TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, veintiocho (28) de Febrero de 2012
201º y 152º

RECURSO: AP51-R-2011-016451
ASUNTO: AP51-V-2009-013210
JUEZ PONENTE: DRA. TANYA MARIA PICÓN GUEDEZ.
PARTE DEMANDANTE: MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-19.409.478.
FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: ENGRID GONZALEZ, Fiscal Nonagésima Tercera (93°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
PARTE DEMANDADA Y RECURRENTE: LINMAR VENEGAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V12.404.425.
MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA
DECISIÓN APELADA: Sentencia definitiva dictada por la Dra. ROSA YAJAIRA CARABALLO, en su carácter de Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 11 de Agosto de 2011.

I
SINTESIS DEL RECURSO
Conoce este Tribunal Superior Segundo del presente recurso, en virtud de la apelación ejercida contra la sentencia definitiva dictada en fecha 11/08/2011, por la Dra. ROSA YAJAIRA CARABALLO, en su carácter de Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial mediante la cual declaró Con lugar la demanda de Restitución de Custodia, incoada por la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-19.409.478, contra la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.404.425.
Recibido el recurso de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos se dio entrada, donde se asignó la ponencia a la Dra. TANYA MARIA PICÓN GUEDEZ, quién con tal carácter suscribe el presente fallo.
En data 11 de Agosto de 2011, la Juez a quo dicta sentencia mediante la cual declara CON LUGAR, la solicitud de Restitución de Custodia incoada por la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL.
En fecha 11/08/2011, se recibió diligencia de la abogada JEANLESY FRONTADO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 115.686, mediante la cual renuncia al poder otorgado a su persona por la ciudadana LINMAR VENEGAS.
En fecha 12/08/2011, se levantó acta dejando constancia que no se materializó el Acto de Restitución de la niña cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA,
En fecha 19/09/2011, se recibió diligencia de la Abg. IDA RODRIGUEZ, en su carácter de Fiscal Nonagésima Tercera (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitó la Ejecución Voluntaria en el presente asunto, asimismo que en el supuesto negado de no realizarse la ejecución voluntaria por parte de la demandada, solicita la ejecución voluntaria.
En fecha 20/09/2011, se recibió diligencia del abogado CARLOS VÁSQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 117.867, mediante la cual solicita la ejecución de la sentencia dictada en fecha 11/08/2011.
En data 21/09/2011, se recibió diligencia de la ciudadana LINMAR VENEGAS, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 12.404.425, debidamente asistida en este acto por el abogado CARLOS GARCÍA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.240, diligencia mediante la cual Apela de la Sentencia dictada en fecha 11/08/2011.
En fecha 22/09/2011, se realizó cómputo de Secretaría de los días hábiles transcurridos desde el día 11 de Agosto de 2011 hasta el día 21 de Septiembre de 2011.
En data 23/09/2011, se oyó la apelación en un solo efecto en aplicación del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En data 27/09/2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio ordenó la remisión del presente asunto al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio, a los fines de dar continuidad a la misma para su ejecución.
En fecha 30/09/2011, se recibió diligencia del abogado CARLOS JOSÉ VASQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 117.867, mediante la cual ratifica su diligencia de fecha 20/09/2011.
En data 03/10/2011, se recibió diligencia de fecha 03 de Octubre de 2011 del abogado CARLOS JOSÉ VÁSQUEZ CORONADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 117.867, diligencia mediante la cual solicitó que se inste a la parte demandada a cumplir con lo acordado en la sentencia de fecha 11/08/2011.
En fecha 06/10/2011, fue designada a la Abogada AURIMAR CÁCERES ROJAS, como Jueza Provisoria del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 15 de julio de 2011, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 07/10/2011, se recibió diligencia del abogado CARLOS JOSÉ VASQUEZ, identificado en autos, mediante la cual ratifica la diligencia de fecha 03/10/2011.
En data 17/10/2011, el Tribunal A quo ordenó el cierre de la pieza y acordó la apertura de una nueva pieza por el alto volumen de su contenido.
En data 17/10/2011, el Tribunal de Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de éste Circuito Judicial, decretó la Ejecución Voluntaria, conforme a lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, asimismo se procedió a la notificación de la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS.
En fecha 24 de Octubre se recibió diligencia del abogado JUAN CARLOS GARCÍA ARENAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 95240, mediante la cual consigna instrumento poder ad efectum videndi, marcado con la letra “A”.
En data 24/10/2011, el abogado JHERRY JIMENEZ, en su carácter de Coordinador Encargado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de éste Circuito Judicial dejó constancia que el documento anterior fue consignado ad efectum videndi, constante de 4 folios, relativo al asunto AP51-R-2011-016451.
En fecha 03/11/2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de éste Circuito Judicial acordó remitir el recurso de apelación de fecha 11/08/2011, al Juez del Tribunal Superior de éste Circuito Judicial.
