REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintisiete (27) de febrero de 2012. 201° y 153° ASUNTO No: AP21-R-2011-001046 PARTE ACTORA: ALFREDO AGUDELO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.194.830. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JEANNETTE FUENTES VELIZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 85.744. PARTE DEMANDADA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, quedando anotada bajo el No. 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 05 de junio de 2001, bajo el No. 49, Tomo 38-A-Cto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARÍA ELDA ALARCÓN MARQUINA EDWARS CARRASCO CARRASCO y JENNIT MORENO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 96.452, 111.340 y 45.893, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos. Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 27 de junio y 12 de julio de 2011, por los abogados EDWARS CARRASCO y JEANNETTE FUENTES, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada y demandante, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de junio de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 22 de septiembre de 2011. En fecha 28 de septiembre de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 02 de noviembre de 2011 se dio por recibido, exponiendo los motivos por los cuales se hacía fuera del lapso legalmente previsto para ello y se dejó constancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 09 de noviembre de 2011 se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día miércoles 15 de febrero de 2012 a las 10:00 a.m.. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo en la fecha señalada, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que ingresó a prestar servicios para el Banco Industrial de Venezuela, C.A., desde el día 03 de julio 1995, en el horario comprendido entre lunes a viernes, desde las 08:30 a.m. hasta las 04:30 p.m., devengando como última remuneración un salario básico de Bs. 2.380,52, salario de eficacia atípica de Bs. 476,19, Prima de antigüedad Bs. 4.04,70, prima de profesionalización de Bs. 385,00, subsidio familiar Bs. 50,00, para un total de Bs. 3.503,82; finaliza la relación de trabajo por motivo de renuncia el día 16 de noviembre de 2009, con un tiempo de servicio de 14 años, 11 meses y 21 días, y que acumuló desde la entrada en vigencia de la actual Ley del Trabajo un tiempo de servicio de 12 años, 4 meses y 27 días, contados a partir del 19 de junio de 1997. En fecha 15 de marzo de 2010, recibió de la parte demandada el pago de la cantidad de Bs. 17.280,86, por concepto de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, alegó que existe una diferencia, en el pago de la prestación social por antigüedad y demás beneficios laborales fundamentado en lo siguiente: (1) el pago doble de la prestación social de antigüedad conforme a las Resoluciones de Junta Directiva Nº JD-97-1000 y JD-83-1913, Actas Nº 91 y 105, respectivamente, ambas de fecha 9 de octubre de 1997; (2) la inclusión de la “prima de profesionalización” y “subsidio familiar” como parte del salario normal, para el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante todo el vinculo contractual; (3) diferencias de intereses de prestaciones sociales; (4) diferencia de bono acordado por Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786, de fecha 19 de diciembre de 2008, alegó que su reclamo se fundamenta en la Contratación Colectiva de Trabajo aplicable, en la Ley Orgánica del Trabajo y en las Resoluciones de la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, C.A., solicitando el pago de lo siguiente: CONCEPTOS MONTOS PAGO DOBLE DE PRESTACIONES SOCIALES BS. 168.120,06 DIFERENCIA DE INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES (DESDE 19-06-1997 HASTA EL 16-11-2009) BS. 24.651,35 DIFERENCIA DISFRUTE DE VACACIONES 2006-2007 BS. 193,82 DIFERENCIA BONO VACACIONAL 2006-2007 BS. 454,28 DIFERENCIA DISFRUTE DE VACACIONES 2007-2008 BS. 214,40 DIFERENCIA BONO VACACIONAL 2007-2008 BS. 502,50 DIFERENCIA DISFRUTE DE VACACIONES 2008-2009 BS. 258,67 DIFERENCIA BONO VACACIONAL 2008-2009 BS. 606,25 VACACIONES FRACCIONADAS 2009-2010 BS. 1.245,02 BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2009-2010 BS. 2.919,85 DIFERENCIA UTILIDADES CONTRACTUALES 01-01-2007 AL 31-12-2007 BS. 950,96 DIFERENCIA UTILIDADES CONTRACTUALES 01-01-2008 AL 31-12-2008 BS. 1.457,25 PAGO DE UTILIDADES CONTRACTUALES FRACCIONADAS 01-01-2009 AL 16-11-2009 BS. 22.580,80 DIFERENCIA DE BONO CONTRACTUAL BS. 4.000,00 DEDUCIONES BS. 17.280,86 MONTO TOTAL BS. 210.874,35 Además, solicita la indexación e intereses moratorios de la totalidad de los montos reclamados. La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, alegó como punto previo, el hecho de que la pretensión de un pago doble de las prestaciones sociales, en caso de renuncia al no estar contemplado en una convención colectiva vigente, no cumple con los requisitos exigidos tanto en las normas constitucionales como sustantivas, que prevén el principio de legalidad presupuestaria a la cual esta sujeto el Banco Industrial de Venezuela, por ser una institución mercantil, en la que el estado venezolano tiene una participación igual o mayor al 70% del capital social, y que por lo tanto tiene un régimen patrimonial protegido y especial, por otro lado en cuanto a la relación de trabajo invocada, admitió que el accionante ingresó en fecha 03 de julio de 1995, que se desempeñaba como Auditor de Sistema Senior, adscrito al Área de Auditoria Interna, además admitió que el actor renunció en forma voluntaria en fecha 16 de noviembre de 2009; negó, rechazó y contradijo que el ultimo salario normal mensual fuese de Bs. 3.503,82, señalando que en realidad era de Bs. 3.261,32; integrado por su salario mensual, la cantidad de Bs. 2.380,52, salario de eficacia atípica Bs. 404,70 y prima de antigüedad de Bs. 476,10; tal como se evidenciaba de los recibos de pago promovidos; negó, rechazó y contradijo que su representada tuviese obligación alguna de cancelarle la prestación por antigüedad de manera doble, indicando que en la convención colectiva vigente para la fecha, no se encontraba estipulado ese beneficio, negó que se le adeuden alguna diferencia por la inclusión de la prima de profesionalización y subsidio familiar, como parte del salario normal ya que es una ayuda de carácter familiar y que no tienen carácter salarial; por diferencia de intereses de prestaciones sociales, por cuanto los mismos ya fueron cancelados; por diferencia en bono acordado según resolución de la junta directiva número JD-2008-786 del 19 de diciembre de 2008, por cuanto el trabajador no cumplió con los requisitos exigidos para hacerse acreedor de la misma; por diferencia en el pago de las vacaciones anuales, por cuanto las mismas le fueron canceladas de manera correcta; por diferencia en el pago de bono vacacional anual, por cuanto le fueron canceladas de manera correcta; por diferencia en el pago de las vacaciones contractuales anuales, por cuanto le fueron canceladas de manera correcta; que se adeude la cantidad de Bs 168.120,06 por pago doble de prestaciones sociales; que se adeude la cantidad de Bs 24.651,35 por concepto de diferencia de interese sobre prestaciones sociales; que se adeude la cantidad de Bs 193,82 por diferencia en el disfrute de vacaciones periodo 2006-2007; que se adeude la cantidad de Bs 214,40 por diferencia en el disfrute de vacaciones, periodo 2007-2008; que se adeude la cantidad de Bs 258,67 por concepto de diferencia en el disfrute de vacaciones, periodo 2008-2009; que se adeude la cantidad de Bs 1.245,02 por concepto de diferencia en las vacaciones fraccionadas, periodo 2009-2010; que se adeude la cantidad de BS 454,28 por concepto de diferencia en el bono