REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, Tres (03) de febrero de 2012. 201° y 152° ASUNTO No. :AP21-R-2011-001135 PARTE ACTORA: MIGUEL ALBERTO GONZALEZ MALDONADO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 6.816.595. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ELBA DAMARIS MARQUEZ y JUAN CARLOS ANATO PARRA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 77.388 y 69.152, respectivamente. PARTE DEMANDADA: AFINA DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 07 de junio de 2006, quedando anotada bajo el No. 50, Tomo 56-A-Cto., y solidariamente a los ciudadanos FERNANDO GALATAS ROVIRA y ALVARO GALATAS SANCHEZ-HARQUINDEY, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números 6.916.975 y 12.623.590, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: DIGNORA BLANCO, JORGE ADRIAN y ANTONIO JOSÉ GONZÁLEZ MEJÍA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 38.537, 45.917 y, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce esta alzada de la apelación interpuesta en fecha 12 de julio de 2011 por la abogada ELBA MÁRQUEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de julio de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 19 de julio de 2011. En fecha 21 de Julio de 2011 fue distribuido el presente expediente; por auto de fecha 26 de Julio de 2011, este Juzgado Superior ordenó la devolución del expediente al Tribunal de Juicio, a los fines de que subsane la omisión de la firma del Secretario de guardia de la Unidad de recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), en el comprobante de Recepción de documentos, por auto de fecha 28 de Julio de 2011, el tribunal de juicio, dio por recibida la presente causa para subsanar el error, y por auto de esa misma fecha remite el expediente al Tribunal Superior; se dio por recibido el presente asunto, por auto de fecha 02 de agosto de 2011 y se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 09 de agosto de 2011 se estableció que la audiencia ante esta alzada se llevaría a cabo el día miércoles 16 de noviembre de 2011 a las 10:00 a.m. Por auto de fecha 15 de noviembre de 2011, se dejó constancia que la abogada ELBA MARQUEZ, apoderada judicial de la parte actora, consigna escrito de formalización de la apelación. Celebrada como fue la audiencia oral y pública y dictado el dispositivo del fallo en esa misma oportunidad, a los fines de dictar la sentencia en el presente asunto, este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES La parte actora en fecha 15 de octubre de 2009 presentó demanda por diferencias de prestaciones sociales, contra la empresa AFINA DE VENEZUELA C.A., alegando que en fecha 16 de julio de 2005, comenzó a prestar servicios personales, detentando el cargo de Gerente General, desempeñando entre otras actividades las relacionadas con el manejo de personal, ventas y negociaciones, teniendo un salario de Bs. 18.048,90 mensuales, reportando al director de la empresa, teniendo un horario de 08:00 a.m. a 12 p.m. y de 02:00 p.m. a 05:00 p.m., y que en fecha 24 de noviembre de 2008, se le presento al trabajador una carta de despido informándosele que estaba despedido sin justa causa ni explicación, que se realizo un procedimiento de estabilidad donde no se llego a ningún acuerdo y que en la persistencia del despido, el calculo del 125 de LOT, esta errado; como también la base salarial, que usaron para el calculo de los salarios caídos, los cuales no corresponden con la realidad, que hay comisiones dejadas de cancelar, y que estas han generado intereses en el tiempo, que Afina Venezuela es parte de un grupo mundial de empresas que distribuye al mayor productos tecnológicos, y que su modo de operar está basado en establecer representaciones directas con fabricantes de dicho producto en todo el mundo, con la finalidad de crear redes de distribución a través de sus asociados o distribuidores, que la sucursal de Miami (Afina Systems inc.) es la proveedora principal de Afina Venezuela; que esto se puede probar con los informes de gerencia, de la transferencia de dinero que Afina Venezuela realiza constantemente para Afina Systems inc,, según los estados de cuenta, informes de venta, órdenes de compra de distribuidores y órdenes de compra de Afina Venezuela a Miami, que Afina Venezuela está registrada en CADIVI, y realizo por lo menos 10 importaciones y que esta registrada en el RUSAD (Registro único de Administración de Divisa), demostrando como se describe la operación de Afina Venezuela, que la empresa Prosacom no es su proveedor que pretenden mostrar y que existe una ganancia sustancial que se desprende del diferencial cambiario, realizando las ventas con un precio superior para ser utilizado supuestamente para reponer el inventario y protegerse de las fluctuaciones cambiarias, sin cancelar comisiones sobre estas ventas en excedentes a los trabajadores que las generaran. Demandándose por prestación de antigüedad 196 días por la cantidad de Bs. 81.111,83, mas antigüedad complementaria de 25 días por la cantidad de Bs. 18.111,75, intereses de prestaciones por la cantidad de Bs. 16.365, vacaciones pendientes 3 días por Bs. 1.841,01, vacaciones fraccionadas 7,6 días por la cantidad de Bs. 4.663,89, bono vacacional fraccionado de 4,17 días por la cantidad de Bs. 2.559, indemnización de despido 90 días por la cantidad de Bs. 65.202,30, indemnización de preaviso de 60 días por la cantidad de Bs. 43.468,89, quincena pendiente de 9 días por la cantidad de Bs. 6.520,23, utilidades 2008 de 42 días por la cantidad de Bs. 25.774,14, salarios caídos de 55 días por la cantidad de Bs. 39.845,85, comisiones pendientes 2do semestre por la cantidad de Bs. 30.000, pago pendiente de margen de reposición por la cantidad de Bs. 250.640, diferencias vacaciones 2006 de 23 días por la cantidad de Bs. 2.377,74, diferencia de vacaciones 2007 de 23 días por la cantidad de Bs. 5329,56, diferencia de vacaciones 2008 de 23 días por la cantidad de Bs. 8.305,53, bono vacacional 2006 de 7 días por la cantidad de Bs. 4.295,69, bono vacacional 2007 de 8 días por la cantidad de Bs. 4.909,36, bono vacacional 2008 de 9 días por la cantidad de Bs. 5.523,03, diferencia de utilidades 2006 de 45 días por la cantidad de Bs. 4.662,10, diferencia de utilidad 2007 de 45 días por la cantidad de Bs. 10.427,40, diferencia de utilidad 2008 de 42 días por la cantidad de Bs. 15.166,62, comisiones sábados y domingos del 2005 al 2008 de 358 días por la cantidad de Bs. 259.360,26, diferencia de antigüedad por comisiones pendientes de 221 días por la cantidad de Bs. 153.862,41, intereses de prestaciones por comisiones pendientes por la cantidad de Bs. 10.310,15, demandando un monto total por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales previa deducción de los adelantos de prestaciones que asume pago la empresa la cantidad de Bs. 857.859,48. En escrito de Contestación de la demanda, el apoderado judicial de los ciudadanos: FERNANDO GALATAS y ALVARO GALATAS alega que en instrumento poder que les fue otorgado a los abogados ELBA DAMARIS MARQUEZ Y JUAN CARLOS ANATO, por el ciudadano MIGUEL ALBERTO GONZALEZ MALDONADO, solo los faculta para actuar en juicio e intentar una reclamación de carácter laboral, en contra de la empresa Afina de Venezuela, C.A., por lo que no tienen legitimidad para demandar a sus representados; niegan, rechazan y contradice en toda y cada una de sus partes la demanda que por diferencia de prestaciones sociales ha incoado el ciudadano Miguel González en contra de sus representados, que sus representados se hayan vinculado laboralmente con el demandante, que este no presto servicio, de ningún tipo, para sus representados, bajo su supervisión y dependencia, y que tampoco recibió el pago de