REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintiocho (28) de febrero de 2012.
201° y 153°
ASUNTO No.: AP21-R-2011-000749
PARTE ACTORA: THAMARA YOTALA MARCANO ROJAS y ANA EDIMAR FUENTES VEGAS, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.994.234 y 11.670.209, respectivamente.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ELBA LUISA SERRANO TOVAR, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 65.071.
PARTE DEMANDADA: SERVICIOS PREVISIVOS ROFENIRCA C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, en fecha 5 de abril de 1993, anotada bajo el No. 45, Tomo 15-A-Pro, modificados en diversas oportunidades sus estatutos sociales, siendo la última de ellas, la inscrita en el citado Registro Mercantil, el 17 de marzo de 2000, bajo el No. 5, Tomo 43-A Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: VIRGINIA DEL VALLE GRATEROL y PEDRO ALVAREZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.93.239 y 20.473, respectivamente.
MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.
Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 13 de mayo de 2011, por la abogada VIRGINIA GARTEROL, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12 de mayo de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 20 de mayo de 2011.
En fecha 27 de mayo de 2011 fue distribuido el presente expediente y dentro de los 3 días siguientes a ello, por auto de fecha 01 de junio de 2011 se le dio formal recibo explicando los motivos por los cuales se fijaría fuera del lapso legalmente previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública conforme lo prevé el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; consta al folio 76 de la segunda pieza del expediente que se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia para el día jueves 13 de julio de 2011 a las 10:00 a.; por auto de fecha 09 de junio de 2011 se aclaró que la fecha pautada para la celebración del acto sería el día 13 de octubre de 2011; fue reprogramada por motivos justificados la oportunidad en que se llevaría a cabo la audiencia estableciéndose una nueva oportunidad para el día 25 de enero de 2012 a las 10:00 a.m.; celebrado el acto se fijó una prolongación para el día jueves 16 de febrero de 2012 a las 02:00 p.m. a los fines que se hicieran presentes las accionantes y algún representante legal de la demandada a los fines de efectuar la declaración de parte, siendo en ésta oportunidad en que se dictó el dispositivo oral del fallo.
Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:
CAPITULO I
ALEGATOS DE LAS PARTES
Alegaron las accionantes ciudadanas THAMARA MARCANO ROJAS y ANA FUENTES VEGAS en su escrito libelar que comenzaron a prestar servicios para la demandada en fecha 25 de mayo de 2007 y 30 de julio de 2007, respectivamente; que en fecha 06 de octubre de 2008 ambas fueron despedidas injustificadamente; que ambas desempeñaban el cargo de Ejecutiva de Ventas; que para la primera su último sueldo fue de Bs. 1.660,00 y para la segunda era de Bs. 1.550,00, devengando ambas un salario variable; que a pesar de haber recibido sus liquidaciones de prestaciones sociales, las mismas no fueron calculadas conforme al verdadero salario devengado, por lo que demandan sus diferencias, razón por la cual demandan los siguientes conceptos y cantidades:
1) En cuanto a la codemandante Thamara Yotala Marcano Rojas:
CONCEPTO MONTO DEMANDADO
Prestación de Antigüedad Bs. 15.226,50
Intereses sobre Prestación de Antigüedad Bs. 1.978,54
Pago de Sábados, Domingos y Feriados Bs. 7.469,99
Indemnización por Despido Injustificado Bs. 1.659,90
Pago Sustitutivo de Preaviso Bs. 2.489,85
Vacaciones fraccionadas 2008-2009 Bs. 257,83
Bono Vacacional 2008-2009 Bs. 128,91
Utilidades Fraccionadas 2008 Bs. 1.066,60
Total Demandado Bs. 30.278,12
Anticipos Recibidos - Bs. 6.748,97
Monto Definitivo Demandado Bs. 23.529,15
2) En cuanto a la codemandante Ana Edimar Fuentes Vegas:
CONCEPTO MONTO DEMANDADO
Prestación de Antigüedad Bs. 15.053,07.
Pago de Sábados, Domingos y Feriados Bs. 6.974,10
Indemnización por Despido Injustificado Bs. 1.549,80
Pago Sustitutivo de Preaviso Bs. 2.324,70
Vacaciones fraccionadas 2008-2009 Bs. 878,22
Bono Vacacional 2008-2009 Bs. 413,28
Utilidades Fraccionadas 2008 Bs. 1.033,20
Total Demandado Bs. 29.871,01
Anticipos Recibidos - Bs. 7.227,81
Monto Definitivo Demandado Bs. 22.643,20
Finalmente solicitaron las demandantes el pago de los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria de los conceptos antes señalados.
Tal como lo expusiera el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, la parte demandada dio contestación fuera del lapso legalmente previsto para ello conforme lo establece el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que consignó el escrito correspondiente al sexto día hábil siguiente a la fecha en que se dio por concluida la audiencia preliminar en virtud de no haber sido posible la mediación entre las partes; por ello se tuvo a la accionada por confesa con relación a los hechos planteados por la parte actora.