En data 09/11/2011, este Tribunal Superior Segundo recibe el presente Recurso signado bajo el Nro. AP51-R-2011-016451, correspondiéndole la ponencia a la Dra. TANYA MARIA PICON GUEDEZ, quien suscribe el presente fallo, dándole entrada en fecha 24 de Noviembre de 2011 y en esa misma fecha esta Superioridad, mediante auto y aviso publicado en la cartelera del Tribunal, fijó para el día jueves 15 de Diciembre de 2011, a las once de la mañana (11:00 a.m.), la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia oral de apelación correspondiente al presente recurso, dejando expresa constancia en el auto que el recurrente tenía un lapso de cinco (5) días hábiles para presentar su escrito de fundamentación, en el cual debía expresar de forma concreta y razonada cada motivo y lo que pretendía. Igualmente, se le advierte a la recurrente que deberá presentar dentro del lapso de cinco (05) días hábiles, siguientes al de hoy, escrito fundamentado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que se pretende, y en el mismo no podrá exceder de tres (03) folios útiles y sus vueltos. Transcurridos los cinco (05) días antes establecidos, si se ha consignado, la contraparte podrá dentro de los cinco (05) días siguientes al vencimiento del lapso anterior, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres (03) folios útiles y sus vueltos sin más formalidades. El recurso será declarado perecido cuando la formación no se presente en el lapso anteriormente indicado o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. Si la contestación a la formalización no se presenta en el lapso antes mencionado, o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, el contrarecurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación. Igualmente, se indica que dentro de los sesenta (60) minutos siguientes de haber concluido la Audiencia, la Juez pronunciará su fallo en forma oral, salvo el diferimiento previsto en el artículo 488-D eiusdem, y en el lapso de cinco (05) días siguientes, reproducirá de manera suscinta y breve la sentencia, dejando expresa constancia de su publicación.
En fecha 01/12/2011, se recibe diligencia del abogado JUAN CARLOS GARCÍA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 95240, mediante la cual consigna escrito de fundamentación de la apelación ejercida en fecha 21/09/2011.
En data 09/12/2011, se recibió diligencia del abogado JUAN CARLOS GARCÍA ARENAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.240, mediante la cual solicita al Tribunal que se pronuncie sobre la medida Cautelar Innominada solicitada en el escrito de formalización correspondiente.
En fecha 13/12/2011, este Tribunal Superior Segundo decretó Medida Provisional solicitada por el recurrente hasta tanto se decida el fondo del presente asunto, en consecuencia, se ordenó la Suspensión de los Efectos de la Sentencia de fecha 11/08/2011, dictada por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de éste Circuito Judicial, asimismo se acordó oír a la niña cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, de seis (6) años de edad y finalmente se instó a la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS, para que comparezca con la niña ante este Tribunal Superior Segundo el jueves 15 de diciembre de 10 a las diez (10:00am) de la mañana.
En data 12/01/2012, en virtud de que este Tribunal Superior Segundo no despachó el día 15 de diciembre de 2011, fecha en la cual estaba establecida la oportunidad para que se llevara a cabo la Audiencia Oral del presente Recurso de Apelación , así como también la oportunidad fijada para oír a la niña cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, se acordó fijar nueva oportunidad para el día martes 17 de Enero de 2012, para oír a la niña antes mencionada de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Igualmente se fijó para el día martes 24 de Enero del 2012 a las once de la mañana, para que se lleve a cabo la mencionada audiencia.
En fecha 17/01/2012, se levantó acta de comparecencia de la niña cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, de seis (06) años de edad, con el objeto de ser oída por la ciudadana Juez del Tribunal Superior Segundo, todo de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 25/01/2012, en virtud de que en fecha 24 de Enero de 2012, este Tribunal Superior Segundo no despachó por cuanto la ciudadana Jueza de éste Tribunal Superior asistió a la mesa de trabajo sobre adopción por cuanto se encuentra ejerciendo funciones de Jueza Coordinadora Encargada, fecha en la cual estaba establecida la oportunidad para que se llevara a cabo la Audiencia Oral del presente Recurso de Apelación, en consecuencia se acordó fijar nueva oportunidad para el día martes 07 de febrero de 2012 a las once de la mañana con el objeto de que se lleve a cabo la mencionada audiencia.
II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El presente recurso pretende impugnar la sentencia definitiva dictada en fecha 11/08/2011, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de éste Circuito Judicial, en tal sentido observa esta Alzada que las motivaciones y decisión del a quo corresponde al tenor siguiente:
“…omissis…Asimismo, el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala expresamente el Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza y la Custodia, al disponer:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas, y por tanto, deben convivir con quien la ejerza…” (Destacado de la Sala).