un salario o remuneración, por lo que mal pueden encontrarse beneficiado de algún concepto establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. La co-demandada Afina de Venezuela, C.A alego en su escrito de contestación, que niegan, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes la demanda que por diferencia de prestaciones sociales y otros beneficios, ha incoado el ciudadano Miguel González, en contra de su representada, que haya devengado un salario mensual de Bs. 18.048,90 Bs, que haya tenido un horario de trabajo de 08:00 a.m. a 12;00 p.m. y de 02:00 p.m. a 05:00 p.m., que comprometiera jurídicamente a la empresa, que haya contratado a personal para la empresa, Afirman que el salario mensual del accionante era la cantidad de Bs. 12.800 Bs, que devengaba un salario fijo, que no estaba contemplado el pago de comisiones, que solo percibía bonos especiales derivados del programa de incentivos a la productividad, niegan el pago de algún tipo de comisiones, así como incidencias que resulten de ellas, que en cuanto al procedimiento de estabilidad laboral incoado por el demandante, el cual quedo signado con el número de expediente AP21-L-2008-6136, este culminó con la consignación por parte del patrono de las cantidades correspondiente por concepto de liquidación, incluyéndose todos los conceptos laborales que le correspondían, así como los salarios caídos y las indemnizaciones por despido injustificado establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, En la celebración de la audiencia de juicio, la parte actora alegó que su representado comenzó a trabajar en Afina de Venezuela , el 16 de julio de 2005, fue despedido sin justa causa el 28 de noviembre de 2008, con un horario de 08:00 a 05:00 de la tarde, desempeñando el cargo de Gerente Comercial y luego termino con el cargo de Gerente General, no comprometía a la empresa, seguía directrices de la junta directiva, no firmaba cheques, no contrataba personal, que anteriormente hubo un procedimiento de estabilidad en al cual en la persistencia del despido, se contacto irregularidades en los cálculos de los mismos y que la empresa reconoció los salarios de 18.000 Bs y un salario integral de 21.603 Bs, luego en la contestación la demandada se contradice en estos hechos, que el salario utilizado para los cálculos es de 18.410, 12, salario base de 613 y salario integral de 724, que la empresa Afina de Venezuela es parte de empresas mundiales, y su principal distribuidora es Afina Systems inc de Miami como está probado en autos. La base de cálculos de las comisiones está basado en que el personal de venta vendía a las personas sobre un 20 por ciento del verdadero monto para tener una posibilidad de reponer el inventario. Que para el momento de los hechos existía el dólar oficial y el dólar permuta, se vendía a un monto de dólares y se les hacia las comisiones a 2.15 dólares, que vendían por encima de los que se establecía como dólares permuta, que la empresa vende productos tecnológicos, que son mayoristas, no van al consumidor final, que están registrados en CADIVI y en el RUSAD, que tienen venta de 200.000 dólares para el 2008, que de acuerdo a las ventas tienen un margen de ganancia considerable, que tienen una supuesta empresa Prosacom, que quedo probado en autos que no estaban en ninguna estructuras jurídicas ni de estructuras de Afina internacional, Afina Miami, ni ninguna de las corporaciones a que pertenecían, la cual utilizaban para disfrazar las ventas perjudicando a los trabajadores, por lo antes expuestos demandan por prestaciones sociales, antigüedad complementaria, intereses de prestaciones, vacaciones pendientes, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, indemnización de despido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización de preaviso del 125 de la ley antes mencionada, quincena pendientes, utilidades 2008, salarios caídos, comisiones del segundo semestre, pagos pendientes del margen de reposición, diferencias de vacaciones 2006 al 2008, bono vacacional del 2006 al 2008, diferencia de utilidades 2006 al 2008, comisiones de sábados y domingos 2005 al 2008, diferencia de antigüedad, comisiones pendientes, intereses de prestaciones, que hay un concepto fuerte que son las comisiones dejadas de percibir, perjudicando esto a las prestaciones sociales, se destaca que la contraparte en la contestación de la demanda dicen que el trabajador tenía un salario de 12.800 Bs, pero que en la persistencia del despido señalan que ganaba 12.000 Bs más 5.000 Bs. de comisiones, pretendiendo la parte demandada un fraude laboral o procesal, porque como van a decir en la persistencia que ganaba 18.000 Bs, siendo su último salario integral 21.000 Bs, que también reconoce en la contestación de la demanda que si fuera cierto que el trabajador generara un salario variable, tuvieran de acuerdo según la jurisprudencia derecho a los sábados y domingos. Por eso solicitan al tribunal que sea admitida la demanda, y se condene en costas la demandada. La Juez en uso de las facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte actora, le pregunto, que como estaba compuesto el salario, si era fijo o variable, la representación judicial de la parte actora contesto que era variable, luego la Juez del Tribunal le afirmo que había unos meses en las que el salario no variaba, entonces que cual era la parte fija y la parte variable del salario, la representante judicial le respondió que en esos montos se incluyo completamente el monto de las comisiones, entonces la juez le pregunto que cual era la parte fija del salario, respondiendo que el monto fijo era de 12.800 Bs y el promedio de la comisiones era de 5.000 y pico de Bolívares. También se le pregunto acerca de los salarios caídos, el porqué de ellos, respondiendo la representante judicial que se dieron las audiencias preliminares y ellos no persistieron en el primer momento, sino que persistieron después, que se cuantificaron los salarios caídos desde la notificación como establece la ley y que esos salarios caídos fueron mal calculados. Acerca de las diferencias de vacaciones y bono vacacional, la parte actora respondió que el diferencial viene de las comisiones dejadas de percibir, que a los trabajadores nunca se le pago las comisiones, que nunca se le pago la diferencia entre el 2.15 y el 4.15, que esto es lo que están reclamando. La parte demandada, en la oportunidad para exponer alegan la falta de cualidad de FERNANDO GALATAS y ALVARO GALATAS, como demandados en el proceso, que se llega a ellos como una extensión de la responsabilidad, que ello son solo accionistas de la compañía, que por disposiciones del Código de Comercio, los accionistas son personas totalmente diferentes a la personalidad jurídica, que continua la falta de cualidad de ellos, ya que nunca estuvo establecido, ni probado en autos, que existiera algún tipo de vinculo laboral entre el trabajador y sus representados. Que actuando en representación de Afina de Venezuela, niegan y contradice todos los elementos y solicitudes hechas por la parte actora, especialmente lo que se refiere a los derecho laborales, que estos han sido suficientemente satisfechos por el mandante, que así se evidenció en los autos del expediente, con los recibos de pago, niegan que la demandada le adeude al trabajador unas comisiones por el segundo semestre, que en ninguna parte del libelo y en ninguna de las pruebas dicen en base a que van a ser calculadas. Negó el concepto de las comisiones por concepto de reposición de inventario, destaca que Afina de Venezuela no maneja inventario, ni tiene almacenes, que la legislación prohíbe facturar en dólares, que se facturaba en Bolívares las comisiones y que fueron totalmente satisfechas