En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la parte actora ratificó todos los alegatos plasmados en el escrito libelar en cuanto a fechas de ingreso, fechas de egreso, cargos desempeñados, finalización de la relación por despido injustificado, salarios devengados compuestos por un salario básico más unas comisiones por las ventas realizadas, tiempo de servicio, conceptos demandados por diferencia de prestaciones sociales en virtud de no habérseles calculado de manera adecuada los conceptos al momento de haber sido liquidados, ello porque no fue considerado el salario variable devengado, solicitando el pago de los mismos así como los intereses moratorios y la indexación causada; finalmente reiteró que la parte demandada dio contestación en forma extemporánea y por ello debía declararse la admisión de los hechos conforme lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La parte demandada en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio realizó una breve exposición, sin embargo en virtud de la falta de contestación en tiempo hábil, la misma no surte ningún tipo de efecto jurídico.
Habiendo apelado la parte demandada de la sentencia proferida en primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada, el apoderado judicial de la accionada señaló que con la demanda se pretendía una presunta diferencia de prestaciones sociales con base, de acuerdo con las actoras, en la no inclusión de las comisiones en la liquidación que se les hizo en su oportunidad, por lo que aducen que devengaban un salario variable conformado por un sueldo básico y unas comisiones y sostienen que éstas últimas no se les tomó en cuenta para el cálculo de los conceptos laborales; que su representada no dio contestación en tiempo hábil y el Tribunal de Juicio consideró que había quedado confesa pero no obstante ello esa confesión se declaró sin ninguna otra consideración violándose el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo porque el Tribunal no dejó claro cuáles eran los hechos en que la demandada quedó confesa ni se tomó en cuenta la doctrina de la Sala de casación Social en cuanto a que los hechos exorbitantes que deduzca el actor en su demanda deben ser probados y en este caso las actoras no demostraron el presunto pago de comisiones por parte de la empresa demandada; que la recurrida sostiene que el salario variable está probado sobre la base de los recibos de pago aportados por las partes y los informes remitidos por Banesco lo cual no es verdad, porque los informes bancarios sólo reflejan los pagos que ROFENIRCA efectuaba por concepto de salario fijo mensual; que en caso de la demandante Ana Fuentes los informes refieren pagos desde el 03 de enero de 2007 mientras que ella comenzó a trabajar en la empresa en mayo de 2007 lo que denota que la cuenta estaba activa desde antes y los movimientos reflejados desde que inició su relación laboral hasta que culminó en relación a los pagos hechos por ROFERNICA están claramente precisados y que la recurrida con muy poca precisión estableció que habían pagos reiterados quincenales que se los atribuye a ROFENIRCA cuando no están claramente reflejados; que la parte actora cuando solicitó los informes pidió cuáles eran los depósitos efectuados por ROFENIRCA; que la parte actora únicamente para demostrar la exorbitancia pretendida promovió los recibos de pago y el informe de Banesco comentado; que no existen pruebas en autos que demuestren que la parte actora devengaba esos conceptos exorbitantes y por lo tanto no pueden ser acreedoras de los montos demandados y condenados, solicitando en consecuencia se declare sin lugar la demanda incoada.
La representación judicial de la parte accionante señaló ante esta alzada, que la oportunidad que tenía la parte demandada para rebatir los argumentos expuestos en el libelo de demanda era en la contestación de la demanda y que al contestar de manera extemporánea se sabe cuáles eran las consecuencias jurídicas de ese acto; que fueron evacuadas conforme a derecho las pruebas promovidas y por lo tanto la Juez actuó conforme a derecho, motivo por el cual solicitaba se declarara sin lugar la decisión apelada y se confirmara la sentencia recurrida.
La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a las partes a los fines de delimitar con claridad la controversia ante esta alzada, preguntando de manera específica al apoderado judicial de la parte demandada en relación al tipo de cuenta donde se le depositaba a la codemandante Ana Fuentes Vegas su salario, si era una cuenta nómina o una cuenta personal, ante lo cual el abogado respondió que se trataba de una cuenta personal de la ex trabajadora donde se le depositaba su salario, que normalmente cuando el trabajador no tenía cuenta se le hacía una nota al banco a los fines que se le abriera una, pero que en estos casos al ser una cuenta autónoma la trabajadora la manejaba, que no era exclusivamente para el depósito de las remuneraciones que le pagaba la empresa sino para efectuar los depósitos y movimientos que a bien tuviera también; ante este mismo particular señaló la apoderada judicial de las actoras que hasta donde tenía conocimiento se trataba de una cuenta nómina donde la empresa le efectuaba los pagos y las abría la empresa, siendo éste un hecho nuevo que está trayendo el apoderado de la demandada y que no argumentó ni en la contestación extemporánea ni en la celebración de la audiencia de juicio y que se observa que en las quincenas se le depositaba la nómina y al día siguiente o los días siguientes se le depositaban las comisiones; además señaló la apoderada judicial de la parte actora que no se trataba de conceptos exorbitantes, que las comisiones que devengaban eran por montos bajos, menos de lo que devengaban como salario fijo; el Tribunal aclaró a las partes lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia se considera como conceptos exorbitantes que no dependen del quantum sino que se trata de conceptos que están fuera de los pagos ordinarios percibidos por el trabajador tales como horas extras o bonos especiales, haciendo precisiones en cuanto al punto debatido en el presente caso relativo a la variabilidad del salario devengado; el apoderado de la demandada señaló que las actoras eran vendedoras, que la empresa vende contratos de servicios funerarios, que a ellas se les asigna determinada institución, la empresa previamente concerta con la Institución y luego ellas van a hacer el contrato; la apoderada judicial de las actoras reiteró que sus representadas eran vendedoras que devengaban comisiones y que la empresa les fijaba metas de 30 ventas para poder ser acreedoras de las comisiones, que en un principio se las estipularon en 7% y luego se las bajaron a 4%, que las comisiones se las depositaban toda las quincenas en su cuenta de nómina.