vacacional, periodo 2006-2007; que se adeude la cantidad de Bs 502,50 por concepto de diferencia en el bono vacacional, periodo 2007-2008; que se adeude la cantidad de Bs 606,25 por concepto de diferencia en el bono vacacional, periodo 2008-2009, que se adeude la cantidad de Bs 2.919,85 por concepto de diferencia en el bono vacacional fraccionado, periodo 2009-2010; que se le adeude la cantidad de Bs 950,96 por concepto de diferencia en las utilidades contractuales, periodo 01/01/2007 al 31/12/2007; que se adeude la cantidad de Bs 1.457,25 por concepto de diferencia en las utilidades contractuales, periodo 01/01/2008 al 31/12/2008; que se le adeude la cantidad de Bs 22.580,80 por concepto de diferencia en las utilidades contractuales fraccionada, periodo 01/01/2009 al 16/11/2009; que se adeude la cantidad de Bs 4.000 por concepto de diferencia de bono contractual, que se adeude la cantidad de Bs 210.847,35 por concepto de pago doble de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. En relación a la audiencia de juicio se deja constancia de que no se pudo obtener el video de la misma, ya que no reposa la grabación en el archivo respectivo, de este Circuito Judicial, por lo cual se reproduce lo expresado por el a quo quien señalo en su sentencia, que durante la audiencia, la apoderada judicial de la demandada señaló, que el cesta ticket salario fijo, fue salarizado, en acta convenio ante la Inspectoría del Trabajo, que fue homologada en mayo de 1998; que allí las partes acordaron excluir un 20% del cálculo de las prestaciones, como salario de eficacia atípica; que la caja de ahorros es un beneficio social y no debe incluirse como salario; que la prima de profesionalización, es un pago bimensual, que se concedió en el año 2007 por acreencias académicas, para lo cual se tenía que presentar la respectiva documentación, que no era por el servicio prestado, sino por los estudios realizados; que en ningún momento su representada se ha acogido al pago doble de la prestación de antigüedad por renuncia, como si se hizo en la Convención Colectiva pero para el caso de los jubilados; que niega la procedencia de los conceptos reclamados; que en lo atinente al bono acordado por la no discusión del Contrato Colectivo, era para el personal jubilado y activo al momento de hacerse efectivo el pago, que para la fecha en que se realizó ya el demandante no prestaba servicios para la entidad bancaria. Vista la causa, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio, en fecha 20 de junio de 2011, dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoada por la parte actora, de dicha decisión recurrieron ambas partes. En la celebración de la audiencia oral y pública llevada a cabo por ante este Tribunal Superior, la parte demandante recurrente manifestó de viva voz que el objeto de su apelación se circunscribía a dos puntos fundamentales: El salario y el pago doble de las prestaciones sociales por antigüedad, que en relación al salario la apelación se refería a los siguientes puntos: la inclusión del salario de eficacia atípica, que el Juez de juicio no toma en cuenta, para el pago de diferencias de prestaciones sociales; la inclusión de la prima de profesionalización y el subsidio familiar como parte del salario normal para el pago de los conceptos laborales, salario normal e integral; y la exclusión de la alícuota del 13% de la caja de ahorro que otorga el Banco Industrial de Venezuela a sus trabajadores. Con respecto al salario de eficacia atípica, señala que la sentencia recurrida aduce, que el fundamento para la no inclusión de este concepto, se basó en un acta convenio suscrito entre los trabajadores y la organización sindical, en el año 1998, la cual se encuentra marcada “F”, insertada en los folios 131 al 137 del expediente, que señala que se salarizo el cesta tickets, y que se excluyo sobre la base del cálculo de los beneficios de prestaciones e indemnizaciones, contempladas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que considera que el Juez de Juicio, confunde los términos de cesta tickets salarizados con el salario de eficacia atípica, ya que lo que el acta convenio señaló, es que se suscribió un aumento de sueldo del 40%, que 20% seria determinado con cesta tickets fijos, que luego se ordeno salarizar y el otro 20% formaría parte de lo que se llamo en el reglamento, salario de eficacia atípica, que en este sentido la motivación de la sentencia tiene confusión en cuanto a los términos, al considerar que es procedente el pago de salario de eficacia atípica como salario normal, toda vez que el reglamento del año 1999, aplicable para la fecha, articulo 74, dispone los elementos que deben cumplirse para que el otorgamiento de este salario sea procedente, que deben especificarse expresamente cuales son las indemnizaciones, prestaciones y beneficios sobre los cuales deben descontarse ese 20%, que estas especificaciones no se realizaron en el acta convenio porque es un año anterior a la entrada en vigencia del reglamento de 1999, que este reglamento señaló que debe estar pactado al inicio de la relación laboral o con ocasión de un aumento de sueldo, que se realizó con ocasión de este aumento de un 20%, que sin embargo en el resto de la relación laboral se mantiene sobre el salario y no sobre este aumento que se realizó; que también consideran que el salario de eficacia atípica, debe ser aplicado toda vez que durante los años del 2006 al 2008, las vacaciones, bono vacacional y utilidades, dadas al trabajador fueron computadas sobre la base de esta porción del 20%, excluyéndolo de las vacaciones, bono vacacional y utilidades del año 2006 hacia atrás; que considera que el salario de eficacia atípica es procedente como salario normal, toda vez que el Juez de Juicio no valoró lo señalado en sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente las sentencias: Banesco, número 256, de fecha 05 de marzo de 2007; Puertos del Litoral, número 2243, de fecha 06 de noviembre de 2007 e Indulac, número 1916, de fecha 25 de noviembre de 2008, que analizan la figura del salario de eficacia atípica y que acogen el contenido del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del año 1999 y del año 2006, que acoge la normativa que regula este tipo de salario; que con respecto a la prima de profesionalización y el subsidio familiar, el juez a quo excluye el pago de la prima porque consideró que es un beneficio, dirigido en virtud de los estudios que realizó el trabajador, que este concepto era cancelado bimensualmente, que considera que forma parte del salario normal para el pago de los beneficios, vacaciones, utilidades, toda vez que las percepciones recibidas de manera regular y permanente ya sean bimensual, trimestral o semestral, forman parte de este salario, que así se ha establecido en las sentencias: Monseñor de Talavera, de fecha 13 de febrero de 2007, y Cosmedica, de fecha 06 de octubre de 2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; que en cuanto al subsidio familiar considera que forma parte del salario normal porque es un concepto, que es cancelado de manera remunerativa, que no tiene un efecto social como lo señaló la parte demandada en la audiencia de juicio, que este beneficio no tiene las características de un subsidio no salarial, que según la doctrina, específicamente la del Doctor Rafael Alfonzo Guzmán, señala que su naturaleza es no dineraria, que puede o no ser acogido por el trabajador, que no existe ninguna ganancia para el patrono; igualmente señaló que el concepto de subsidio forma parte de la primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y no del parágrafo segundo del mismo artículo, toda vez que no está incluido dentro de la numeración taxativa como son los beneficios sociales; que considera con respecto a la