al actor, que el actor no genero con su trabajo comisiones sino de un equipo de ventas que supervisaba, en relación a conceptos de solicitudes de diferencial de pagos de vacaciones, utilidades, etc., rechaza todo esto y que consta en autos que la representada satisfizo todas esas obligaciones. En relación a las comisiones de sábado y domingos invoca la Jurisprudencia Carlos Ochoa Terán contra Continental Tv, Canal Tv y Distribuidora Continental, de la sala social, de fecha 26 de Marzo de 2007, donde no se habla de comisiones, sino de salarios a percibir los sábados y domingo, que consideran que el demandante no tiene derecho, ya que si bien su salario es variable, no le dieron esa calificación, sino que lo calificaría como fluctuante en base a unos bonos de eficiencia o a unas comisiones que el mandante percibía, Que el salario fluctuante estaba formado por una porción fija, que según el artículo 216 o 217 de la Ley Orgánica del trabajo, se establece que en la parte fija esta comprendido el pago de sábados y domingos, por lo que el trabajador no tiene derecho a este pago, y menos a un concepto de comisiones por estos días que no esta en la ley. La Juez en uso de las facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte demandada, le pregunto si la comisión o bono fluctuante variaba, el representante judicial le respondió que variaba en función de la eficiencia del equipo, que el trabajador era Gerente Comercial, que supervisaba a un equipo de ventas y diseñaba estrategias, que en los últimos 06 meses de la relación laboral, cree que desde Julio, paso a ser Gerente General, que quiere dejar claro que no tiene importancia para establecer los derechos laborales el hecho de a quien le compra Afina o no, que sea una empresa mundial o no, que Afina es cien por ciento venezolana, sus accionistas son cien por ciento venezolanos, que no es una transnacional, que puede tener alianzas estratégicas con compañías propiedad de los mismos accionistas, pero que eso no quiere decir que la compañía sea un conglomerado, por lo que solicita que la demanda sea declarada sin lugar, que se satisfizo los derechos laborales. La Juez del Tribunal le pregunto que cuanto fue el salario del señor, respondiendo el representante judicial, que fue de 18.000 Bs., formado por 12.000 Bs. y un bono de eficiencia de 5.000 y algo de Bolívares. La Juez del Tribunal de Juicio afirmo que la diferencia entre los montos que establecieron las parte seria de 300 bolívares mas o menos, respondiendo la parte demandada que el meollo, era la reclamación de las supuestas vacaciones por reposición de inventario, de pago de comiciones de sábados y domingos, la juez afirmo que no hay diferencia de salario, que están discutiendo es por nombre, que se discute dos puntos, la diferencia en cuanto a los montos del salario y si ciertamente se tenía derecho a lo que denomino en su escrito, comisiones por el margen proyectado por reposición de inventario y protección de diferencial bancario. En la celebración de la audiencia oral y pública ante esta alzada, comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora apelante como la parte demandada; se le otorgó el derecho de la palabra a la parte actora recurrente quien a viva voz expuso que apelaba de la sentencia del Tribunal de Juicio, ya que era una sentencia con gran cantidad de incoherencias. Sus alegatos fueron: quedo probado en autos y reconocidos por la parte demandada en su persistencia del despido y en la audiencia de juicio el salario del trabajador de 18.049, 01 Bs., que insisten en el valor probatorio de los emails y cada uno de los documentos que fueron desechados como valor probatorio, que cada uno tenían la finalidad de demostrar la estructura comercial de una empresa importadora de tecnología. Que la empresa tenía dentro de su estructura comercial una modalidad donde establecía un margen para proteger el inventario o ganancia de la misma con la finalidad de ocultar o establecer una tasa a través del dólar permuta, que para el momento en que se suscitaron los hechos en que laboró el trabajador, como hasta el 2008, era legal; que la Juez de primera instancia menciono que se habían cancelado algunos derechos como antigüedad, vacaciones, etc., explanado en la persistencia del despido pero que no se detuvo a revisar que en ella había habido errores en los cálculos por parte de la empresa, en los salarios, los días utilizados para el cálculo de los salarios caídos, diferencia de antigüedad, antigüedad complementaria y otros conceptos. Que la Juez no valoró el derecho que tiene el trabajador a los sábados, domingos y feriados, que este es un derecho establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y la Jurisprudencia, que también es reconocido en la contestación de la demanda que si el trabajador tuviese un salario variable le correspondería este derecho, que la base salarial utilizada para el cálculo de este derecho fue ya pagado por la empresa, que quedo probado en autos que la empresa nunca cancelo este derecho. En relación a las testimoniales, que la Juez silencio la prueba de la señora María Alejandra Pinto, como la declaración de la parte actora y la misma declaración de la representación de la empresa que triangulaban que existía un pago de comisiones, que se habían pagado a su representado y que le correspondería, igualmente que existía un margen de reposición de inventario, en la estructura comercial de la empresa, que colocaban un precio superior de acuerdo a como era la tasa fluctuante para el momento del dólar, y que la empresa colocaba un precio semanalmente a los productos, de tal manera que pudieran reponer esos productos oportunamente sin afectar las ganancias de la empresa. Que tampoco le fueron canceladas las comisiones en referencia al último semestre, que el trabajador laboró en la empresa, que laboro hasta el 15 de julio de 2008 como Gerente Comercial, que tuvo 4 meses y 9 días como Gerente General, que se le venían cancelando unas comisiones por semestre por lo que generaban las ganancias, y que la juez dándose cuenta que en los recibos de pago estaba mencionado, probados en auto, no lo suministro. En relación a las comisiones de restitución de inventario y los derivados del mismo, como diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades, menciona que esta utilidad era generada de una proyección que realizaba la empresa para el dólar permuta y que se desvanecía en la contabilidad al momento que se introdujo una empresa de maletín contablemente, que quedo demostrado en auto que nunca apareció esta empresa porque Afina de Venezuela, es una importadora de tecnología y representa diferentes marcas de diferentes productos a nivel nacional, que a nivel contable se explanecia (sig) esa utilidad con la presencia de la empresa Prosacom. Que las pretensiones en el libelo de demanda no están basado en ningún ilícito cambiario, que el dólar permuta era legal para el momento de los hechos, y que en el 2010 es que aparece la ley que lo prohíbe, por lo que pide que se valore la realidad de los hechos por encima de las formalidades. Que está demostrado en autos cada uno de los derechos que están plasmados en el libelo de la demanda. Se le otorgó el derecho de la palabra a la parte demandada quien a viva voz expuso: Que solicita que se tenga como no presentado el recurso de apelación, ello debido a la omisión deliberada de no delimitar el objeto de la apelación, apeló de una forma genérica, no limita el objeto; que las pruebas de la parte actora tienen vicios, que no se trata de documentos, que no hay firmas, autoría, que no hay pluralidad de testigos, que no existe actividad probatoria en los autos. El Tribunal de alzada conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a