En la oportunidad en que se fijó la prolongación de la audiencia oral y pública a los fines que se hicieran presentes las accionantes y algún representante legal de la demandada para responder a las preguntas que quisiera formularle el Tribunal con motivo de la declaración de parte, se dejó constancia de la comparecencia de una de las extrabajadoras, ciudadana Ana Edimar Fuentes Vegas y de la comparecencia del ciudadano Carlos Eduardo Landaeta Delgado, titular de la cédula de identidad No. 13.686.123, quien se identificó como Representante Legal de la accionada, específicamente como Gerente de Ventas de la compañía.
La codemandante Ana Edimar Fuentes Vegas dio respuesta de viva voz a las preguntas realizadas por este Tribunal de la siguiente manera: que inició la prestación de servicios con la demandada en el año 2007, que la entrevistó Recursos Humanos y el jefe directo del área de mercadeo, se le indicó que realizaría actividades de vendedora con el beneficio de una sueldo base más comisiones, que las comisiones se pagaban 15 y último y se los depositaban en la cuenta, que nunca se las pagaron en efectivo, siempre en la cuenta, que un día antes pagaba el sueldo y al siguiente las comisiones, que las comisiones se las pagaban de acuerdo a las ventas realizadas en el mes y había que llegar a una meta de 30 ó 40 ventas, que incluso llegó a superar esto pero no se las pagaban, que cada venta tenían montos diferentes, que para realizar las ventas se dirigían al lugar con sus planillas, con todos los requisitos que había que llevarle al cliente y se traían los documentos a la compañía y allí hacía el reporte de las ventas realizadas mensualmente por concepto de servicios funerarios, que la relación laboral terminó por problemas por el pago deficiente y tardío de las comisiones generadas, que sólo le daban recibo por el pago del salario base pero no le reflejaban las comisiones, que llevaban un detalle de pago de las comisiones y luego cambiaron el formato de tales detalles, que aproximadamente habían unos 22 vendedores para el momento en que ella prestó servicios.
Acto seguido el ciudadano Carlos Eduardo Landaeta Delgado, quien manifestó ser el Representante Legal de la accionada, específicamente el Gerente de Ventas de la compañía, señaló ante esta alzada que ingresó en la empresa el día 06 de octubre del 2006, que conoce a la codemandante presente, que no tuvo vinculación directa con la trabajadora porque el cargo de Gerente de Venta lo inició en el mes de abril de 2008 por ausencia de la persona que ocupaba el cargo por problemas de salud; que las condiciones que se pactan entre la empresa y el vendedor con la meta de visitar todos los clientes que se le indique visitar, todas las instituciones, entes y personas que la empresa le estipule, que perciben un salario fijo, que las actividades que desarrollan fuera los asume la empresa, cubren gastos de traslados, comidas, transportes; que cuando estuvo en el área de convenios y contratos tuvo que ver con los contratos que se efectuaban con respecto a los terceros, a los clientes que contrataban las pólizas de servicios funerarios, que los contratos con los trabajadores era directamente con el Departamento de Recursos Humanos, que eso escapaba de sus manos; que la Gerencia que presidía tiene que ver con la parte de convenios y ventas.
CAPÍTULO II
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
La sentencia recurrida dictada en fecha 12 de mayo de 2011 por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoaran las ciudadanas THAMARA YOTALA MARCANO ROJAS y ANA EDIMAR FUENTES VEGAS en contra de la sociedad mercantil SERVICIOS PREVISIVOS ROFENIRCA C.A., por concluir que la parte actora pudo demostrar el salario variable alegado como contraprestación por su servicio, declarando la procedencia de las diferencias demandadas en el pago de los conceptos percibidos en las liquidaciones de prestaciones sociales recibidas, negando únicamente la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por haber quedado demostrado en autos la renuncia expresa de las accionantes; la parte demandada recurrente objetó la sentencia dictada en primera instancia fundamentándose en que en su criterio se violentó el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo porque el Tribunal no dejó claro cuáles eran los hechos en que la demandada quedó confesa ni se tomó en cuenta la doctrina de la Sala de casación Social en cuanto a que los hechos exorbitantes que deduzca el actor en su demanda deben ser probados por éste, cuestión que no sucedió en el caso de autos ni con los recibos de pago promovidos ni con la prueba de informes dirigida a la institución financiera Banesco.
En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.