inclusión de la alícuota del 13% de la caja de ahorro como salario integral, que el Juez a quo no valoró la resolución de la junta directiva número JD-98-921, de fecha 02 de septiembre de 1998, inserta en los folios 241 al 248, marcada “G”, que en esa resolución se señalo que la porción del 13% de la caja de ahorro formaría parte del salario integral para el pago de las prestaciones sociales y que existe una diferencia sobre este concepto para el pago de las prestaciones; que con respecto al pago doble de estas prestaciones por antigüedad, el Juez de Juicio no valoró las resoluciones de la junta directiva consignadas en los autos, que en los folio 230 y siguientes hay solicitudes del Departamento de Auditoría Interna, a la Secretaría de la junta directiva, donde se pide la resolución de esta junta, donde se fundamenta para esa fecha la institución bancaria, para hacer el pago doble de las prestaciones sociales, que la institución respondió anexando la resolución de la junta directiva del año 1998, número 913, marcada con la letra “A”, donde se señalo que este pago doble, se canceló desde esa fecha, y que es un concepto otorgado a los trabajadores que data del año 1965, y que de acuerdo al uso y la costumbre, el banco lo ha venido cancelando a los trabajadores que han renunciado voluntariamente, que en cuanto a la resolución 2502, insertada en el folio 235 al 240, del cuaderno de recaudos de la parte actora, verificó que el Juez a quo hizo un análisis somero de la resolución y no va al fondo, cuando el mismo banco acoge que el uso y la costumbre es fuente de derecho y que el pago doble de las prestaciones por antigüedad, se cancelaron con respecto a la resolución 1034, insertada en el folio 254, del cuaderno de recaudos de la parte actora; que se valoró de manera incompleta esta resolución porque se acoge en su primera parte el contenido integro del dictamen de la consultoría jurídica, emanado de la institución bancaria en el año 1995, que tampoco se valoró el dictamen inserto en los folios 275 al 284, del cuaderno de recaudos de la parte actora, donde se realizó el análisis del pago doble de la prestación de antigüedad, que se acogió la resolución de la junta directiva 1034 posterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo. Al momento de exponer ante este Juzgado Superior, la representación judicial de la parte demandada recurrente, manifestó que disentía de la sentencia dictada en primera instancia, en lo que se refiere al pago de un bono sin incidencia salarial que le fue cancelado a los trabajadores en el año 2008, que se acordó pagar en varias fracciones, que la parte accionante alega que su representada no cancelo el último monto correspondiente a Bs. 4.000, que el trabajador egreso en el mes de septiembre de 2009. Que el último pago se efectuó en el mes de junio de 2009, que esas eran las fechas pautadas en dichas resoluciones, y que el pago se realizó en su oportunidad, por lo que mal puede pretender la parte accionante un pago que fue efectuado y disfrutado por el trabajador. En cuanto a lo señalado por la parte demandada ante esta alzada, señaló la apoderada judicial del accionante, que la resolución de la junta directiva número 786, dice que el segundo pago se efectuaría en el segundo trimestre del año 2009, y que en virtud que su representado renuncio posterior a ese trimestre, le correspondía la diferencia de este bono, que sería la diferencia de Bs. 4.000, que la parte demandada aduce que consta en autos ese pago, y que se verifico con los recibos de pago y no esta cancelado. La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte actora recurrente en relación a cuando termino la relación de trabajo, respondiendo que finalizó el 16 de noviembre de 2009, que la resolución de la junta directiva señaló que debió haberse cancelado este pago de Bs 4.000, en el segundo trimestre del año 2009. Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la parte accionante ante esta alzada, señaló la apoderada judicial de la parte demandada, que en cuanto al salario, donde se alegó que los conceptos: salario de eficacia atípica, caja de ahorro y subsidio familiar, debían incluirse dentro del salario normal, por tener carácter social, niega tales argumentos porque consta en autos un acta homologada, en donde la representación judicial de los trabajadores del Banco Industrial de Venezuela y la representación patronal, decidieron de mutuo acuerdo, excluir un 20%, que se denomino salario de eficacia atípica, para el cálculo de lo correspondiente a la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, que dicha acta quedo homologada ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital y que hasta la fecha no pesa ningún recurso de nulidad contra la misma, por lo cual goza de vigencia, por lo cual las sentencias de los Tribunales del Circuito Laboral han determinado que dicho concepto está de acuerdo a la ley, que en tal sentido niega que el salario de eficacia atípica tenga carácter salarial para el cálculo de los beneficios laborales del trabajador; que en cuanto a la caja de ahorro, y el subsidio familiar, de acuerdo a los criterios de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, no tienen carácter salarial, que por ser conceptos socioeconómicos no revisten carácter salarial, por lo que solicita que sea confirmada la decisión del tribunal a quo, con respecto a la caja de ahorro, la accionante alegó que existe una resolución donde se acordó agregar al salario este concepto, que dicha resolución fueron transacciones de jubilados que egresaron del banco, sin que se hiciera extensivo a todos los demás trabajadores; que en cuanto a la prima de profesionalización, a partir del año 2007, su representada comenzó a entregar a los trabajadores que presentaran acreditaciones, un bono o prima, por lo que no cumple con todas las características de salario, porque no es con ocasión del servicio, sino que es un estimulo que se otorgaba a los trabajadores, solicita que la decisión del Tribunal a quo sea confirmada por estar ajustada a derecho; que en cuanto al pago doble, desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, se paga cinco días de salario por mes, que la representación de la parte actora pretende que se le cancele la prestación de antigüedad trayendo a los autos, una situación que la junta directiva acordó que se aplicara antes de entrar en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, es decir cuando la hoy denominada prestación de antigüedad, se denominaba indemnización de antigüedad, que se pago de acuerdo al artículo 108 de la ley antes mencionada, que dichas resoluciones son del año 1983 y 1997, bajo las leyes laborales anteriores, y que quedaron derogadas al entrar en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo, que la accionante alega el uso y la costumbre, que no existe una ley vigente que obligue a su representada pagar doble la prestación de antigüedad, que dicha costumbre si así se puede llamar estuvo en vigencia hasta el año 1997, hasta entrar en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la costumbre que no es aplicada, no puede ser llamada de esta manera, y no puede ser ley, por lo que solicita que sea confirmada la sentencia del Tribunal a quo, en relación a este aspecto. La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo volvió a interrogar a la parte actora recurrente, quien manifestó, que el aumento del 20% adicional a los cesta tickets, que consideró que es parte del salario, que se puede evidenciar en los recibos de pago, aportados por la parte demandada, ya que las utilidades las recibió el trabajador en el mes de junio y en diciembre, 90 días en cada ocasión, y que los montos reflejan el impacto al hacer los cálculos. Para finalizar la parte demandada afirmo que el bono sin incidencia salarial. que ordeno pagar el Tribunal a quo, sí se cancelo al terminal la relación laboral, mientras que la parte actora manifestó, que la diferencia que se reclama, es el ultimo monto de Bs. 4.000 que debió ser cancelado en el segundo trimestre del año 2009. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida, dictada en fecha 20 de junio de 2011 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, condenando en consecuencia el pago de la diferencia de bono acordado por resolución de Junta Directiva N° JD-2008-786, de fecha 19 de diciembre de 2008, por la cantidad de 4.000,00 Bs, así como los intereses de mora e indexación, cuyo calculo ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, habiendo apelado ambas partes de la referida decisión, se observó de la reproducción audiovisual de la audiencia celebrada por ante esta alzada que la parte actora recurrente demanda la diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, por el impacto que consideró que se produce, por la no inclusión en los cálculos, del salario de eficacia atípica, de la prima de profesionalización que se pagaba bimensualmente, del subsidio familiar y la alícuota del 13% de la caja de ahorros; así como el pago doble de la prestación de antigüedad fundamentada en resoluciones de la junta directiva de la institución bancaria; la apelación de la parte demandada, se encuentra referida a la condenatoria de pago, por la diferencia de bono acordado, por resolución de Junta Directiva N° JD-2008-786, de fecha 19 de diciembre de 2008, el mismo por la cantidad de Bs. 4.000,00. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Parte actora Documentales Que corren insertas a los folios Nº 2 al 303, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada realizó las observaciones que consideró pertinentes respecto a su contenido, por lo que pasamos de seguida analizarlas de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 2, marcada “A”, riela copia simple de relación de cargos emanada de la Administración de Personal a favor del reclamante, de fecha 12 de abril de 2010, mediante la cual se deja constancia que prestó servicios desde el día 3 de julio de 1995 hasta el 16 de noviembre de 2009, desempeñando los cargos y devengando los salarios básicos mensuales allí identificados, se le confiere valor probatorio a su contenido y demuestran los salarios básicos mensuales y cargos desempeñados durante la vigencia del nexo por el actor. Así se establece. Folio Nº 3 y 4, marcadas “B1” y “B2”, riela original y copia de la constancia de trabajo emanada de la parte demandada a favor del actor, de fecha 23 de abril y 17 de diciembre de 2009, se les confiere valor probatorio y demuestran que el reclamante se desempeñaba como Auditor de Sistema Senior y devengando los sueldos mensuales allí referidos conformados por salario básico, salario de eficacia atípica y prima de antigüedad. Así se establece. Folio Nº 5 al 8, ambos inclusive, marcada “C”, riela original del acta suscrita por las partes en fecha 28 de abril de 2010 y planilla de liquidación de empleados anexa, se les confiere valor probatorio y demuestran el pago de la liquidación de prestaciones sociales y demás conceptos laborales allí identificados, así como la observación manuscrita del reclamante de su inconformidad con los cálculos realizados, con fecha 28 de abril de 2010. Así se establece. Folio Nº 9 al 229, todos inclusive, marcados “D”; rielan los recibos de pago emanados por la demandada a favor del demandante correspondiente a los periodos allí referidos, se les confiere valor probatorio y demuestran los pagos del sueldo quincenal, utilidades – complemento tabulador, bono vacacional, bono útiles escolares, aumento –sueldo retroactivo- tabulador quincenal, cesta ticket y complemento, prima de antigüedad, bono 5 años, aumento decreto 892, aumento tabulador 2000, prestaciones días adicionales, salario de eficacia atípica, prima de profesionalización, subsidio familiar eventual en los periodos allí comprendidos. Así se establece. Folio Nº 230 al 234, ambos inclusive, marcados “E”, riela memorando interno S/N emanado de la Auditoria Interna/División de Control y Seguimiento a la Secretaría de la Junta Directiva, de fecha 12 de marzo de 2003, mediante la cual solicitan copia simple de la Resolución de Junta Directiva Nº JD-83-1913, Acta 105, de fecha 20 de diciembre de 1983, relacionada con el pago de las prestaciones sociales a los empleados que por voluntad propia (renuncia) finalizan la relación de trabajo, se le confiere valor probatorio respecto a su contenido. Así se establece. Folio Nº 235 al 240, ambos inclusive, marcadas “F”, riela copia simple de la Resolución de Junta Directiva de fecha 12 de noviembre de 1990, JD-90-2502, Acta 127 y Memorando Interno de fecha 23 de febrero de 1995, Nº DRL/034/95, relacionada con el pago de las prestaciones sociales a los empleados que por voluntad propia (renuncia) finalizan la relación de trabajo, se le confiere valor probatorio respecto a su contenido. Así se establece. Folio Nº 241 al 248, ambos inclusive, marcadas “G”, riela copia simple de la Resolución de Junta Directiva de fecha 2 de septiembre de 1998, JD-98-921, Acta 78, relacionada a las recomendaciones a seguir en las transacciones de ex empleados y jubilados de la demandada, se le confiere valor probatorio respecto a su contenido. Así se establece. Folio Nº 249 al 251, ambos inclusive, marcada “H”, riela copia simple de la Resolución de la Junta Directiva JD-97-1000, de fecha 9 de octubre de 1997, Acta 91, mediante la cual se acordó cancelar de forma doble a los trabajadores de la demandada la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le confiere valor probatorio respecto a su contenido. Así se establece. Folio Nº 252 al 265, ambas inclusive, marcada “K”, riela copia simple del memorando interno de la Gerencia de Relaciones Laborales Escaray dirigido al Departamento de Administración de Personal, de fecha 31 de octubre de 2000, relacionada con el pago para el personal jubilado y el personal que se retire voluntariamente, se le confiere valor probatorio respecto a su contenido. Así se establece. Folio Nº 266 al 274, ambas inclusive, marcada “L”, riela copia simple de la Resolución de Junta Directiva de fecha 23 de noviembre de 2006, JD-2006-735, Acta 81, contentiva del clasificador de cargo, tabulador de sueldos y primas remunerativas de la demandada, se le confiere valor probatorio respecto a su contenido. Así se establece. Folio Nº 275 al 284, ambas inclusive, marcada “M”; riela copia simple del memorando interno emanado de la Auditoria Interna/División de Control y Seguimiento al Departamento de Estudios Asesoría y Dictamen, de fecha 12 de marzo de 2003, mediante la cual solicita copia simple del dictamen interno de la Consultoría Jurídica respecto a los empleados que por voluntad propia finalizan la relación de trabajo, se le confiere valor probatorio respecto a su contenido. Así se establece. Folio Nº 285 al 291, ambas inclusive, marcada “N”, riela copia simple de la certificación de la Resolución de Junta Directiva Nº JD-97-1000, Acta Nº 81, de fecha 9 de octubre de 1997, contentiva del pago de la indemnización de antigüedad y compensación de transferencia establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, se le confiere valor probatorio respecto a su contenido. Así se establece. Folio Nº 292 al 303, ambas inclusive, marcada “Ñ”, riela copia simple de la Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786, Acta Nº 89, contentiva del pago de dos bonos sin incidencia salarial a favor de los trabajadores, jubilados y pensionados de la demandada, se le confiere valor probatorio respecto a su contenido. Así se establece. Exhibición De los documentos señalados en el