Esta institución familiar en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, posee una gran relevancia, ya que de ella emana ese deber y derecho compartido que tienen ambos padres de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos, tan es así que el legislador patrio estableció de manera clara y precisa, los supuestos de atribución de la misma, como una forma de reafirmar la importancia de dicha institución jurídica, otorgándole a los progenitores el poder de decidir de común acuerdo, el lugar de domicilio o habitación de sus hijos, cuando éstos tengan residencias separadas, así como convenir cual de los dos ejercerá la Custodia oída previamente la opinión del niño, niña o adolescente.
Ahora bien en el caso que se nos presenta, es menester destacar el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes el cual establece:
“Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”.
Como complemento del artículo precedente, se hace imperante para esta Sala destacar el criterio sostenido en la Sentencia dictada en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de fecha 27/04/2008, en el expediente N° 07-0130, donde pone de manifiesto lo siguiente:
“Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que ésta no tenga la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. Y preceptúa la norma que si no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde y en el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo expuesto, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar…
… Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. En efecto, en la Exposición de Motivos de este instrumento normativo se destaca:
…Dentro de las normas sobre visitas se incorporó a la previsión referida a la retención o sustracción del hijo por parte de un progenitor, a sabiendas que la guarda del mismo ha sido conferida a otra persona, consecuencias económicas dirigidas a desestimular la cada vez más recuente e indeseable práctica de desconocer las decisiones judiciales en materia de guarda y la afectación a los intereses del hijo, el cual es tratado como un objeto cuya propiedad pareciera estar en discusión”.
…estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:
“…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.
El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.
Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.
Al respecto, observa esta Alzada que a los folios (…) corre inserto el Informe Integral relativo a las evaluaciones practicadas al grupo familiar UGARTE-MARCOS, por el Equipo Multidisciplinario del Área de Servicio Social de la División de Servicios Judiciales de la Región Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, realizado a petición del Tribunal a-quo, el cual esta Corte desecha, en virtud de que el mismo no guarda relación con los hechos debatidos en el presente procedimiento de Restitución de Guarda; Y ASI SE DECLARA.
Es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida, pues la evacuación de esta prueba distrae la atención de los profesionales del Área de Servicio Social, en aquellos casos en que ésta sí resulta pertinente, es decir, para los casos en que se discuta la Modificación o Revisión de la Guarda y para la Fijación o Revisión del Régimen de Visitas.
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida. …”. (Destacado de la Sala).
Vistas estas observaciones, esta Sentenciadora considera que en el caso bajo análisis, se presentan los supuestos para que proceda la Restitución de la Custodia de la niña cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, todo ello en virtud que:
a) En primer lugar el establecimiento judicial de la custodia de la niña Roximar Carolina, viene dado implícitamente en la Ley puesto que por haber sido declarado el nacimiento de la niña por su progenitora ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL ante un funcionario autorizado para expedirlo en el desarrollo de sus actividades, tal y como lo estatuye el artículo 19 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ende, opera de pleno derecho en ella el ostentar la Patria Potestad de la niña emanando de dicha Institución la Responsabilidad de Crianza, la Custodia, la Representación y la Administración de los bienes de los hijos sometidos a ella, tan es así que el legislador patrio estableció de manera clara y precisa, los supuestos de atribución de la misma, como una forma de reafirmar el carácter de orden público de dicha institución jurídica y la imposibilidad de ser relajada por la voluntad de las partes.
b) Existe una Retención Indebida por parte de la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, de la Custodia de la niña Roximar Carolina pues se evidencian claros indicios como lo son los hechos narrados por la parte actora, asumidos por los testigos, que había entregado de forma voluntaria a su primogénita, a su prima la ciudadana LINMAR VENEGAS, para que se hiciera cargo de la misma, debido a la situación económica que presentaba para el momento y su inmadurez, ya que para la época solo contaba con 15 años de edad, pero que en la actualidad ya había mejorado su situación posee una estabilidad emocional y económica y, su prima se niega a restituirle a su hija, siendo que para la presente fecha la referida niña aún permanece bajo su custodia, y con cada una de las pruebas presentadas por la misma no pudo demostrar que dicha Retención no fue Indebida.
Subsumiéndose dichas actuaciones a lo dispuesto en el contenido del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, motivos por los cuales considera esta Juzgadora que la presente demanda de Restitución de Custodia debe prosperar, y así se decide.”