CAPÍTULO III
DEL ANÁLISIS PROBATORIO
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos los medios probatorios, anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 37 al 39, ambos inclusive, de la primera pieza y que a continuación se analizan:
Marcada “A”, de los folios 40 al 79, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, copia certificada de las actuaciones llevadas por ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, específicamente ante la Sala de Contratos, Conflictos y Conciliación, las cuales se aprecian conforme los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que son demostrativas de las gestiones llevadas a cabo por la accionantes con motivo del reclamo de diferencias de prestaciones sociales.
De los folios 80 al A los folios 80 al 102, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, marcados “B”, copia simple de recibos de pago emitidos por la empresa demandada a favor de la accionante Ana Edimar Fuentes Vegas, correspondiente a los meses de agosto de 2007 hasta septiembre de 2008, los cuales fueron expresamente reconocidos en la celebración de la audiencia de juicio por la parte demandada, por lo que se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativos de los pagos efectuados por conceptos de salario y otras asignaciones.
De los folios 103 al 128, ambos inclusive de la primera pieza, marcados “C”, impresiones de estados de cuenta emitidos por la Máquina de Autoservicio de la entidad financiera Banesco, Banco Universal, que fueron impugnados por la parte demandada por tratarse de documentos emanados de terceros; este Tribunal emitirá pronunciamiento al momentos de referirse a la prueba de informes promovida por la parte actora y dirigida a dicha institución.
De los folios 129 al 160, ambos inclusive, de la primera pieza, marcados con la letra “D”, documentales denominadas por la actora como “cuadros de cumplimiento, listados de asignaciones y listados de comisiones correspondientes a las ventas efectuadas por la ciudadana Ana Fuentes y emitidas por Rofenirca”; en la celebración de la audiencia de juicio el apodero judicial de la parte demandada desconoció las referidas instrumentales por no emanar de su representada y tratarse de documentos apócrifos; como quiera que la parte actora no insistió en el valor probatorio de las documentales desconocidas mediante otro medio de prueba auxiliar, se desechan del proceso.
Marcados con la letra “E”, cursantes de los folios 161 al 193, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, copia simple de recibos de pago emitidos por la empresa demandada a favor de la accionante Thamara Marcano Rojas, correspondiente a los meses de mayo de 2007 hasta septiembre de 2008, los cuales fueron reconocidos en la celebración de la audiencia de juicio por la parte demandada, (excepto las documentales insertas a los folios 162, 184 y 189) por lo que se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativos de los pagos efectuados por conceptos de salario y otras asignaciones; el desconocimiento de la parte demandada de las documentales insertas a los folios 162, 184 y 189, se fundamentó en que no emanaban de su representada,
De los folios 194 al 211, ambos inclusive de la primera pieza, marcados “F”, impresiones de estados de cuenta emitidos por la Máquina de Autoservicio de la entidad financiera Banesco, Banco Universal, que fueron impugnados por la parte demandada por tratarse de documentos emanados de terceros; este Tribunal emitirá pronunciamiento al momentos de referirse a la prueba de informes promovida por la parte actora y dirigida a dicha institución.
Marcados con la letra “G”, rielan de los folios 212 al 260, ambos inclusive, documentales denominadas por la actora como “cuadros de cumplimiento, listados de asignaciones y listados de comisiones correspondientes a las ventas efectuadas por la ciudadana Thamara Marcano y emitidas por Rofenirca”; en la celebración de la audiencia de juicio el apodero judicial de la parte demandada desconoció las referidas instrumentales por no emanar de su representada y tratarse de documentos apócrifos; como quiera que la parte promovente no insistió en el valor probatorio de las documentales desconocidas mediante otro medio de prueba auxiliar, se desechan del proceso.
Con relación a la exhibición solicitada por la parte demandante y que fue admitida por la a quo, relativas a los listados de asignaciones, cuadros de cumplimientos y listados de comisiones correspondientes a las demandantes, así como las nóminas mensuales enviadas a Banesco para ser abonadas a las accionantes y el reporte diario de asistencia electrónica vinculadas a los carnets que registraban la hora de entrada y salida de las mismas; al momento de ser intimada la parte demandada a exhibir lo peticionado ésta se opuso al punto referido a los listados de asignaciones, cuadros de cumplimientos y listados de comisiones por haber negado de forma categórica y absoluta que existan tales comisiones y pagos por este concepto y que la empresa no lleva este tipo de controles ni está obligada por ley a ello; asimismo se opuso a la exhibición del control de horas de entradas y salidas señalando que tales hechos no estaban en controversia en el presente asunto; seguidamente la representación judicial de la parte demandada procedió a exhibir las nóminas correspondientes a las accionantes y dado lo voluminoso de las mismas, fueron incorporadas al cuaderno de recaudos No. 01 (folios 3 al 227, ambos inclusive,) y al cuaderno de recaudos No. 02 (folios 03 al 331, ambos inclusive) correspondientes a las nóminas de los años 2007 y 2008, respectivamente; al respecto sobre lo exhibido manifestó la parte accionante que no era lo que se había peticionado en el escrito de promoción de pruebas y que había admitido el Tribunal por cuanto lo que se solicitó fue la relación que la empresa demandada enviaba a Banesco sobre los montos y conceptos autorizados a depositar, solicitando se aplicara en consecuencia la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ante la no exhibición; al respecto este Tribunal observa que no obstante que tales instrumentales no fueron exhibidas, no puede aplicársele la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud que no se encontraban llenos los extremos de dicha norma, en virtud que las instrumentales que se promovieron como fundamento de la exhibición fueron desconocidas por la demandada y por ende desestimada su valoración aunado a que en su efecto no se afirmaron los datos que hubiere conocido del contenido de los mismos por cuanto no se pueden presumir en manos de una empresa que manifestó desconocerlos y no haberlos suscrito ni emanar de ella. Así se establece.