capítulo “B” del escrito de promoción de pruebas que a continuación de detallan: Relación de cargos marcada con la letra “A”, se dejó constancia que no fue exhibida por la representación judicial de la parte demandada durante la Audiencia de Juicio, por lo que se reproducen las consideraciones otorgadas al momento de valorar el folio Nº 2, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. Constancia de trabajo marcada con la letra “B1” y “B2”, se dejó constancia que no fue exhibida por la representación judicial de la parte demandada durante la Audiencia de Juicio, por lo que se reproducen las consideraciones otorgadas al momento de valorar folios Nº 3 y 4, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. Acta de pago y planilla de liquidación marcada con la letra “C”, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada durante la Audiencia de Juicio señaló que no se exhibía por cuanto fue consignada al expediente, por lo que se reproducen las consideraciones otorgadas al momento de valorar los folios Nº 5 al 8, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. Copias simples de los recibos de pago marcada con la letra “D”, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada durante la Audiencia de Juicio señaló que no se exhibía por cuanto fue consignada al expediente, por lo que se reproducen las consideraciones otorgadas al momento de valorar los folios Nº 9 al 229, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. Memorando interno de fecha 12 de marzo de 2003 y copia simple de la Resolución de Junta Directiva Nº JD-83-1913, marcada con la letra “E”, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada exhibió y consignó los mencionados documentos, por lo que se reproducen las consideraciones otorgadas al momento de valorar los folios Nº 230 al 234, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. Resolución de Junta Directiva Nº JD-90-2502, de fecha 12 de noviembre de 1990 y Memorando Interno Nº DRL/034/95, de fecha 23 de febrero de 1995, marcada con la letra “F”, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada exhibió y consignó la mencionada Resolución, no así el memorando requerido, por lo que se reproducen las consideraciones otorgadas al momento de valorar los folios Nº 235 al 240, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. Resolución de la Junta Directiva JD-98-921, de fecha 2 de septiembre de 1998 marcada con la letra “G”, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada exhibió y consignó la resolución a los autos, por lo que se reproducen las consideraciones otorgadas al momento de valorar los folios Nº 235 al 240, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. Resolución de la Junta Directiva JD-97-1000, de fecha 9 de octubre de 1997 marcada con la letra “H”, se dejó constancia que la representación judicial de la demandada la exhibió y consignó a los autos, por lo que se reproducen las consideraciones otorgadas al momento de valorar los folios Nº 241 al 248, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. Memorando Interno de la Gerencia de Relaciones Laborales de fecha 31 de octubre de 2000 y Resolución de la Junta Directiva JD-2000-1034, de fecha 18 de octubre de 2000, marcada con la letra “K”, se dejó constancia que no fueron exhibidas por la representación judicial de la parte demandada, por lo que se reproducen las consideraciones otorgadas al momento de valorar los folios Nº 249 al 251, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. Resolución de la Junta Directiva JD-2006-735, de fecha 23 de noviembre de 2006, marcada con la letra “L”, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada señaló que no la exhibe, no obstante indicó que la misma corre a los autos del expediente, por lo que se reproducen las consideraciones otorgadas al momento de valorar los folios Nº 252 al 265, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. Memorando Interno Nº CJ/DEAD/2003142, de fecha 12 de marzo de 2003 y Dictamen Interno de la Consultaría Jurídica DEAD.95.015, de fecha 23 de enero de 1995, marcada con la letra “M”, se dejó constancia que la representación judicial de la demandada los exhibió y consignó a los autos, por lo que se reproducen las consideraciones otorgadas al momento de valorar los folios Nº 275 al 284, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. Certificación emanada de la Secretaría de la demandada del contenido de la Resolución de la Junta Directiva JD-97-1000, marcada con la letra “N”, se dejó constancia que la representación judicial de la demandada los exhibió y consignó a los autos, por lo que se reproducen las consideraciones otorgadas al momento de valorar los folios Nº 285 al 291, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. Resolución de la Junta Directiva JD-2008-786, de fecha 19 de diciembre de 2008, marcada con la letra “Ñ”, recibos de pago (durante la vigencia del nexo), se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada señaló que no la exhibe, no obstante indicó que la misma corre a los autos del expediente, por lo que se reproducen las consideraciones otorgadas al momento de valorar los folios Nº 9 al 229 y 292 al 303, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. Estados de cuenta corriente Nº 00-029-101133-6, (durante la vigencia del nexo), se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada señaló que no se exhiben, sin embargo tenemos que no rielan a los autos copias simple, ni se señaló el contenido del documento, por lo que mal pudiera aplicarse la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Parte demandada Documentales Que corren insertas a los folios Nº 2 al 171, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2, se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora, realizó las observaciones que estimó pertinentes en cuanto a su contenido e impugnó los folios Nº 142, 143, 147, 148, 149, por ser copia simple. Por su parte, la apoderada judicial de la parte demandada, realizó las observaciones que estimó pertinentes respecto a las documentales impugnadas e insistió en su valor probatorio. Así las cosas, pasamos de seguida analizarlas de acuerdo al siguiente enfoque: Folio Nº 2, marcada “B”; riela comunicación emanada de la parte actora al Gerente del Departamento de Auditoria de Sistema de la demandada, de fecha 16 de noviembre de 2009, mediante la cual le notifica de su decisión de poner fin al nexo sin el cumplimiento del preaviso de Ley, con sello húmedo de recibo de fecha 20 de noviembre de 2009, se les confiere valor probatorio en lo que respecta a su contenido. Así se establece. Folio Nº 3 al 20, ambos inclusive, marcada “C”; riela copia simple del ejemplar de la Convención Colectiva 2004-2006, la cual tiene naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, es decir, no son pruebas como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. Así se establece. Folio Nº 21 al 128, ambos inclusive, marcada “D”; rielan impresiones de recibos de pagos emanados por la demandada a favor del demandante correspondiente a los periodos allí referidos, se les confiere valor probatorio y demuestran los pagos correspondiente a los periodos allí identificados. Así se establece. Folio Nº 129 y 130, marcada “E”, rielan planilla de liquidación de empleados y su soporte anexo, se reproduce las mismas consideraciones otorgadas al folio Nº 8, del cuaderno de recaudos Nº 1 respecto al folio Nº 129 y en lo que concierne al folio Nº 130, se le confiere valor probatorio y demuestra el pago de la liquidación de prestaciones sociales y demás conceptos laborales allí identificados. Así se establece. Folio Nº 131 al 137, marcada “F”, riela acta de fecha 10 de febrero de 1998, suscrita por la demandada y las organizaciones sindicales, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la