III
PLANTEAMIENTO DE LA LITIS
En su demanda la Abg. ENGRID GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Nonagésima Tercera Encargada del Ministerio Publico alega, que ante su despacho compareció la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, y expuso, que es la madre de la niña cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, asimismo indicó que le entregó a su hija a la ciudadana LINMAR JOSEFINA BRICEÑO, desde hace aproximadamente dos (02) años, para que se hiciera cargo de la niña por su situación económica, pero la ciudadana LINNMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO se niega a la restitución de su hija.
Que ante dichos alegatos procedió a citar a la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, a fin de promover la conciliación en interés de la niña de marras, ante la Fiscalía, quien no llegó ningún acuerdo con la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, por cuanto la ciudadana LINMAR se niega a restituir a la niña, razón por la cual la ciudadana MARIALYS solicitó que su caso sea conocido por el órgano competente, como se puede evidenciar en el Acta bajo el Nro. 01-F93°AMC-A-524-2009.
En su defensa la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, manifestó que la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL es su familiar (prima), la misma a los quince (15) años dio a luz a la niña cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, y que desde el momento de su nacimiento no se ha hecho cargo de su hija en ningún aspecto físico y psicológico, es por ello que en fecha 08 de octubre de 2006, la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, le otorgó autorización a los fines de otorgarle la Responsabilidad de Crianza de la niña cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, asimismo el padre biológico de la niña ciudadano RAMON CEGARRA, le otorgó autorización suficiente, por cuanto su esposo ciudadano PEDRO BRICEÑO y mi persona contamos con los medios suficientes para su manutención, cuidado y aunado a que existe el vínculo familiar, el cariño y el amor que todo niño necesita.
IV
MOTIVA
Antes de tomar cualquier miramiento, debe analizarse lo referente al concepto de Familia, que se torna en el hecho controvertido en la causa, pues se plantea la difícil situación en cuanto al vínculo y los lazos afectivos que han estrechado los niños, con respecto a quienes ostentaban su custodia de hecho, en este sentido, el legislador patrio ha brindado una definición de familia, contenido en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:

Artículo 75: El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la compresión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Asimismo, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes su artículo 5 establece lo siguiente:

Artículo 5: La Familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de los derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Igualmente, el artículo 3 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad reza:

Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos, y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar: En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas y otros integrantes de las familias se regirán pro los principios aquí establecidos.

Ahora bien, la doctrina ha hecho hincapié en explicar la concepción de familia desde una visión amplia ajustada a los postulados constitucionales, al respecto el tratadista José Nevado, en la Obra Derecho de la Infancia y la Adolescencia, editado por el Tribunal Supremo de Justicia expresa sobre familia lo siguiente:

“…Como vemos, lo hasta ahora desarrollado por la doctrina –y lo que falta por desarrollar- redescubre a la Familia a la luz de los Derechos Humanos, traspasando las definiciones diversas y cargadas de la ideología predominantes que no han vendido como referentes conceptuales, incluso aquella versión seudo-positivista que nos han inyectado en lo más profundo de nuestros mapas mentales, como lo es: “la familia es la célula fundamental de la sociedad”, para poder llegar a planteárnosla inicialmente como un espacio relacional vital para el desarrollo efectivo de las personas, donde se lleva a cabo el más elemental proceso de socialización.
…omissis…
Es importante, pues, salir de los esquemas que definen a la familia solo a partir de las relaciones de pareja, para configurarlas desde una dimensión de responsabilidades compartidas en donde las figuras parentales, que pudieran no estar, redefinan sus roles desde una perspectiva de responsabilidades compartidas. Para la Venezuela contemporánea, pluriétnica y multicultural. La familia, como noción estática, carece de sentido, se hace necesario adentrarnos en una categoría más dinámica que nos permita aproximarnos a la dimensión multiforme que la familia posee en la cotidianidad…omissis…”.

Se plantea entonces una necesidad de entender la familia desde el contexto muy particular que presenta la sociedad venezolana, la cual se caracteriza por ser matrifocal, en donde la mujer, ocupa el papel protagónico de ésta, quizás por la gran cantidad de familias fracturadas en cuanto a su conformación como pareja integrada por un hombre y una mujer, en donde los hijos después de la desilusión del vínculo, en la mayoría de los casos, quedan bajo la responsabilidad de la madre, ante el abandono del padre.
Otro carácter que deriva de éste mismo proceso de fractura de la familia nuclear, se representa, no solo cuando los hijos quedan bajo el cuido de alguno de los progenitores, sino que también se presenta el caso, en que ambos progenitores, se apartan de sus hijos, dejando éstos en una situación irregular, lejos del seno de su familia nuclear, lo que obliga al Estado, ha disponer de instrumentos tendientes a proteger los intereses de los niños, niñas y adolescentes sujetos a tal escenario, de tal preocupación sale una respuesta a la par de toda la doctrina de la protección integral consagrada en los Instrumentos Internacionales y propiamente de la Carta Magna, la cual en su artículo 75 dispone entre otras cosas que:
“(…)los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la Ley(…)”.

Asimismo la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en sus artículos 345 y 394 establece lo que es Familia de Origen y Familia Sustituta:
Artículo 345 Familia de Origen
Se entiende por familia de origen la que está integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad.

Artículo 394 Concepto
Se entiende por familia sustituta aquélla que, no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño, niña o adolescente privado permanentemente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad de la Patria Potestad o en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
La familia sustituta puede estar conformada por una o más personas y comprende las modalidades de: colocación familiar o en entidad de atención, la Tutela y la adopción.

Conforme a lo expuesto, se constata que la Constitución erradica la concepción de los niños, niñas y adolescentes en condición de abandono, y permite dejar atrás las prácticas de institucionalización e incrustar las bases para la reinserción de éstos en una familia, que aún cuando no es la suya, garantizará el disfrute y desarrollo pleno en el trayecto que le permita alcanzar su mayoridad, de conformidad con el artículo 25 y 26 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales establecen el derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidado por ellos, así como el derecho a ser cuidado en una familia.
Lo anterior trae a colación dos aspectos resaltantes, el primero que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a vivir y ser criados en su familia de origen, y en segundo lugar que de ser imposible esto tendrán derecho a una familia sustituta, dichos conceptos fueron introducidos en el ordenamiento jurídico patrio con la diseminación de la doctrina de la protección integral desde la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente de 1998, y ratificados en la reforma de 2007, siendo que en la exposición de motivos de dicho cuerpo normativo destaca que: “…se consideró importante establecer el concepto de familia de origen, concebida como familia nuclear, pues la misma es el centro de gravedad de una serie de disposiciones de la mayor importancia, las cuales van desde el derecho reconocido del niño y al adolescente de ser criado y educado dentro de tal familia, hasta el hecho de considerar excepcional la separación del seno familiar…”. Sobre este particular destaca la Profesora Georgina Morales que pareciera que la intención del legislador ha sido la de considerar que el derecho del niño a permanecer y ser criado en su familia de origen, no se agota hasta que no se examine la idoneidad de los parientes extendidos, y solamente después de ser descartados estos, es cuando se ubicaría al niño en una familia sustituta (Vid. Instituciones Familiares. La Familia de Origen en la LOPNA, Op. Cit., p.258), en la misma orbita el ya citado conferencista José Nevado, recalca que:
“…omissis… en el articulado de la Lopna se observa la relación intrínseca de la Familia de Origen con la Patria Potestad, que recae exclusivamente en los padres que hayan establecido la filiación con respecto a sus hijos. También es interesante contrastar el lit. “b” del citado art. 395, en donde se privilegia la existencia de vínculos de parentesco, por consanguinidad o afinidad, para determinar la modalidad de Familia Sustituta que más convenga al niño, niña o adolescente que la requiera, aunque en la definición de la misma se precisa que es “aquella que, no siendo la familia de origen…”. Así las cosas, pareciera una definición ambigua de su concepto, que pretende abarcar a toda la constelación familiar del niño, niña o adolescente hasta el cuarto grado, buscando preservar los vínculos de parentesco…”. (Destacado de esta Alzada).