En cuanto a la prueba de informes dirigida a la entidad financiera Banesco, Banco Universal, se observa que sus resultas se encuentran insertas a los folios 16 al 36, ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente, donde fueron remitidos los movimientos bancarios del año 2007 y 2008 correspondientes a las “cuentas corrientes Plan Nómina” de las accionantes y que a tenor de lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo son apreciadas y por ende deben ser adminiculadas con las documentales marcadas con las letras “C” y “F” cursantes de los folios 103 al 128 y del 194 al 211, ambos inclusive de la primera pieza, otorgándoles valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que cursa de los folios 261 al 265, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, se promovieron los siguientes medios probatorios anexos:
A los folios 266 y 267, marcados “B” y “B-1”, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales y cuadro de cálculo, correspondiente a la accionante Thamara Marcano con motivo de la culminación de la relación laboral, los cuales son apreciados conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de evidenciar los conceptos que le fueron cancelados y el salario tomado en cuenta a los fines de efectuar la cuantificación de los mismos.
Al folio 268, marcado “C”, voucher de pago emitido por la demandada a favor de la codemandante Thamara Marcano por concepto de liquidación de prestaciones sociales por un monto de Bs. 5.583,79, siendo apreciada conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo un hecho controvertido para las partes que fue recibida dicha cantidad por tal concepto.
A los folios 269 y 270 marcados “D-1” y “D”, voucher de pago y orden de pago emitidos por la demandada a favor de la codemandante Thamara Marcano por concepto de pago de sueldo del periodo del 15 de septiembre al 06 de octubre de 2008 por un monto de Bs. 974,24, siendo apreciada conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo un hecho controvertido para las partes que fue recibida dicha cantidad por tal concepto.
A los folios 271 y 272 marcados “E-1” y “E”, voucher de pago y solicitud de anticipo de prestaciones sociales que efectuara la codemandante Thamara Marcano en fecha 18 de julio de 2008 por un monto de Bs. 1.182,18, siendo apreciada conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose la cantidad que le fue adelantada por concepto de prestaciones sociales.
Marcada con la letra “F”, al folio 273, original de carta de renuncia de fecha 06 de octubre de 2008 suscrita por la codemandante Thamara Marcano, la cual se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica comunicación, evidenciando el motivo de la finalización de la relación laboral por motivo de renuncia, hecho éste que quedó firme al no haber sido apelada la decisión proferida en primera instancia por la parte accionante.
Marcados con los números desde el “1” al “33”, cursantes de los folios 274 al 306, ambos inclusive, copia simple de recibos de pago emitidos por la empresa demandada a favor de la accionante Thamara Marcano Rojas, correspondientes desde la segunda quincena de mayo de 2007 hasta la segunda quincena de septiembre de 2008, los cuales fueron expresamente reconocidos en la celebración de la audiencia de juicio por la parte demandante, por lo que se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativos de los pagos efectuados por conceptos de salario y otras asignaciones.
A los folios 307 y 308 de la primera pieza, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales y cuadro de cálculo, correspondiente a la accionante Ana Fuentes con motivo de la culminación de la relación laboral, los cuales son apreciados conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de evidenciar los conceptos que le fueron cancelados y el salario tomado en cuenta a los fines de efectuar la cuantificación de los mismos.
Al folio 309, marcado “C”, voucher de pago emitido por la demandada a favor de la codemandante Ana Fuentes por concepto de liquidación de prestaciones sociales por un monto de Bs. 6.047,13, siendo apreciada conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo un hecho controvertido para las partes que fue recibida dicha cantidad por tal concepto.
A los folios 310 y 311 marcados “D-1” y “D”, voucher de pago y orden de pago emitidos por la demandada a favor de la codemandante Ana Fuentes por concepto de pago de sueldo del periodo del 15 de septiembre al 06 de octubre de 2008 por un monto de Bs. 974,24, siendo apreciada conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo un hecho controvertido para las partes que fue recibida dicha cantidad por tal concepto.
A los folios 312 y 312 marcados “E-1” y “E”, voucher de pago y solicitud de anticipo de prestaciones sociales que efectuara la codemandante Ana Fuentes en fecha 23 de julio de 2008 por un monto de Bs. 1.177,68, siendo apreciada conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose la cantidad que le fue adelantada por concepto de prestaciones sociales.
Marcada con la letra “F”, al folio 314, original de carta de renuncia de fecha 06 de octubre de 2008 suscrita por la codemandante Ana Fuentes, la cual se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica comunicación, evidenciando el motivo de la finalización de la relación laboral por motivo de renuncia, hecho éste que quedó firme al no haber sido apelada la decisión proferida en primera instancia por la parte accionante.