efectuar la declaración de parte al actor presente en la audiencia quien en su declaración expreso que el señor Alfonzo Sánchez lo llamo en Julio de 2005 para comenzar a laborar en la empresa demandada, para el cargo de Gerente Comercial; que manejaba toda la parte estructural de negocios, que manejaba personal, que eran los gerentes de productos, estrategias de mercadeo, cronograma de trabajo, que Afina de Venezuela es venezolana, pertenece a un grupo de empresa que están diseminadas a nivel mundial, que la cabeza está en Miami, que es la representación a nivel mundial, que Afina distribuye en Latinoamérica, que existe relación permanente entre gerentes de productos y los fabricantes que están en el extranjero, que para mantener esa relación lo contrataron. Que en cuanto al salario, había sido pactado un cincuenta por ciento base y un cincuenta por ciento variable, en función de las ganancias que le pudiera dar a la empresa, que esa estructura la armo él, que las comisiones aumentaban en función de la forma en que se hacia los negocios con la red de distribución, que ellos eran mayoristas y vendían a los distribuidores, que fijaban un margen de utilidades por la venta del producto, también para protegerse de la fluctuación del dólar permuta, fijaban una tasa cambiaria que estaba por encima un 15 a 20 por ciento, que se proyectaba esto debido a que desde el momento que se entregaba el producto y cobraban podía pasar 30, 60 o 90 días y la tasa cambiaria podría sufrir variaciones que afectaban la ganancia proyectada del producto, luego afirmo que esta ganancia siempre quedaba en la empresa, que cuando lo ascienden a Gerente General se consigue con una empresa llamada Prosacom, que hacia bolivarizar todas las importaciones que hacían desde la casa matriz Miami, desapareciendo la utilidad generada en la proyección que hacían en dólares y que se presentaron en balances, que esto ocurrió por 3 años y medio, que se oculto la utilidad que debió ser repartida en los actores: gerentes de productos comercial y general, que crearon una empresa de maletín, que le mandaban a hacer facturas en función de lo que ellos importaban en bolívares, a la tasa que mejor le convenía, que cuando entro como Gerente General estorbo y lo sacan a los 4 meses y tanto; que la empresa tenia cerca de 20 trabajadores, que se estructuraba en parte comercial, en parte de mercadeo y la administrativa; que las comisiones la cobraba era la parte comercial, los gerentes comerciales, que en 3 años, 4 meses y 8 días, no le cancelaron las prestaciones, sino en el momento de la persistencia, que sí le habían pagado adelanto, señalo que las comisiones se pagaban semestralmente para aglutinar el esfuerzo a la parte comercial, técnica y gerencial; que demanda a Afina de Venezuela y solidariamente a Fernando Galatas y Alvaro Galatas, que ellos se encuentran en la casa matriz de todo el mundo que está en España, que viven allá, que el representante de Afina ubicada en Venezuela hasta donde tenía entendido son ellos, que hay 2 directores, Alfonzo Sánchez que lo contrato y Elio Vielma , que es el Gerente General y que están en el acta constitutiva de la empresa, que antes de 2005 se llamaba AFINA SISTEMAS INFORMATICOS, que no conoció a Álvaro, que a Fernando si, en España, porque se hacían reuniones anual y semestralmente, que estas reuniones gerenciales eran en España, Colombia, Miami; que quien le daba instrucciones era Alfonzo Sánchez y Elio Vielma, que eran los directores; que en Latinoamérica la demandada tiene sucursales en Miami, México, Panamá, Costa Rica, Colombia, Perú, Chile, Brasil y Argentina; que los adelantos se lo pagaron con el salario base más las comisiones; que las diferencias que reclama son en algunos pagos que lo hacían con salario base y no integral, agregando la representación judicial del actor que hay diferencias en la antigüedad, que los salarios caídos se los pagaron con el salario base, que en la antigüedad cuando hicieron la persistencia hay diferencias en 25 días de antigüedad complementaria, no le pagaron las comisiones del último semestre, ni tampoco le pagaron los sábados, domingos y feriados, que las comisiones por restitución de inventario nunca se las pagaron; que en cuanto a las comisiones lo pactado era sobre el rendimiento del negocio, sobre la utilidad que se generara en la empresa y que no sabía de esto porque no tenía acceso a los balances. La Juez en uso de las facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte demandada quien en su declaración expuso lo siguiente: que el actor fue contratado con un sueldo, que está probado en auto, que no fue controvertido en la oportunidad procesal correspondiente y que está en los recibos de pago que no fueron desconocidos, que es falso que su salario sea mitad salario base y mitad comisiones, que en relación a la comisión por reposición de inventario, Afina no maneja inventario, que vende tecnología, para un cliente final, que las compras se hacen sobre pedido, que este tipo de comisión no está probado. En relación a la comisión por fluctuación cambiaria afirma que nunca ha sido pactado, que si se hubiese pactado, serian para los accionistas de la compañía, que el trabajador fue Gerente Comercial y luego fue ascendido a Gerente General. La Juez pregunto, que si el salario era variable, compuesto, fijo, de la cual la parte demandada respondió que el salario final era de 12.800 Bs., que la empresa paga bonos semestrales a su personal directivo, gerentes y empleados, en relación a las comisiones del último semestre, respondió que esta pagado y que está en autos. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA El Juzgado Noveno (09°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, mediante sentencia publicada en fecha 11 de Julio de 2011, declaró sin lugar la demanda por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoado por el ciudadano MIGUEL ALBERTO GONZALEZ MALDONADO en contra de AFINA DE VENEZUELA, habiendo apelado la parte actora de la decisión dictada se señaló ante esta alzada que el objeto del recurso interpuesto se refería a las incoherencias observadas en la sentencia al señalar que quedo probado en autos y reconocidos por la parte demandada en su persistencia del despido y en la audiencia de juicio el salario del trabajador de 18.049,01 Bs., que insisten en el valor probatorio de los emails y cada uno de los documentos que fueron desechados como valor probatorio, que la Juez de primera instancia menciono que se habían cancelado algunos derechos como antigüedad, vacaciones, etc., explanado en la persistencia del despido pero que no se detuvo a revisar que en ella había habido errores en los cálculos por parte de la empresa, en los salarios, los días utilizados para el cálculo de los salarios caídos, diferencia de antigüedad, antigüedad complementaria y otros conceptos. Que la Juez no valoró el derecho que tiene el trabajador a los sábados, domingos y feriados, que también es reconocido en la contestación de la demanda, que quedo probado en autos que la empresa nunca cancelo este derecho, en relación a las testimoniales, que la Juez silencio la prueba de la señora María Alejandra Pinto, como la declaración de la parte actora y la misma declaración de la representación de la empresa que triangulaban que existía un pago de comisiones, que se habían pagado a su representado, que existía un margen de reposición de inventario, que tampoco le fueron canceladas las comisiones en referencia al último semestre, que el trabajador laboró en la empresa hasta el 15 de julio de 2008 como Gerente Comercial, que tuvo 4 meses y 9 días como Gerente General, que se le venían cancelando unas comisiones por semestre por lo que generaban las ganancias, y que la juez dándose cuenta que en los recibos de pago estaba mencionado, probados en auto, no lo suministro, que las pretensiones en el libelo de demanda no están basado en ningún ilícito cambiario, que el dólar permuta era legal para el momento de los hechos, y que en el 2010 es que aparece la ley que lo prohíbe, por lo que pide que se valore la realidad de los hechos por encima de las formalidades. Que está demostrado en autos cada uno de los derechos que están plasmados en el libelo de la demanda. En estos términos quedo delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: La parte actora promovió: Documentales: 1. Copia de recibos de pago cursantes a los folios 02 al 22 del cuaderno de recaudos N° 1, mediante los cuales queda evidenciado el salario fijo devengado por el accionante durante marzo, febrero, enero, agosto, mayo, julio, abril, junio de 2006, julio, agosto, noviembre, octubre, diciembre de 2005, así como el pago de un bono 2005 de Bs. 21.500.000.00 (hoy Bs. 21.500.00). 