad probatoria, y en consecuencia, no pudo demostrar la relación jurídico material que alegó en su libelo y sostuvo a lo largo de este procedimiento, razón por la cual resultaba forzoso declarar improcedente la pretensión deducida contra el demandado y por ende inoficiosa la apreciación y análisis de los cálculos incorporados a los autos en fase alegatoria. Tal como se expuso con anterioridad, en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública fue manifestado ante esta alzada por el apoderado judicial de la parte demandante que su apelación se circunscribía a considerar desacertada la valoración de la Juez de Juicio de las testimoniales rendidas y que se había vulnerado lo contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo referente a la declaración de parte y que con ello se había llegado a una conclusión errada al declarar sin lugar la demanda incoada. Así las cosas, observa esta Superioridad que en el presente procedimiento únicamente fueron promovidas unas testimoniales como medios probatorios y asimismo tanto la Juez de Primera Instancia de Juicio como quien suscribe el presente fallo efectuaron la declaración de parte tanto al accionante, como al apoderado judicial de la parte demandada y al Representante Legal de ésta que compareció a la prolongación fijada por esta Superioridad quien insistió en que ese Restaurant no había servicio de música y que sólo en caso que el cliente lo requiriera era éste el que contrataba tal servicio por su cuenta; sin embargo también pudo evidenciar este Tribunal que en la oportunidad de iniciarse la audiencia oral y pública compareció en representación de la accionada el abogado JORGE ANDRÉS PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 71.656 quien manifestó de viva voz que el accionante efectivamente sí llegó a realizar actividad musical en el Restaurant pero como expresamente lo señaló que era por toques y esporádicamente y que se le pagaba por toques, por su actividad profesional como músico sin ningún tipo de subordinación simplemente cuando era contratado para un toque y cuando podía asistir; con respecto a estos hechos así como de otros indicios evidenciados en autos se observa que ante esta alzada se creó un hecho nuevo y en dado caso se invirtió la carga probatoria al aceptar que sí hubo una prestación aunque hubiese sido irregular o esporádica del actor para la demandada y que por los indicios constantes en autos se observa que en la empresa demandada sí existen actividades musicales e incluso se consignó una transacción judicial referida a otro procedimiento con respecto a uno de los músicos que trabajaba para la accionada aunado a que por máximas de experiencia se sabe que en el área de Las Mercedes prácticamente todos los negocios y locales de esta índole (Restaurantes) tienen una actividad musical adicional al servicio de comidas y bebidas, por lo que esta Superioridad comparte lo sostenido por la parte actora en cuanto a la existencia de la prestación personal del servicio. Así se establece. Ahora bien, aún cuando a criterio de quien suscribe el presente fallo fue demostrada la prestación personal del servicio por la confesión habida de la representación judicial de la parte demandada y por los indicios incorporados a los autos de que sí existe actividad musical en el local donde funciona la demandada y que no es cierto lo afirmado tanto por el apoderado de la empresa, ciudadano Inacio De Gouveia Pereira así como por el Gerente que compareció a la prolongación fijada, ciudadano Ciro Cabrices, así como los testigos de la demandada quienes señalaron que no había actividad musical y que el ciudadano David Neves no giraba instrucciones en la empresa, considerándose ello una falsedad o en todo caso un desconocimiento de la realidad de los hechos y por ende se activa la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo invirtiéndose la carga de la prueba en cabeza de la parte demandada quien debía demostrar que era un trabajo independiente, que fue lo que sostuvo el abogado JORGE ANDRÉS PÉREZ, quedó también establecido de la propia confesión del actor ante la Juez a quo así como ante esta alzada cuando se le efectuó la declaración de parte, que la prestación del servicio era de carácter independiente no tutelada por la Ley Orgánica del Trabajo porque lo que se evidenció que entre las partes medió una prestación de servicios profesionales de carácter independiente conforme lo establece el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo y ello toma mayor asidero una vez realizado el test de laboralidad en base a lo siguiente: 1.- Forma de determinar el trabajo: porque el propio actor indicó que era él el que establecía las pautas que iba a tocar, el repertorio musical y que en ello no tenía injerencia la parte demandada, no era controlado por el supuesto patrono, que tocaba varios sets pero a su conveniencia pues a veces dejaba suplentes que él mismo pagaba en caso de fuerza mayor o cuando decidía acudir a otros eventos musicales o fiestas y que incluso traía como invitados a otros músicos que eran pagados por él, lo que denota que no se trata de una actividad de un trabajador subordinado o dependiente sino por el contrario de un trabajador independiente que puede realizar un negocio a su conveniencia y en su propio beneficio. 2.- Tiempo de trabajo y otras condiciones: refirió el mismo accionante que estaba concertado con la demandada quienes se ponían de acuerdo y que cuando a conveniencia del actor por querer asistir a otros eventos musicales participaba que no acudiría a la empresa, era él el que mandaba un suplente que asistiera por él para cumplir la actividad estableciendo a voluntad las condiciones de trabajo. 