Marcados con los números desde el “1” al “28”, cursantes de los folios 315 al 342, ambos inclusive, copia simple de recibos de pago emitidos por la empresa demandada a favor de la accionante Ana Fuentes Vegas, correspondientes desde la segunda quincena de mayo de 2007 hasta la segunda quincena de septiembre de 2008, los cuales fueron expresamente reconocidos en la celebración de la audiencia de juicio por la parte demandante, por lo que se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativos de los pagos efectuados por conceptos de salario y otras asignaciones.
CAPÍTULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso bajo análisis, el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoaran las accionantes contra la empresa demandada, estableciendo que del acervo probatorio promovido por las partes y en virtud de la ausencia de contestación de la demanda en el lapso legal, en aplicación de la norma prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declaraba confesa a la empresa demandada SERVICIOS PREVISIVOS ROFENIRCA, COMPAÑÍA ANONIMA, con relación a los hechos planteados por la parte actora, teniendo como cierto así, todo lo aducido por las trabajadoras de autos en su escrito libelar, toda vez que se constató que la pretensión de las actoras no era contraria a derecho, por cuanto la misma tenía fundamento en una relación vinculada dentro de la esfera laboral y los conceptos y cantidades que se demandaban, derivaban en efecto de la relación prestacional aducida y admitida por la empresa demandada dada la confesión acaecida en el presente proceso; tuvo como ciertas las fechas de ingreso, egreso y tiempo de servicios alegados por las demandantes; concluyó que el motivo de culminación de la relación laboral, fue por renuncia por renuncia de las trabajadoras y por lo tanto declaró improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado demandadas; estableció que en relación al salario devengado por las trabajadoras accionantes, de las pruebas aportadas se pudo constatar tanto en los recibos de pagos como las resultas de la prueba de informes que existía un pago quincenal reiterado, existiendo también un pago adicional reiterado y constante en sus mensualidades, por lo que se pudo evidenciar que existía el pago por comisión alegado por las demandantes, motivo por el cual se tenía como cierto el salario alegado por las trabajadoras, procediendo en consecuencia a condenar las diferencias reclamadas por concepto de prestación de antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades fraccionadas, sábados, domingos y feriados se declaran procedentes para ambas trabajadoras ya que al probarse el verdadero, dado que al quedar demostrado el salario devengado por las mismas se debían recalcular dichos conceptos con el respectivo salario, ordenándose a realizar experticia complementaria, a los fines de establecer las cantidades a pagar tomando en cuenta los salarios alegados en el escrito libelar y debiéndose deducir las cantidades que recibió las demandantes como adelantos de prestaciones sociales, igualmente ordenó la cuantificación mediante experticia complementaria del fallo de los intereses de mora e indexación judicial.
Delimitada la controversia como se hiciera precedentemente, habiendo apelado la parte demandada de la decisión proferida, corresponde a este Juzgado Superior el análisis y la valoración del material probatorio para verificar si resulta ajustado a derecho la conclusión a la que llegó la a quo, dada la ausencia de contestación de la demanda y por cuanto ante esta alzada la accionada recurrente objetó la sentencia dictada en primera instancia fundamentándose en que en su criterio se violentó el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo porque el Tribunal no dejó claro cuáles eran los hechos en que la demandada quedó confesa ni se tomó en cuenta la doctrina de la Sala de Casación Social en cuanto a que los hechos exorbitantes que deduzca el actor en su demanda debían ser probados por éste, y que ello no sucedió en el caso de autos ni con los recibos de pago promovidos ni con la prueba de informes dirigida a la institución financiera Banesco; en segundo lugar objetó la no exclusión del cómputo para cuantificar los intereses moratorios y la indexación judicial el periodo de aproximadamente 17 meses en que el Tribunal mantuvo el expediente por causas inimputables a las partes.
Así las cosas consideró la parte recurrente que la Juez erró al considerar procedentes las diferencias reclamadas por el impacto de las comisiones que dicen haber devengado las trabajadoras por cuanto se evidenciaba de los recibos de pagos cursantes en autos que lo único que devengaban era un salario básico y que de autos no se desprendió ningún pago por concepto de comisiones y que la Juez no fue clara al determinar cuáles hechos quedaron aceptados en virtud de la confesión de la demandada ante la extemporaneidad de la contestación.
Una vez efectuado el análisis de los recaudos probatorios aportados a los autos así como de la declaración efectuada por las partes y sus apoderados tanto en las audiencias de juicio como en las celebradas por ante este Juzgado Superior, deben hacerse las siguientes consideraciones: si bien es cierto la contestación fue extemporánea y se consideró una presunta admisión de los hechos, debe tenerse en cuenta que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia en estos casos las pruebas presentadas por las partes deben ser valoradas por el Juez y allí se considerará si hay algo que favorezca a la parte que admitió los hechos, por lo que si alguno de los hechos o circunstancias de los que se presumen admitidos por la demandada pueden ser desvirtuados por las pruebas aportadas a los autos, entonces se habrá producido una confesión relativa en función de aquellas cosas que no le aprovechen de las pruebas ofrecidas, por eso el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución agrega las pruebas aportadas a los autos y ante la no contestación de la demanda se abre la audiencia de juicio única y exclusivamente para ejercer el control y contradicción de las pruebas y así establecer si de esas pruebas se pudo enervar alguna pretensión del accionante que beneficie a esa parte que quedó confesa.