2. Promovió recibo de utilidades cursante al folio 23 del cuaderno de recaudos N° 01, el cual es valorado por quien sentencia por cuanto del mismo queda evidenciado que la demandada pago 45 días por tal concepto en el año 2006. 3. Promovió marcada “2” (folio 24 del cuaderno de recaudos n° 1) carta de despido de fecha 24 de noviembre de 2008, la cual queda desechada del material probatorio por cuanto la fecha y la forma de terminación de la relación de trabajo que unió al ciudadano actor con la co demandada Afina de Venezuela C.A., no se encuentran en controversia. 4. Promovió estados de cuenta emanados del Banco Provincial, los cuales han quedado insertos a los folios 25 al 29 del cuaderno de recaudos N° 1, siendo desechadas por esta sentenciadora por cuanto emanan de un tercero ajeno al proceso y no fueron ratificados a través de la prueba de informes. 5. La parte actora promovió documentales cursantes a los folios 30 y 31 del cuaderno de recaudos N° 01, denominadas en su escrito de pruebas como Resumen y Soporte para el pago de la compensación variable al personal comercial, de los cuales se ratifica la valoración que dio la a quo de desecharlas por cuanto al no estar suscritas por la demandada no le son oponibles, aunado a que su representación judicial las impugnó por ello en la audiencia de juicio. 6.- Impresión de correos electrónicos cursantes a los folios 32 y 33, las cuales fueron atacadas por la parte demandada en la audiencia de juicio por ser copias simples, en consecuencia, quedan desechados del material probatorio de autos, por no haber sido ratificados mediante otro medio de prueba idóneo, tal como lo valoro el a quo. 7.- Marcado “6” (folios 34 al 44 del cuaderno de recaudos N° 1) corren insertas documentales denominadas por el actor en su escrito de pruebas como “Business Plan de VMWARE” perteneciente al año 2007”; marcada “7” (folios 45 al 51 del cuaderno de recaudos N° 1), “Business Plan de Citrix perteneciente al año 2007”; marcado “8” (folios 52 al 56 del cuaderno de recaudos N° 1) “Business Plan WEBSENSE perteneciente al año 2007”; marcado “9” (folios 57 al 66 del cuaderno de recaudos N° 1) “Business Plan F5 perteneciente al año 2007”; marcado “10” (folio 67 del cuaderno de recaudos N° 1) “Agenda de Reunión anual de Afina Latinoamérica”; marcado “11” (folios 68 al 70 del cuaderno de recaudos N° 1) “Resumen de ventas 2006”; marcado “12” (folios 71 al 73 del cuaderno de recaudos N° 1) “Resumen de ventas 2007”; marcado “13” (folios 74 al 77 del cuaderno de recaudos N° 1) “Resumen de ventas 2008”. Ahora bien, las documentales anteriormente descritas carecen de suscripción de parte de las co demandadas, siendo por ello atacadas en la audiencia respectiva, en consecuencia mal podían ser tomadas en consideración por el Tribunal de Juicio y menos por esta alzada, por cuanto no les son oponibles a las codemandados, ya que, atentan contra el principio de alteridad de la prueba, razón por la cual se desechan del material probatorio. 8.- Copia certificada de la persistencia en el despido del ciudadano Miguel González efectuado por la empresa Afina de Venezuela, c.a., la cual ha quedado inserta a los folios 78 al 83 del cuaderno de recaudos N° 1), Documental ésta que fue valorada por el Tribunal de Juicio por cuanto de la misma se demostró que los derechos laborales del accionante pagados con ocasión a la persistencia en comento se efectuaron en base a un salario mensual de Bs. 18.049.01, salario éste por confesión de la demandada en la persistencia compuesto por el salario básico de Bs. 12.800 mas un promedio variable por comisiones de Bs. 5.249,01, que es el señalado por el demandante en su escrito libelar a fin de reclamar las diferencias de los conceptos de vacaciones, utilidades e indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se evidencia igualmente fueron pagados en la persistencia. 9.- Marcadas “15” “16” “17” (folios 84 al 95 del cuaderno de recaudos N° 1) contentivas de lo que ha denominado el accionante en su escrito de promoción de pruebas como copia de Balance General de Afina de Venezuela 31.12.2006, 31.12.2007 y 31.12.2008; así mismo, consigna marcados “18”, “19” y “20” quedando insertos a los folios 96 al 118 del cuaderno de recaudos N° 1, lo que ha denominado como Copia de Mayor Analítico Afina Venezuela c.a., desde el 01.01.2006 al 31.12.2006, desde el 01.01.2007 al 31.12.2007 y desde el 01.01.2008 al 31.12.2008. Marcadas “21” “22” “23” “24” “25” “26” y “38” cursantes a los folios 119 al 174 del cuaderno de recaudos N° 1 y desde el 209 al 251 del referido cuaderno denominadas Copia de presentación Revisión Primer Semestre Latinoamérica Problemática de la Región, copia de presentación Mayorista de Valor agregado presentado en Miami el 21.01.2008, copia de presentación Application Delivery Vision de la empresa Citrix, Informe de Renovaciones de Software, orden de compra PO-V-0385 y Presentación y directorio de LATAM. Ahora bien, todas y cada una de las documentales anteriormente descritas fueron objeto de ataque por la demandada en la audiencia de juicio, y siendo que las mismas no se encuentran suscritas por ninguno de los co demandados del presente juicio no les son oponibles y atentan contra el principio de alteridad de la prueba, motivo por lo que quedan desechadas del material probatorio de autos, tal como lo indico el a quo. 10.- Documentos electrónicos marcados desde el “27”hasta el “37” y del “39” hasta el “48”, quedando insertos en los folios 185 al 208 y desde el 252 hasta el 298 del cuaderno de recaudos N° 1, los cuales fueron objeto de impugnación por parte de la empresa co demandada, en consecuencia y por no haber sido ratificadas por otro medio de prueba idóneo y no cumplir con las formalidades previstas en la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, quedan desechados del material probatorio, tal como lo determino el a quo. Testimoniales: La parte actora promovió las declaraciones de los ciudadanos Fabia Márquez, Gustavo Álvarez y María Alejandra Pinto, no compareciendo a la oportunidad de la audiencia oral de juicio los dos primeros nombrados, razón por la cual el Tribunal no tuvo materia sobre la cual pronunciarse. En cuanto a la ciudadana María Alejandra Pinto, la misma compareció a la audiencia de juicio, siendo su testimonial objeto de tacha por parte de la representación de la demandada, bajo el argumento que la misma prestó servicios para la demandada y que fue despedida, con lo cual presumía su falta de objetividad en los hechos que le sean interrogados, alegando de igual manera la existencia de una amistad íntima con el actor. La tacha planteada fue admitida por el Tribunal de juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 