modificación del contenido del literal “b”; de la cláusula Nº 24, en lo que respecta a la salarización del cesta ticket, así como su exclusión de base calculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación del trabajo, sea de fuente legal o convencional. Así se establece. Folios Nº 138 al 162, marcada “G”, rielan originales de solicitudes de adelantos de prestaciones sociales con sus respectivos presupuestos anexos, estado de cuenta de acreditaciones prestacionales, autorización para el retiro, a los cuales se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las cantidades que por adelanto de prestación de antigüedad recibió el actor, en cada uno de los períodos allí señalados. Así se establece. Folios Nº 163 y 164, marcada H”; copia simple de memorando Nº DADP/10 emanado del Departamento de Personal – Sección Registro y Control dirigida a la Consultoría Jurídica – Sección Relaciones Laborales, de fecha 29 de noviembre de 2010, referidos a los intereses sobre prestaciones sociales cancelados al actor, se le confiere valor probatorio y de su contenido se observa las cantidades que por este concepto recibió el actor en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece. Folio Nº 165 al 169, marcada “I”, copia simple de la Resolución Nº JD-2006-735, de fecha 23 de noviembre de 2006, la cual fue promovida por la parte actora y supra valoradas por lo que valen las mismas consideraciones otorgadas a los folios Nº 252 al 265, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. Folio Nº 170 y 171, marcada “J”; riela copia simple del Acta Convenio suscrita por la demandada y las asociaciones sindicales, de fecha 22 de diciembre de 2008, referida al pago de 2 bonos sin incidencia salarial por la cantidad de Bs. 10.000,00, a favor de todos los trabajadores fijos que se encuentren en la nomina a la fecha efectiva del pago, jubilados y pensionados de la demandada, como compensación por la demora en la discusión de la Convención Colectiva vencida en el año 2006, cancelados de la siguiente manera: (i) el primer bono por la cantidad de Bs. 3.000,00, en el mes de diciembre de 2008 y; (ii) el segundo bono por la cantidad de Bs. 7.000,00, fraccionado en 2 partes, la primera parte en el primer trimestre del año 2009, por la cantidad de Bs. 4.000,00 y la segunda parte en el segundo trimestre del año 2009, se les confiere valor probatorio en lo que respecta a su contenido. Así se establece. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, condenado al Banco Industrial de Venezuela, a pagar al ciudadano Alfredo Agudelo los siguientes conceptos: Por la diferencia de bono acordado por resolución de Junta Directiva N° JD-2008-786, de fecha 19 de diciembre de 2008, la cantidad de 4.000,00 Bs, así como los intereses de mora e indexación, cuyo calculo ordeno realizar mediante experticia complementaria del fallo. Tal como se delimitara anteriormente, la parte actora apelante se circunscribió a demandar la diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, por el impacto que consideró que se produce, por la no inclusión en los cálculos, del salario de eficacia atípica, de la prima de profesionalización que se pagaba bimensualmente, del subsidio familiar y la alícuota del 13% de la caja de ahorros; así como el pago doble de la prestación de antigüedad fundamentada en resoluciones de la junta directiva de la institución bancaria; la apelación de la parte demandada, se encuentra referida a la condenatoria de pago, por la diferencia de bono acordado, por resolución de Junta Directiva N° JD-2008-786, de fecha 19 de diciembre de 2008. Para decidir en torno a la apelación ejercida por la parte actora en primer lugar, observa este Juzgado Superior que se argumenta, con respecto al salario de eficacia atípica, que el Juez a quo se confundió, que en el convenio firmado por el sindicato y la empresa hubo un aumento del 40%, que sí hubo una deducción del 20% referido al cesta tickets, que el otro porcentaje del aumento no debe ser considerado como salario de eficacia atípica, porque no reunió las condiciones del reglamento ni del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; con respecto a la prima de profesionalización considera que son unas percepciones que recibió el trabajador de manera permanente; que el subsidio familiar tiene un carácter retributivo y no es un subsidio como tal, de los referidos en el parágrafo segundo del artículo 133 de la ley antes mencionada, y que en lo referente a la caja de ahorros, porque así lo ha aplicado la institución, verificándose con respecto al pago que se le hizo al trabajador de vacaciones y utilidades que se incluyó ese pago. Esta alzada verifico ese salario y las incidencias que se dicen que son salariales, y concluye, que en la sentencia de juicio, el juez aplicó una jurisprudencia de la sala social, del Tribunal Supremo de Justicia, número 1992, de fecha 03.012.2008 (caso Nelson Ramón Pinzo contra Alfonso Rivas & Cia, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), en esta jurisprudencia se hizo un análisis de lo que debe considerarse como una contraprestación que se pudiera concebir como salario, esta sentencia al final establece: “De los extractos jurisprudenciales transcritos, se desprende que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, reembolsos de gastos por comida, traslado y pernocta, no constituyen salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador, escapan de la intención retributiva de la labor, por lo que tampoco revisten carácter salarial, en consecuencia, los gastos suplidos por el patrono al demandante no forman parte del salario de éste”. Igualmente esta sentencia, establece con detalle, las características del salario, siendo estos: “(…) 1) es una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en régimen de ajenidad y dependencia; 2) Debe ser evaluable en efectivo; debe ser susceptible de cuantificación en términos monetarios y producir un incremento del patrimonio del trabajador; 3) Debe crear un enriquecimiento en quién lo recibe; 4) Ha de tratarse de cantidades de dinero o prestaciones in natura debidas por el patrono al trabajador como contraprestación por el cumplimiento del servicio pactado o de la simple puesta a disposición para realizarlo”. Si analizamos el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, nos dice, lo que se debe entender como salario: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional. Así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”. Así el parágrafo primero, en su primera parte, establece: “Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial” Luego, el parágrafo segundo, nos dice: “A los fines de esta ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio”. Relacionando lo que expresa la sentencia ya nombrada, en lo que se refiere a que el salario debe entenderse como una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en régimen de ajenidad y dependencia, con lo que nos dice el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, de que ciertos subsidios tiene carácter salarial, porque ingresan a ese patrimonio del trabajador, y que si bien es cierto son facilidades del patrono para con el trabajador y su familia, no dejan de ser con ocasión de esa prestación de servicio, por lo que en este caso, con respecto al subsidio familiar pagado regularmente al actor como se evidencia de sus recibos de pago de salario constante a los autos, esta alzada considera que es procedente incluirlo dentro de lo que es la percepción salarial, porque es un beneficio permanente y regular e ingresa a su patrimonio sin justificar al patrono su causaciòn, asimismo la prima de profesionalización considera esta alzada que no se encuadra dentro de la jurisprudencia aplicada, porque no fue un reembolso, un