En el presente caso, evidencia esta alzada que en consonancia con lo antes expuesto, la Juez a quo al evidenciar de las pruebas aportadas por la parte demandada las cartas de renuncia suscritas por las accionantes, declaró la improcedencia de las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que tales probanzas, no obstante la confesión relativa en que incurrió la demandada al no haber contestado oportunamente la demanda, enervaron la pretensión de las demandantes y demostraron cuál había sido en realidad la causa de finalización de la relación laboral, situación ésta que no fue apelada y por lo tanto quedó firme.
En cuanto al salario invocado en el escrito libelar, la recurrida consideró la confesión habida, además de que no se había desvirtuado el salario variable alegado compuesto por un salario básico más unas comisiones y también porque evidenció que del informe rendido por la institución financiera Banesco Banco Universal se reflejaron unos pagos distintos a ese salario básico aceptado por la demandada en la cuenta nómina de las accionantes; una vez realizado un ejercicio práctico, al analizar los movimientos señalados en el reporte enviado por Banesco, que no fue objetado por la parte demandada, se evidencia que efectivamente sí hay elementos que hace presumir que las demandantes percibían comisiones como parte de su salario, por ejemplo en la primera quincena del mes de junio de 2007 a la codemandante Thamara Marcano se le depositó en su cuenta nómina la cantidad de Bs. 307.395 y luego se le canceló por concepto de nómina el día 29 de junio de 2007 la cantidad de Bs. 291 y ese mismo día se le depositó otro monto “pago nómina” por Bs. 812.000; de acuerdo a la información reflejada en los recibos de pago y a las alegaciones plasmadas en el libelo de demanda en ese mes ella supuestamente devengó entre comisiones y salario básico un total de Bs. 798 y sumando las cantidades nos daría un monto superior al salario básico alegado que serían Bs. 614,80 en ese mes y ahí se pagó un monto de Bs. 680,38, por lo que no es exacto el monto indicado para ese mes en el escrito libelar con respecto a la comisión pero se evidencia que en ese mes se pagó un monto de más, presumiendo esta Superioridad que se le hicieron los descuentos correspondientes como se le hace a todo trabajador como Seguro Social y se presume además que efectivamente recibía pago de básico más comisiones, luego en el mes de julio sucedió igualmente que se le paga su quincena y en ese mismo día 13 se le paga otro monto distinto a la quincena “pago nómina” y luego al último de mes, el día 30 de julio de 2007 se le paga la quincena, se le paga ese mismo día también un monto distinto “pago nomina” y sumando ambas cantidades no da como resultado el salario básico que ella alegó haber generado en el libelo ni el que reflejaban los recibos de pagos, siendo un monto superior, por lo que esas presunciones y todos estos detalles deben ser aplicados a favor de las trabajadoras puesto que al alegar que eran vendedoras y haber sido reconocido por la demandada tanto el cargo como las actividades desempeñadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo armonizando que estamos ante un litisconsorcio donde ambas trabajadoras alegan haber sido vendedoras y tenían las mismas funciones y existiendo en los autos pruebas e indicios que demuestran que la demandada pagaba montos superiores al salario básico, debe indefectiblemente concluirse que las trabajadoras devengaban un salario variable constituido por un salario base más unas comisiones producto de las ventas realizadas; por lo que en consideración a ello esta alzada comparte plenamente la consideración de la Juez a quo, simplemente ampliando como ya se hizo la fundamentación para arribar a la decisión, por lo que se declarará sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y se confirmará la sentencia apelada, declarándose en consecuencia . Así se decide.
Como quiera que el objeto de la apelación ejercida por la demandada se encuentra resuelto, en virtud del principio de no reformateo in peius, de seguidas se reproduce la condena hecha por el Tribunal de primera instancia a tenor de los parámetros por ella misma establecidos y ampliados por esta superiodad, dado que no fueron objetados por las partes; en consecuencia procede el pago de los conceptos condenados los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo; a saber la empresa SERVICIOS PREVISIVOS ROFENIRCA C.A. deberá cancelar los siguientes conceptos:
1) A la ciudadana Thamara Yotala Marcano Rojas:
a) Prestación de antigüedad así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, como quiera que el tiempo de servicio efectivo fue de 1 año 4 meses y 11 días, le corresponde conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, un total de 65 días de prestación de antigüedad (45 por el primer año+ 20 días por los meses de junio, julio, agosto y septiembre del año 2008), el salario a considerar para el cálculo de este concepto, serán los señalados en el libelo de la demanda devengados en el mes a que corresponda lo acreditado o depositado y su cuantificación se hará a través de una experticia complementaria del fallo que realizará un solo experto contable y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada; el experto deberá tomar en cuenta como fecha de inicio de la relación laboral el 25 de mayo de 2007 y la fecha de extinción de la relación de trabajo el 06 de octubre de 2008; haciendo especial énfasis que el experto designado una vez totalizada la cantidad adeudada por este concepto, deberá deducir la suma de Bs. 6.748,97, que indicó la misma parte actora al folio 13 del escrito libelar, por concepto de anticipos de prestaciones sociales recibidos.