100 y 102 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenándose la apertura de la articulación probatoria a que hacen alusión los artículos 84 y 85 de la mencionada Ley Orgánica Procesal, en atención a lo cual el tachante promovió documentales insertas a los folios 187 y 188 de la pieza principal del expediente contentivo de la presente causa las cuales se valoran conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En relación a los argumentos de la tacha y de las pruebas promovidas no evidenció el Tribunal a quo elemento de prueba alguna que demostrare que la testigo María Alejandra Pinto haya mantenido con el actor una amistad íntima como lo alega la parte tachante, tampoco evidenció el Tribunal de sus dichos obtenidos en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, elemento alguno que demostrare ningún tipo de animadversión de ésta hacia la empresa por virtud de la forma como culminó la relación de trabajo, lo que igualmente verifica y comparte esta alzada, razón por la cual se declaró SIN LUGAR la tacha de la testimonial de la ciudadana Pinto María Alejandra, identificada con la cédula de identidad número 15.183.889, y así se estableció en el Dispositivo del Fallo. Por otro lado y de un análisis de las declaraciones proferidas por la mencionada ciudadana, se evidenció que la misma mencionó que era Gerente de Producto, que a los gerentes de la empresa se les pagaba comisiones, que a ella se las pagaron por que eso lo evidencio en su liquidación, que en las ventas se utilizaba como referencia el dólar permuta y que eran para cubrir la fluctuación, que por la empresa había una encargada de ver el permuta, que a ella le llegaban las ordenes de compra del cliente, que le anexaba la cotización y lo enviaba al departamento administrativo para que hiciera lo propio, que Prosacon era una empresa relacionada con Afina, y que desconocía los fines de dicha relación, que dicha empresa no era fabricante, que no tenía animadversión con la demandada, que tampoco firmó contrato con ella, que a ella no le pagaron reposición por inventario. En relación a las declaraciones aportadas por la testigo María Pinto, el Tribunal de juicio las desechó del material probatorio, por según su decir no evidenciarse que aporte datos específicos destinados a la solución de lo controvertido, lo que no comparte esta superioridad, pues, de sus declaraciones se evidencia adminiculado con la declaración de parte del actor y del gerente que asistió a la audiencia como representante del patrono y de la documental riela al folio 137 del cuaderno de recaudo Nº 2 y de las documentales cursantes del folio 100 al 103 del referido cuaderno de recaudos que a los gerentes comerciales y otros empleados se les pagaba comisiones, lo que si es un punto de la controversia en este asunto, razón por lo cual dicha testimonial al no ser vaga, ambigua ni imprecisa tiene plena eficacia probatoria, y así queda establecido. La empresa Afina de Venezuela C.A., promovió: 1. Recibos de pago de salario cursantes a los folios 02 al 85 del cuaderno de recaudos N° 2. Los cuales ha quedado reconocidos en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte actora y que fueron valorados por la a quo en virtud de que, de los mismos se evidencian los diversos montos que por concepto de salario devengó el accionante durante la relación de trabajo que lo unió a la empresa Afina de Venezuela C.A., cuyo último monto ascendió a la cantidad de Bs. 12.8000.00, valoración que comparte esta superioridad. 2.- Documentales denominadas Liquidación de prestaciones sociales, cursantes a los folios 86 al 93 del cuaderno de recaudos N° 2, las cuales han quedado reconocidas por el actor en la audiencia de juicio y por ello se les otorgó pleno valor probatorio, en virtud de que, de las mismas quedó evidenciado que en el año 2005 la empresa Afina de Venezuela C.A., pagó utilidades a razón de 37.5 días de salario, así como anticipo de antigüedad e intereses; en el año 2006 le pagó al hoy demandante 30 días de antigüedad y sus intereses, además de 23 días de vacaciones y 45 días de utilidades; para el año 2007 canceló 60 días por concepto de antigüedad y sus intereses y para el año 2008 le pago un total de 90 días de utilidades, año en el cual por demás es despedido el accionante, quien posteriormente instauró un juicio por calificación de despido, valoración que acoge este alzada. 3.- Promovió recibos de pago de utilidades cursantes a los folios 94 al 96 del cuaderno de recaudos N° 2, los cuales no fueron atacados en la audiencia de juicio por la parte actora, por el contrario, los acepto de forma expresa la representación judicial del accionante; siendo los mismos valorados por el Tribunal de Juicio por cuanto los mismos demuestran el pago de 45 días de pago de utilidades en el año 2006 y 90 días por tal concepto en el año 2007, valoración que comparte esta alzada. 4.- Recibos de pago de vacaciones (folios 97 al 99 del cuaderno de recaudos N° 2), reconocido por el actor en la audiencia de juicio y valorado por el a quo en virtud de que del mismo se deriva el pago por concepto de 15 días de vacaciones y el bono vacacional correspondiente del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 2006/2007 y 2007/2008, valoración que comparte esta alzada. 5.- Recibos de pago de bonos 2007 y 2005 (folios 100 al 103 del cuaderno de recaudos N° 2), los cuales han quedado recocidos por la parte actora en la audiencia de juicio y que fueron valorados por el a quo como prueba de que en los referidos años recibió la cantidad de Bs. 10.000.000.00 (hoy Bs. 10.000.00) y de Bs. 21.500.000.00 (hoy Bs. 21.500.00) por tal concepto, considerado los mismos por la demandada como la parte variable del salario en las liquidaciones efectuadas, valoración que reitera esta superioridad. 6.- Documentos electrónicos cursantes a los folios 104 al 109 del cuaderno de recaudos N° 2, los cuales fueron objeto de impugnación por parte de la actora, en consecuencia quedan desechados del material probatorio, por no cumplir con las formalidades de la Ley de Mensajes de Datos y otros Medios Electrónicos. 7.- Copia del expediente contentivo de la calificación de despido que incoara el ciudadano Miguel González en contra de la empresa Afina de Venezuela c.a., el cual, culminó debido a la persistencia efectuada por la referida empresa, co demandada en el presente juicio (folios 111 al 148 del cuaderno de recaudos N° 2), siendo valorada por esta alzada en las pruebas aportadas por la parte actora y cuyo análisis se efectuó al momento de emitir pronunciamiento respecto a dichas pruebas, por lo cual se reitera su valoración. Informes: La representación judicial de la empresa Afina de Venezuela c.a., promovió informes al Banco de Venezuela (resultas en los folios 141 al 162 de la pieza principal), Banco Provincial (de la cual desistió en juicio) y al Seniat (resultas en los folios 177 y 178 de la pieza principal), las cuales el Tribunal a quo desechó por cuanto nada aportan al controvertido a ser resuelto por este proceso, lo cual comparte esta alzada en su valoración. Declaración de parte. Del interrogatorio efectuado por la ciudadana juez a las partes del presente juicio, y las realizadas ante la alzada se evidenciaron confesiones en asumir que se pagaban comisiones a los gerentes comerciales, por lo cual esta alzada cambia la valoración efectuada por el a quo ya que adminiculando estas confesiones con las declaraciones de la testigo María Pinto y lo declarado por la demandada en el procedimiento de persistencia de despido del actor en el cual admiten y confiesan que el mismo percibía comisiones se puede extraer convicción que si fueron pagadas las mismas y eran parte del salario del actor, lo