gasto con ocasión de lo que se pueda considerar como herramienta de trabajo, fue una situación donde se estableció una condición al trabajador, de que sí presentaba unos recaudos donde demostraba que tenía un grado de profesionalización para ser acreedor del mismo, pero luego al serle aprobado e al ingresar de manera permanente a su patrimonio, así sea bimensual, no se desnaturaliza que sea considerado salario, porque entra en su patrimonio con ocasión de su prestación de servicio. En cuanto a la inclusión del salario de eficacia atípica, esta alzada revisó el acta de fecha 10 de febrero de 1998, suscrita por la demandada y las organizaciones sindicales, y en ella hay una circunstancia particular: “Cuando las obligaciones existentes en cabeza del banco a tenor de lo establecido en la referida cláusula, así como de las DISPOSICIONES FINALES, consistentes en otorgar un aumento del cuarenta por ciento (40%) del salario básico devengado por el trabajador a partir del primero de enero del presente año y conceder un subsidio mediante un sistema contributivo de CESTA TICKET a partir del mes de junio de 1998. Considerando además; que el banco convino en conceder a los trabajadores, a partir del mes de septiembre de 1997, un aumento en el salario básico, en una proporciona minima equivalente al CUARENTA Y CINCO CON CINCO POR CIENTO (45,5 %) de dicho salario básico, las partes acuerdan: modificar el contenido del literal b) de la cláusula 24 “AUMENTO DE SALARIOS” sustituyéndolo por el siguiente texto; “B) En el mes de febrero del presente año un VEINTE POR CIENTO (20%) del salario básico devengado por el trabajador para el 31 de diciembre de 19977; este aumento tendrá efecto retroactivo al primero (1°) de enero de 1998.A partir del primero (1°) de julio del presente año, un DIEZ POR CIENTO (10%) del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997; y a partir del primero(1°) de noviembre del presenté año, UN DIEZ POR CIENTO (10%) del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997. Este ultimo aumento se otorgara entre octubre y diciembre del presente año, consideración habida de los resultados de gestión del ejercicio acumulado al mes de septiembre del presente año. Parágrafo único: En atención a lo dispuesto en el articulo 133 de la Ley de reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, las partes convienen en salarizar a partir del mes de mayo de 1998, el VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET vienen recibiendo los trabajadores. Con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzaran a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen, de conformidad con los preceptuados en el parágrafo primero del articulo 133 de la Ley Organiza de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base para el calculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, sean estos de fuente legal o convencional. Una vez determinadas las utilidades netas en el año 1998, el banco se compromete a pagar, conforme a las previsiones del párrafo segundo del parágrafo segundo del artículo 133 de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, a los trabajadores activos para el 31 de diciembre de 1997, amparados por la convención colectiva vigente, una cantidad representativa de la diferencia que hubiere dejado de percibir cada trabajador, en virtud de la modificación acordada (…)”. De lo anterior, se evidencia que se excluyo el 20%, pero el referido al impacto del aumento con respecto al cesta Tickets, entonces en los recibos de pago se verificó, que se hacían dos pagos que decían “eficacia atípica”, uno que siempre era permanente en función del 20% y otro que a veces aumentaba, debe considerar esta alzada, que este pago que se hacia por eficacia atípica superior al 20% era lo referido al cesta tickets y lo otro era el 20% que englobaba el 40%, y como quiera que la jurisprudencia ha establecido que ese 20% de salario de eficacia atípica, si bien es cierto puede ser procedente, debe ser en una proporción del aumento mas no de la totalidad del mismo, ya que no puede ser que la totalidad del aumento, sea excluido de la base salarial para el calculo de los conceptos laborales, en conclusión esta alzada es del criterio que esa porción del 20% debe ser incluido como parte del salario para el calculo de los conceptos laborales de la parte actora en virtud que el 40% que fue acordado reaumento por el acta convenio antes mencionada se excluyo el 20% referido a los Cesta tikets, en consecuencia va a ser declarado procedente incluir en la base salarial el 20% referido al Salario de eficacia atípica. Así se decide. En cuanto a considerar como incidencia salarial el 13% referido al aporte de caja de ahorro igualmente es procedente por cuanto consta al folio 242 del cuaderno e recaudo Nº 1 que eso fue considerado por el propio banco como parte del salario de sus trabajadores, en consecuencia su incidencia es procedente. Así se establece. En cuanto al pago doble de la prestación de antigüedad, se alegó que esas resoluciones quedaron en desuso, luego de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Esta alzada revisó los recaudos y en un caso análogo se hizo un estudio de las resoluciones y de la convención colectiva, y se estableció que esas resoluciones no quedaron en desuso, que es una costumbre reiterada del banco, y hay recaudos en este expediente donde se verifica, que luego del año 1997, se siguió aplicando el pago doble del concepto de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en el caso de que los trabajadores renunciaran, entonces, procede en derecho el pago doble de la prestación de antigüedad, porque fue una costumbre del banco, a través de una decisión voluntaria para con sus trabajadores en el caso de renuncia, quien que decidió darles mejores beneficios, no estando en contra de los postulados de la Ley Orgánica del Trabajo, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni de los principios que rigen el Derecho del Trabajo, pues sí se otorgan mayores beneficios y se hace costumbre, luego no puede desmejorarse la situación del trabajador, ya que fue una decisión de la institución bancaria desde el año 1965, que se ha mantenido luego de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y ello se evidencia en autos de los dictámenes emanados del propio banco que han ratificado que debe mantenerse la continuidad y beneficios que no sean desconocidos por la Convención Colectiva, que nada expresa al respecto, en consecuencia es procedente declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte actora. Así se decide. En cuanto a la apelación interpuesta por la demandada, esta alzada evidenció que en los recaudos donde se establece ese bono, que tenia que ser pagado a los trabajadores, de manera fraccionado, por la discusión de la contratación colectiva en el término oportuno, el primer pago se iba a efectuar en el cierre de diciembre de 2008 por Bs. 3.000, mientras que Bs. 7.000 se iba a cancelar en dos cuotas, la primera de Bs. 3.000 en el primer trimestre del año 2009, la segunda cuota de Bs. 4.000 en el segundo trimestre del año 2009, en los recaudos probatorios esta alzada no evidencio el pago de Bs. 4.000, del segundo trimestre del año 2009, en virtud de que el trabajador culmino su prestación de servicio el 16 de noviembre de 2009, como lo acepto la demandada, por lo cual es procedente considerar como lo hizo el Juez a quo, que debe ser cancelado estos Bs. 4.000 de diferencia, en consecuencia la apelación de la parte demandada va a ser declarada sin lugar. Así se declara. En consecuencia de las declaratorias antes hechas, procede el pago de los conceptos condenados por el a quo a tenor de los siguientes parámetros: En cuanto al pago doble de la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden 951 días que suman la cantidad de Bs. 84.060,03 según los cálculos que se evidencian del escrito libelar monto que se corresponde según los salarios probados correspondiendo considerar el pago del doble de dicha cantidad que suma la cantidad de Bs. 168.120,06 pero como quiera que se verifica que consta al folio 129 del cuaderno de recaudos Nº 2 el pago del concepto de antigüedad de 740 días por la cantidad de 64.197,32 de manera simple, dicha cantidad debe ser descontada del doble calculado por lo cual el monto o diferencial adeudado al actor es la cantidad de Bs. 103.922,74 por el doble de antigüedad demandado. Así se establece. En cuanto a la diferencia demandada de los intereses de antigüedad se ordena el pago del monto reclamado por la cantidad de Bs. 24.651,35 como fue establecido en el libelo de demanda al descontar a Bs. 56.651,35 que es la totalidad del monto de los intereses acumulados, Bs. 32.000 que le fueron pagados al actor según su liquidación. Así se decide. En lo que se refiere a las diferencias de vacaciones y bono vacacional proceden por la inclusión de la prima de profesionalización y el subsidio familiar como fue reclamado en el libelo y en consecuencia proceden de la maneta siguiente: Se ordena el pago de Bs. 193,82 como diferencia adeudada del disfrute de vacaciones del periodo 2006-2007, como se calculo en el libelo de demanda por la inclusión en el salario de las primas de profesionalización y subsidio familiar. Así se decide. Procede el pago del diferencial de Bs. 454,28 por bono vacacional del periodo 2006-2007 por la inclusión de la prima de profesionalización y subsidio familiar como fue demandado en el libelo. Así se decide. Igualmente procede la diferencia de Bs. 214,40 por las vacaciones del periodo 2007-2008 por la inclusión en el salario de la prima de profesionalización y subsidio familiar tal como fue peticionado en el libelo. Así se decide. Procede el pago de la diferencia en el bono vacacional del periodo 2007-2008 por Bs. 502,50 como fue peticionado en el libelo según la cláusula 30 de la convención colectiva, por la inclusión en el salario de la prima de profesionalización y subsidio familiar. Así se decide. Procede en derecho el pago de Bs. 258,67 como diferencia de vacaciones del periodo 2008-2009, como fue peticionado en el libelo por la inclusión de la prima de profesionalización y subsidio familiar en el salario. Así se decide. Corresponde el pago de la diferencia en el bono vacacional del periodo 2008-2009 por la cantidad de Bs. 606,25 como fue peticionado en el libelo por la inclusión en el salario de la prima de profesionalización y el subsidio familiar. Así se decide. Procede el pago de la diferencia en el pago de las vacaciones fraccionadas del periodo 2009-2010 por la cantidad de Bs. 1.245,02 por la inclusión de la prima de profesionalización y subsidio familiar como fue peticionado en el libelo. Así se decide. Igualmente procede el pago del diferencial de Bs. 2.919,85 en el bono vacacional fraccionado del periodo 2009-2010 por la inclusión en el salario de la prima de profesionalización y subsidio familiar. Así se decide. En cuanto a las utilidades igualmente se ordena el pago de las diferencias reclamadas del periodo de enero de 2007 a diciembre de 2007 por Bs. 950,96 según lo detallado en el libelo por el impacto de la prima de profesionalización y el subsidio familiar en el salario. Así se decide. Se condena igualmente el pago de las diferencias en el pago de las utilidades convencionales del periodo enero de 2008 a diciembre de 2008 por la cantidad de Bs. 1.457,25 según lo expresado en el libelo. Así se decide. Se ordena el pago de la diferencia en el pago de las utilidades contractuales fraccionadas del periodo del enero de 2009 a noviembre de 2009 de Bs. 22.580,80 por la inclusión de la prima de profesionalización y el subsidio familiar en el salario tal como fue calculado en el libelo. Así se decide. Finalmente procede el pago del diferencial adeudado del bono acordado por resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786 de fecha 19 de diciembre de 2008, de Bs. 4.000 como fue demandado. Así se decide. El monto total condenado a pagar suma la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON NOCHENTA Y NUEVE CENTIMOS ( Bs. 163.957,89) que deberá pagar la demandada por las diferencias reclamados por el presente proceso. Así se establece. Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios e indexación de los conceptos anteriormente mencionados, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo por experto que resulte designado por el Tribunal de Ejecución y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada como un emolumento procesal, como lo ha establecido la Sala Plena en distintas sentencias, y que por tratarse una empresa privada con intereses patrimoniales del Estado involucrados se insta al Tribunal ejecutar aplicar lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a nombramiento de expertos públicos, la cual deberá ser realizada bajo los parámetros siguientes: De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de intereses de mora sobre la totalidad del monto condenados a pagar según lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contados desde la fecha notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de prestaciones sociales los cuales no serán objeto de capitalización. Así se establece. Asimismo, procede la condenatoria de indexación o corrección monetaria sobre el monto total condenado a pagar desde la fecha de la notificación de la parte demandada ( 29 de octubre de 2010) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, lo cual se determinará a través de experticia complementaria realizada por un único experto nombrado por el Juzgado ejecutor, el cual deberá tomar en cuenta para dicho cálculo el promedio de la tasa pasiva anual de los seis principales bancos comerciales del país de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo de las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios. ASI SE ESTABLECE. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de la corrección monetaria y subsiguientes intereses moratorios de los conceptos condenados a pagar, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece. Se ordena experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cual deberá realizar experto contable único nombrado por el juzgado competente para la ejecución del fallo, cuyos emolumentos deberán ser cancelados por la demandada como antes se indico. Así se establece. Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada, con lugar la demanda incoada, modificándose la sentencia apelada. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de junio de 2011, por el abogado EDWARS CARRASCO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de julio de 2011, por la abogada JEANNETTE FUENTES, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano ALFREDO AGUDELO en contra de la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a cancelar los conceptos y cantidades que de manera detallada se expresaron el parte motiva de la presente decisión. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: No hay condenatoria en costas. SÉPTIMO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de la sentencia que se publique, otorgándose el lapso de suspensión de 30 días continuos que prevé el artículo 97 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y NOTIFIQUESE A LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÙBLICA, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintisiete (27) día del mes de febrero del año 2012. AÑOS 201º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 27 de febrero de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No: AP21-R-2011-001046 JG/IO.