Abunda sobre el tema, la abogada Anabella del Moral, en su ensayo “El Rol de la Familia en la Doctrina de la Protección Integral”, publicado en la obra “Studia Iuris Civilis Libro Homenaje a Gert F. Kummerow Aigster”, apuntando:
“…En tal sentido el artículo 65 señala que “Todos los niños y adolescentes tienen derecho al honor, reputación y propia imagen. Así mismo, tienen derecho a la vida privada e intimidad de la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales”.
En todo caso el contacto la vinculación del niño o adolescente con sus padres es fundamental a los fines de mitigar los inconvenientes emocionales que pueden traer para ellos la falta de convivencia con uno o ambos progenitores.
Son múltiples las estipulaciones en la ley que remiten a la familia, pero todas convergen en el respeto por la labor orientadora que deben desempeñar los padres en pro del desarrollo integral de niños y adolescentes, garantizando el ejercicio de sus derechos…”. (Destacado de esta Alzada).

Sintetizando las nociones doctrinarias supra transcrita, no cabe lugar a dudas que la intención del legislador venezolano, en sintonía con los tratados internacionales en materia de infancia y adolescencia ratificados por la República, es la de preservar los lazos familiares biológicos del niño, niña y adolescente, esto se entiende, desde el punto de vista incluso fisiológico, ya que, existe la predeterminación natural de los progenitores de resguardar a su prole, lo cual trae consigo, que sea el mejor ambiente que permita un desarrollo integral de estos sujetos de derecho que requieren especial atención, por este motivo el aparataje estatal debe actuar sólo en los casos de relevante excepcionalidad en donde los niños, niñas y adolescentes, sea o pueda ser vulnerada su integridad personal, impidiendo que los mismos alcancen íntegramente el fin del proceso que los conduzca a su edad adulta, en tal sentido, las medidas de protección en las distintas modalidades (colocación familiar en familia sustituta o colocación en entidad de atención), han de ser aplicadas únicamente en estos casos, teniendo la particularidad que estas atañen el orden público, en virtud que jamás pueden ser acordadas por la simple voluntad de las partes, como vemos en el presente caso en el cual, mediante un documento privado una adolescente de quince años sin la madurez necesaria confía en su familia la protección de su hija, por cuanto lo contrario sería estar frente al delito de una entrega directa contenido en el artículo 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por esta razón, debe mediar en todo evento una decisión bien sea un órgano administrativo, entiéndase Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, o de carácter jurisdiccional, a través del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara.
De la misma manera, resulta pertinente traer a colación, la definición que ha dado la doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, que en Sala Constitucional ha dispuesto que la restitución de custodia, en fecha 25 de Julio de 2011, bajo la ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, expediente 09-0235, lo siguiente:
…omissis…“se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante. Aunado ello a la posibilidad de recurrir a través de la apelación de lo decidido por el Sentenciador de primera instancia en el contexto de un juicio de restitución de custodia, lo que excluye igualmente la naturaleza graciosa de este juicio; elemento que existió además en el presente caso, donde la sentencia se produjo en la Alzada con ocasión de precisamente de un recurso de apelación.
Tal postura o concepción asumida por el Sentenciador, tal como es sostenido por el Ministerio Público, le impidió determinar que sí existía un debate o controversia sobre la cual pronunciarse, al que la Sala se referirá infra, indiferentemente de la existencia del específico mecanismo procesal para demandar la modificación de la custodia.
Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Huelga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente...”. (Resaltado de esta Superioridad).