que es uno de los puntos controvertidos en la presente causa, por lo cual a estas declaraciones se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia dictada por el Juzgado Noveno (09°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, declaró sin lugar la demanda por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoado por el ciudadano MIGUEL ALBERTO GONZALEZ MALDONADO; venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 6.816.595; en contra de AFINA DE VENEZUELA. La parte actora recurrente considera que la sentencia presenta incoherencias, que quedo probado en autos, el salario de trabajador en 18.410, 01; por la persistencia en el despido, que se insistió en el valor probatorio de los emails, para probar el fin comercial de la demandada, que la estructura comercial tenía la finalidad de proteger al inventario, que la Juez de Primera Instancia, no tomo en cuenta los conceptos que se demandan, que no se percato en la persistencia, que había errores en el salario, en los días de salarios caídos, y que están demandando diferencias, que no se valoro el derecho que tiene el trabajador a los domingos y feriados, lo que es reconocido por la demandada, que la base del calculo fue pagado por la empresa, que la Juez silencio la prueba testimonial de la ciudadana Pinto y las declaraciones de ambas partes, pide que sea declarada con lugar la demanda y revocada la sentencia, Esta alzada reviso las pruebas aportadas por las partes en la audiencia de juicio, y evidencia que con respecto a los conceptos solicitados por la parte actora, los mismos devienen de una persistencia en el despido, que consta las copias de las actuaciones en auto, presentadas por ambas partes; en el cuaderno de recaudo número dos se puede ver que la empresa persiste en el despido, y establece cuales son los conceptos a pagar, cual es la base salarial que asume, que no puede luego por el hecho de que estemos ante un proceso autónomo de unas diferencias de prestaciones sociales y otros derechos laborales, derivadas de la inconformidad del trabajador en ese momento en el cual simplemente recibió el monto presentado en la persistencia pero resguardándose el derecho de demostrar cualquier diferencia como lo dice en la diligencia que consta en autos, luego se pretenda establecer otros hechos y condiciones laborales del actor distintas a las allí asumidas por la propia demandada que son su confesión, y como quiera que las diferencias aquí reclamadas en su mayoría emanan de un acto donde el patrono a través de su persistencia y confesión voluntaria estableció las condiciones sobre las cuales el trabajador estaba sometido en cuanto a su salario, relación de trabajo, tiempo que mantuvo con la empresa y demás condiciones allí expresadas, acto en el cual detallo los conceptos que quiso pagar, evidencia esta alzada que en ese documento, que se encuentra en los autos, el patrón estableció cual era el salario del trabajador, siendo este salario básico mensual de 12.800 Bs., mas un promedio de comisiones, que al último año por el propio dicho de la demandada represento la cantidad de Bs. 5.249, 01 como salario promedio de ese salario variable o por comisión adicional a su salario base; esto es una confesión de la parte demandada que estableció en su persistencia de despido los términos en los cuales contrato y persistió en el despido del actor, que por supuesto no puede ser desvirtuado en otro procedimiento que tiene que ver con estos derechos laborales, a través de alegaciones de hechos distintos a los allí asumidos, que hacen plena confesión y en consecuencia no admiten prueba en contrario en el presente proceso de diferencias de prestaciones sociales sobre los conceptos y salarios que la misma empresa acepto y decidió voluntariamente pagar al actor, y que el trabajador recibió parcialmente, por lo cual mal puede ahora invocar que el mismo tiene un salario distinto al alegado en su persistencia, que se evidencia era un salario compuesto por una base fija y una comisión. Efectivamente hay que tomar en cuenta esto y darle todo el valor probatorio que tiene armonizándolo incluso con las declaraciones de las partes, tanto del actor como del Gerente que asistió a la audiencia en representación de la demandada, y las declaraciones de la testigo, que dijeron que cobraban comisiones, entonces esta alzada considera que el salario devengado por el actor, era un salario variable, que tenia un salario básico mas comisión, así se establece. En función de esto se somete a revisión las diferencias y los conceptos, que la parte demandada reclama. Verifica esta alzada que aparte de la comisión antes aludida y aceptada por la demandada por propia confesión, se habla de unas comisiones por el margen proyectado para reposición de inventario, en protección del diferencial cambiario que valoro el actor en su libelo en la cantidad de 250.640; en cuanto a este concepto esta alzada reviso en detalle el proceso y verifico que en principio para el momento en que se efectúo o estuvo vigente la relación de trabajo, no existía esa ilegalidad de lo que se llamaba el dólar permuta como lo estableció el a quo en su sentencia, ello es un hecho cierto, por lo cual la Juez de juicio partió de un falso supuesto, sin embargo, esta alzada evidencio de todas las declaraciones, incluso de la testigo y del propio actor y de los recaudos probatorios valorados a los autos, que tales comisiones por inventario o reposición no fueron probadas y no se infieren de indicios, ni de presunciones que fueren pagadas y asumidas por el patrono en las condiciones de trabajo establecidas entre el actor y la demandada ni el resto de los trabajadores, pues, de la declaración de la testigo María Pinto se puede extraer todo lo contrario cuando dijo que esas comisiones nunca le fueron pagadas ni tenia conocimiento de ellas y que las comisiones se pagaban semestralmente y a veces una cuota fijada a principio de año, y por el cumplimiento de metas había ciertos pagos, pero que no estaba tasado cuanto era y se aplicaban era aceleradores que dependía de la actividad que tenia el vendedor, pero que realmente no había una tasación especifica, de lo que infiere esta alzada que las comisiones que se pagaban eran por la actividad que desarrollaba el vendedor mas que el quantum de lo que vendiera, entonces este dólar permuta no podía incidir sobre el monto de la misma, y no evidenciando esta alzada una prueba fidedigna de esa comisión por reposición de inventario o margen de ganancia por inventario pactada entre patrono y trabajadores en sus condiciones de trabajo, mal puede considerarse dentro de los derechos que son reclamados en este proceso, además que como antes se indico la propia testigo dijo que no se pagaron esas comisiones y no se pudo demostrar porque las documentales que presentaron para ello fueron desechadas; en ese sentido ese margen proyectado para la reposición de inventario no puede ser considerado por esta alzada, pues además esta reposición de inventario normalmente en la practica, como expreso la representación judicial de la demandada, es en aquellos sitios donde hay productos, y en base a ese inventario se establecen ciertas comisiones, que en el caso de autos no se verifico ya que s se trata de venta de sistemas o productos tecnológicos, por lo que esta alzada, es del criterio que no procede la comisión por inventario o margen de ganancia por reposición de inventario reclamada por el actor, en consecuencia los montos que se demandaron con respecto a esta comisión al igual que las incidencias en los conceptos de las vacaciones y del resto de los conceptos, deben ser declarados sin lugar. Así se decide. Sin embargo, de la revisión de los conceptos reclamados en contraste con los