3.- Forma de pago del Salario: por confesión del mismo demandante ante esta alzada señaló que se pactó la remuneración de mutuo acuerdo entre su persona y el ciudadano David Neves, por lo cual no fue una imposición del pretendido patrono y por ende no se puede concluir que fue un salario sino la percepción de unos honorarios profesionales en virtud de la labor desempeñada por su oficio de músico. 4.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: no existía una sujeción ni directrices en cuanto a la forma de desarrollar la actividad por parte de la demandada al accionante, remuneración y demás condiciones de trabajo, pudiendo incluso efectuarse por interpuestas personas, no cumpliéndose el carácter personalísimo ni subordinado de las relaciones de trabajo. 5.- Inversiones, suministros de herramientas de materiales y maquinarias: los instrumentos tal como lo confesó el actor eran de él, su violín, cornetas y pistas musicales y que los llevaba y traía cada vez que debía ejecutar su actividad dependiendo del día de su actuación, incluso le facilitaba algunas veces sus cornetas al suplente que en su lugar acudiría a efectuar la actividad musical, lo que quiere decir que disponía plenamente de ellos. 6.- Asunción de ganancias o pérdidas por parte de la persona que presta el servicio o ejecuta el trabajo: asumía el accionante los gastos de traslado e incluso de las suplencias que otros músicos le hicieran cuando por enfermedad o por asistir a otros eventos o conciertos no podía él acudir a ejecutar su actividad y que el monto que le pagaba al suplente lo establecía él mismo, asumiendo de este modo los riesgos de su actividad. 7.- Regularidad del Trabajo: Se evidencia una periodicidad y regularidad en su actividad pero también que podía actuar por interpuestas personas y podía disponer y ausentarse de sus labores habituales a su conveniencia no teniendo ello mayor consecuencia ni siendo motivo de sanción disciplinaria por parte del supuesto patrono, por lo que la regularidad en este caso no implica la existencia de una relación de trabajo. 8.- La exclusividad o dependencia: tal como lo manifestara el accionante su actividad no era exclusiva, trabajaba no sólo para la empresa demandada sino para el Restaurant Puerta del Ávila conocido como El Tartuffo y que además podía asistir a conciertos y eventos, sin más limitaciones que le hiciera la accionada, incluso en el horario en que desempeñaba la actividad para la demandada teniendo sólo que ubicar a una persona que supliera su actividad. 9.- Naturaleza jurídica del pretendido patrono: el objeto principal de la empresa demandada es el servicio de Restaurant y la actividad del accionante no es directamente proporcional a la actividad desempeñada por el actor ni tampoco está inserta en la actividad productiva de la misma y la relación con la demandada no va más allá de crear un ambiente musical para mejorar su servicio de comidas y bebidas ofrecidas al público pero no dependía de su actividad la productividad de la empresa. 10.- Persona Jurídica: No existe ni tampoco la constitución de una sociedad mercantil que desempeñara la actividad, denotándose que se trataba de un trabajador independiente que desarrollaba su actividad como músico. 11.- Naturaleza o quantum de la contraprestación por el servicio: se verifica que era de manera semanal y en dinero en efectivo, que por manifestación del propio actor fue pactada de mutuo acuerdo con el señor David Neves pero que no puede ser calificado como un salario, observándose además que de lo reseñado por el actor en su libelo en oportunidades devengaba 2 ó 3 veces más del salario mínimo estipulado para el momento de su percepción, además que tenía libertad de tener otras actividades que le procurasen ingresos mayores en atención a la actividad independiente que desempeñaba por su profesión de músico y que aprovechaba al máximo. Así las cosas y establecido las anteriores consideraciones con respecto al test de laboralidad, establece esta alzada que aún cuando la Juez de juicio determinó que no fue demostrada la prestación del servicio y mucho menos la existencia de una relación laboral, a criterio de quien decide aún cuando se activó la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo por la confesión de las partes ante esta alzada, quedó demostrada de manera evidente que la prestación de servicio que vinculó a las partes fue de carácter independiente, motivo por el cual se confirma la sentencia dictada por la Juez de primera instancia, con distinta motivación, por lo que en consecuencia se declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandante. Así se establece. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 21 de julio de 2011 por el abogado ÁNGEL FEBRES, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de junio de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 25 de julio de 2011. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano JORGE LUIS PURIZAGA MOJOVICH en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES DS99 C. A TERCERO: Se CONFIRMA la sentencia apelada pero con otra motivación. CUARTO: Se exonera de costas a la parte actora. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de 2012. AÑOS: 201º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 23 de febrero de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-001220 JG/IO/ksr.