Es de notar, que tanto la norma, como la doctrina que se ha desarrollado en torno a ella la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido enfática en señalar que el Juez que conoce de la restitución se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia, para lo cual ha de determinar si la misma es indebida o no, y esto sólo puede ser atribuible a una verificación de derecho, es decir, comprobando la existencia de un título que le acredite tal condición, esto puede ser únicamente a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o por disponerlo así la Ley, y así se declara.
Analizando el caso en concreto, lo primero que hay que determinar es si existen los elementos que dan lugar a la restitución, lo que consiste en una verificación de derecho, sobre quien ostenta legal o judicialmente la custodia de la niña y que pudiera materializar y constituir una retención indebida, de conformidad con lo establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este orden de ideas, resulta importante denotar, que puede suscitarse la situación en que la retención sea indebida pero justificada, bien sea por razones de emergencia o de interés social de los niños, niñas o adolescentes; sin embargo, no implica que los mismos deban permanecer bajo los cuidados de las personas así protegiendo tanto a su prima que para ese momento solo era una adolescente de quince años, como a su pequeña niña, se configuro una retención indebida, pues el ordenamiento jurídico impone la obligación a los ciudadanos que estén en conocimiento de la violación de un derecho a algún niño, niña o adolescente a participarlo a los órganos respectivos, tal y como lo refiere el artículo 394-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: “A los efectos del artículo 394-A, toda persona que tenga conocimiento de un niño, niña o adolescente que carezca de sus progenitores o se encuentre separado o separada de ellos, ya sea porque desconoce su identidad o su paradero deberá informarlo al correspondiente Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tan pronto sea posible. Una vez en conocimiento de ello este Consejo buscará a dicho niño, niña o adolescente y, simultáneamente, hará todo lo necesario para localizar a sus progenitores y a la familia de origen. Si fuere imposible ubicar a la familia de origen dictará la medida de abrigo…omissis…”. La claridad del artículo precedente no requiere explicación, ya que es una obligación de los ciudadanos poner al tanto de la violación de algún derecho de los niños, niñas y adolescentes a los órganos correspondientes, no pudiendo en todo caso alegar desconocimiento de la norma, y así se establece.
Asimismo, tal como refiere el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: “La Colocación Familiar o en entidad de atención tiene por objeto otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo”, de manera que el Juez al pronunciarse sobre la posibilidad de acordar una colocación familiar, colocando al hijo con un tercero, preferiblemente pariente (familia extendida); si ello no es posible, buscará colocarlo con una persona idónea, finalmente, descartadas las anteriores la colocación será en una entidad de atención. En todos los casos, las medidas de protección en sus distintas modalidades, se configuran como una entrega de carácter temporal y solamente puede ser interrumpida o revocada por el mismo Juez que la acordó. Así las cosas, cuando a un niño, niña o adolescente se le esté amenazando algún derecho como el temor que separase de su madre biológica, no legítima a que se le retenga indebidamente, sino a realizar las denuncias correspondientes ante los órganos competentes y resguardar y garantizar así todas sus garantías sin violentar otras, así se declara.
Se evidencia de autos que la niña cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, se encuentran bajo los cuidados de facto de la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, desde el mes de septiembre del año 2006 . En el año 2009, la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, le solicitó a la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO antes mencionada que le entregara a su hija por cuanto ahora trabaja, tiene la madurez suficiente y los medios económicos para asumir su rol materno por lo cual no puede negársele el derecho de criar a su hija.
De lo anterior se desprende, que los ciudadanos LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO y PEDRO JOSÉ BRICEÑO ALDANA, mantuvieron a la niña desde el año 2009, sin que mediara una decisión judicial que le atribuyera carácter de familia sustituta, y por ende la responsabilidad de crianza de la niña y tampoco dieron parte a las autoridades competentes sobre la situación de riesgo de la niña, tal como lo señala el literal a) del artículo 397 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de allí que la retención efectuada por los ciudadanos antes mencionados sea indebida, al no sustentarse en una institución legal alguna, que permitiera la permanencia de la niña en el hogar de los mismos, configurandose de esta forma el supuesto de hecho contemplado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que cumplido el supuesto de hecho de la norma lleva impretermitiblemente a esta Alzada a ordenar la Restitución de la niña cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, a su madre ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, quien ostenta legalmente la Responsabilidad de Crianza y Custodia de su hija, y así se decide.