pagados en la persistencia y tomando en cuenta la base salarial aceptada por la demandada en dicha persistencia, que es la que corresponde aplicar al actor, se evidencia como antes se indico que era un salario básico más comisión, por lo cual con respecto a lo que es reclamado, en primer lugar procede el diferencial de salarios caídos, por cuanto al hacer el cálculo de ellos, se evidencia de autos que en la persistencia del despido los cálculos de dichos salarios lo hicieron en base al salario básico, y el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que para este tipo de trabajadores a comisión o con salario variable, cuando se hacen los cálculos de sus derechos laborales incluido salarios e indemnizaciones deberán ser calculados en base a su salario promedio, por lo cual se le adeuda un diferencial de Bs. 9.623,35 que se derivan de multiplicar 55 días de salarios caídos por 601,64 que equivale a su salario promedio que arroja la cantidad de Bs. 33.090,20 monto al que se le debe debitar la cantidad pagada en la persistencia por la cantidad de Bs. 23.466,85 que establece la diferencia antes expresada de Bs. 9.633,35, cantidad esta que deberá pagar la demandada al actor por diferencia en este concepto. Así se decide. Procede igualmente los sábados y domingos demandados con respecto a la porción de salario variable ello tomando en cuenta el criterio reiterado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia que ha establecido que en el caso de salario variable, lo que son sábados y domingos, deben ser considerados en cuanto a la variabilidad del salario, porque no están incluidos en el pago semanal, por lo que esta alzada considera que corresponde al actor los sábados y domingos, que esta demandando de la porción del salario variable, en base al último salario variable de 5.249,01, porque también la Sala Social ha dicho que cuando no se paga en su oportunidad, debe aplicarse el último salario, en consecuencia proceden los días sábados y domingos demandados de todo el periodo laborado por cuanto no fue demostrado su pago, pero evidenciándose que existen incongruencias de los señalados por el actor en su libelo con los días que verifica esta alzada corresponden según el calendario en cada periodo reclamado, se ordena que por experticia complementaria del fallo que realizara experto contable único nombrado por el juzgado ejecutor se determinen cuantos son dichos días sábados y domingos en todo el periodo laborado desde el 16 de julio de 2005 hasta el 24 de noviembre de 2008 fecha de su despido según el calendario de cada periodo reclamado, días que al ser totalizados deberán ser multiplicados por el último salario diario promedio variable de Bs. 174,30 derivado de dividir el salario variable aceptado por la demandada de Bs. 5.229,01 entre 30 días. Así se decide. En cuanto al resto de los conceptos, la antigüedad e intereses que se reclaman verifica esta superioridad que fue pagado correctamente, porque al trabajador le correspondía 191 días, incluyendo los adicionales y la empresa de acuerdo a la persistencia cancelo en base a mas días y un monto superior al reclamado en el presente proceso, mas los intereses, que igualmente fueron cancelados correctamente, por lo cual nada se adeuda por dichos conceptos. Así se decide. En cuanto a las diferencias de vacaciones y bono vacacionales y las que se reclaman pendientes, así como las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, indemnización de despido, diferencias en las utilidades y utilidades pendientes y fraccionadas del periodo 2006-2008 reclamadas se evidencia en autos que fueron cancelados todos esos conceptos en la persistencia del despido y en base al salario que la empresa aplico y que fue el alegado por el actor ante esta alzada, y de los montos pagados se evidencia se corresponden con los días preceptuados en la ley según el tiempo laborado y el salario base aplicado, por lo cual no existe diferencial alguna, y al no ser considerada ha lugar las comisiones por reposición de inventario alegadas, igualmente ningún monto en este sentido corresponde como diferencia a favor del actor. Así se decide. En cuanto a comisiones pendientes si bien es cierto en la audiencia ante esta alzada la parte actora expreso que se demandaban unas comisiones del último periodo laborado hasta el 15 de julio de 2008, se evidencia del texto del libelo que nada se indico en ese sentido del periodo reclamado y de donde devienen dichas comisiones, solo se expreso que se adeudaba comisiones del 2do semestre por la cantidad de Bs. 30.000, sin especificar año o fecha y a que actividades se corresponden para que se generare esa cantidad de supuestas comisiones, motivo por el cual al ser un concepto indeterminado debe ser declarado improcedente, al violentar tal imprecisión el derecho a la defensa de la demandada. Así se decide. En cuanto a los 9 días reclamados por la quincena pendiente que igualmente no se preciso a que periodo se refiere se evidencia del escrito de persistencia sin embargo que fue pagado y correctamente, pues, corresponde aplicar es el último salario diario promedio y no el integral como alega el actor en su libelo, por lo cual el concepto reclamado es improcedente. Así se decide. En cuanto a los conceptos y diferencias condenadas se ordena igualmente calcular los intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela lo cual se ordena desde la fecha de notificación de la demanda hasta la efectiva ejecución del fallo, considerando las tasas de interés que refiere el literal “c” del artículo 108 ejusdem sin considerar su capitalización como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece. Se ordena la corrección monetaria o indexación sobre los montos reclamados los cuales se calcularan desde la fecha de notificación de la demanda hasta la ejecución efectiva del fallo y tomando en cuenta el índice de precios al consumidor establecido por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas. Se ordena experticia complementaria del fallo que realizara un único experto de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que nombrara el tribunal ejecutor que resulte competente en la presente causa, cuyos honorarios profesionales deberán ser sufragados por la parte demandada que resulto parcialmente condenada. Así se establece. En consecuencia y al esta alzada considerar que corresponde en derecho con respecto a los conceptos y diferencias reclamadas, el diferencial de los salarios caídos, y los sábados y domingos reclamados por el actor, el recurso va a ser declarado con lugar, y parcialmente con lugar la demanda incoada, revocando la sentencia apelada. No habiendo lugar a costas de la demanda por no resultar totalmente vencida la parte perdidosa, ni del presente recurso por cuanto fue declarado con lugar. ASI SE DECIDE. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de julio de 2011 por la abogada ELBA MÁRQUEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de julio de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 19 de julio de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano MIGUEL ALBERTO GONZALEZ MALDONADO en contra de la sociedad mercantil AFINA DE VENEZUELA, C.A. TERCERO: Se ordena a la parte demandada cancelar los conceptos y cantidades que se determinaron en la parte motiva de la presente decisión, ordenándose experticia complementaria del fallo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: SE REVOCA la decisión apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas al tercer (3°) día del mes de febrero del año 2012. AÑOS 201º y 152º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 3° de febrero de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No: AP21-R-2011-001135 JG/IO.