b) Días sábados, domingos y feriados, Se ordena el pago de los días sábados, domingos y feriados en virtud del último salario promedio de la porción variable de la actora como lo ha establecido la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales deberá computar el experto contable nombrado tomando en cuenta los calendarios de cada periodo laborado para verificar los días sábados, domingos y feriados que se evidencien desde la fecha de ingreso hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, para así determinar el monto a pagar por este concepto. Así se establece.
c) Vacaciones fraccionadas año 2008-2009, a razón de 5,33 días (16 días /12 meses x 4 meses), tomando en cuenta el salario diario alegado en el escrito libelar de Bs. 55,33, de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.
d) Bono vacacional año 2008/2009, a razón de 2, 66 días (8 días/ 12 meses x 4 meses), tomando en cuenta el salario diario alegado en el escrito libelar de Bs. 55,33, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.
e) Utilidades fraccionadas año 2008, le corresponde, según lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por cuanto no fue apelado por la parte demandada, lo señalado en el escrito libelar, es decir: 20 días a razón del último salario normal diario devengado.
2) A la ciudadana Ana Edimar Fuentes Vegas:
a) Prestación de antigüedad así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, como quiera que el tiempo de servicio efectivo fue de 1 año 2 meses y 6 días, le corresponde conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, un total de 55 días de prestación de antigüedad (45 por el primer año+ 10 días por los meses de agosto y septiembre del año 2008), el salario a considerar para el cálculo de este concepto, serán los señalados en el libelo de la demanda devengados en el mes a que corresponda lo acreditado o depositado y su cuantificación se hará a través de una experticia complementaria del fallo que realizará un solo experto contable y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada; el experto deberá tomar en cuenta como fecha de inicio de la relación laboral el 30 de julio de 2007 y la fecha de extinción de la relación de trabajo el 06 de octubre de 2008; haciendo especial énfasis que el experto designado una vez totalizada la cantidad adeudada por este concepto, deberá deducir la suma de Bs. 7.227,81, que indicó la misma parte actora al folio 13 del escrito libelar, por concepto de anticipos de prestaciones sociales recibidos.
b) Días sábados, domingos y feriados, Se ordena el pago de los días sábados, domingos y feriados en virtud del último salario promedio de la porción variable de la actora como lo ha establecido la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales deberá computar el experto contable nombrado tomando en cuenta los calendarios de cada periodo laborado para verificar los días sábados, domingos y feriados que se evidencien desde la fecha de ingreso hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, para así determinar el monto a pagar por este concepto. Así se establece.
c) Vacaciones fraccionadas año 2008-2009, a razón de 2,66 días (16 días /12 meses x 2 meses), tomando en cuenta el salario diario alegado en el escrito libelar de Bs. 51,66, de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.
d) Bono vacacional año 2008/2009, a razón de 1,33 días (8 días/ 12 meses x 2 meses), tomando en cuenta el salario diario alegado en el escrito libelar de Bs. 55,33, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.
e) Utilidades fraccionadas año 2008, le corresponde, según lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por cuanto no fue apelado por la parte demandada, lo señalado en el escrito libelar, es decir: 20 días a razón del último salario normal diario devengado.
Asimismo el experto deberá calcular los intereses de la prestación de antigüedad generados de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cada una de las accionantes.
Igualmente se condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre los conceptos condenados a cada una de la demandantes, calculados desde el día de la terminación de la relación laboral (06 de octubre de 2008) hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo, lo que no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose que para el cálculo de los intereses de mora no operará la capitalización de los mismos.
Finalmente procede la condenatoria de indexación, por lo cual se ordena el pago de los montos que se determinen en la experticia complementaria con respecto a los conceptos condenados a cada una de las litisconsortes, para la antigüedad y sus intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (06 de octubre de 2008) hasta que la sentencia quede definitivamente firme y para el resto de los conceptos desde la fecha de notificación de la parte demandada (23 de septiembre de 2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijado por el Banco Central de Venezuela, debiendo excluirse únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, caso fortuito o fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales.
En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.
Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmándose la sentencia recurrida.
CAPITULO V
DISPOSITIVO
Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de mayo de 2011, por la abogada VIRGINIA GRATEROL, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12 de mayo de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por concepto de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por las ciudadanas THAMARA YOTALA MARCANO ROJAS y ANA EDIMAR FUENTES VEGAS en contra de la sociedad mercantil SERVICIOS PREVISIVOS ROFENIRCA C.A. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión apelada. CUARTO: Se ordena a la demandada cancelar los conceptos y montos que de manera detallada se establecieron en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada conforme lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de febrero de 2012. AÑOS: 201º y 153º.
JUDITH GONZÁLEZ
LA JUEZ
ISRAEL ORTIZ QUEVEDO
EL SECRETARIO
NOTA: En el día de hoy, 28 de febrero de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
ISRAEL ORTIZ QUEVEDO
EL SECRETARIO
Asunto No. AP21-R-2011-000749
JG/IO/ksr
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