Igualmente, debe esta Juzgadora destacar en aras de garantizar el orden público procesal, hacer del conocimiento a los Jueces que conozcan de causas relativas a Restitución de Custodia y Medidas de Protección en sus distintas modalidades que tengan identidad en el sujeto, corroboren mediante el Sistema de Gestión Decisión y Documentación Juris 2000 si existe alguna otra causa que pueda generar decisiones contradictorias, se observa en el caso subiudice, que la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, al solicitar a la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, tanto privadamente como acudiendo al órgano de la fiscalía quien en fecha 28/07/2009 presentó demanda de Restitución de Responsabilidad de Crianza le entregara a su hija, ante esta situación la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, concurre igualmente ante los órganos judiciales en fecha 11/08/2009, pero en su caso solicitando la Colocación Familiar de la niña de autos, es el caso, que tal situación genera una grave problemática desde el punto de vista procesal, pues, aún cuando todos los ciudadanos tienen el derecho constitucional de acceder a la justicia, esta no puede ser utilizada como un medio de defensa contra otra demanda que previamente fue intentada, vale decir, si en un principio la hoy accionante inició un procedimiento de Restitución de Custodia, mal podría la demandada incoar una demanda de Colocación Familiar, para arropar de juricidad, una retención de un niño, niña o adolescente que se constituyó en indebida; pues la Ley especial ordena que todas las personas que tengan noticias sobre una situación irregular de un niño, niña o adolescente, donde el mismo carezca o se encuentre separado de sus progenitores, está en el deber de informarlo a las autoridades correspondientes tan pronto como sea posible, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 397 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; sin embargo la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, al no dar parte en su momento avisando de la situación de la niña cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, le lleva a estar inmersa en el supuesto de retención indebida.
De lo anterior se desprende, que al encontrarse ambos procedimientos instaurados al mismo tiempo, eventualmente producirán sentencias contradictorias, pues aún cuando son asuntos distintos, trastocan el mismo objeto, vale decir la Responsabilidad de Crianza y Custodia del niño, niña o adolescente involucrado; por lo cual, a fin de salvaguardar el orden procesal, no puede admitirse el trámite de la Colocación Familiar, cuando se tengan certeza de la existencia de una causa pendiente de Restitución de Custodia, pues operara como una cuestión prejudicial, que priva sobre el thema decidendum de la Medida de Protección, y esto es, porque el principio general establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es que la niña permanezca bajo los cuidados de su familia nuclear, y únicamente en casos excepcionales podrá designarse una familia sustituta, tal como fue señalado supra; por tal motivo, es obligación de los Jueces, que conozcan sobre situaciones similares a la delatada anteriormente, dar prioridad al trámite relativo al procedimiento de Restitución de Custodia, suspendiendo lo relacionado a la Medida de Protección, y una vez verificada la procedencia de la Restitución, por lo indebido de la retención o no; es que procederá a resolver lo relativo a la Colocación Familiar; y así se establece.
Finalmente, verificada como ha sido la procedencia de la Restitución de Custodia; no puede esta Juzgadora obviar el hecho que la niña de marras, en virtud de la corta edad que tenía al momento que entró al núcleo familiar de los ciudadanos PEDRO JOSÉ BRICEÑO ALDANA y LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, establecieron lazos afectivos considerables, reconociendo a estas personas como sus figuras paternas, quienes brindaron amor, cariño, comprensión, dedicación para su crianza durante el tiempo que ha permanecido la niña en su hogar, tal como se desprende de las resultas emanadas del Informe Técnico Integral emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial en el asunto signado bajo el Nro. AP51-V-2009-014201 y la opinión de la niña recabada en fecha 17/01/2012, oída por la Jueza de la recurrida, de allí que ante todo, debe valorarse el Interés Superior de la niña, al momento de proceder con la ejecución de la sentencia, ya que son máximas experiencias que el realizar un cambio de esta magnitud, que influirá en la estabilidad emocional, física, síquica y moral de la niña, que no poseen aún las herramientas intelecto-volitivas, que le permitan discernir y entender la situación lamentablemente planteada en el caso de marras, y el hecho de ser restituida a su madre biológica, ante esto debe acotarse que nunca puede convertirse esto en impedimento para ejecutar el fallo, pues la función del sistema judicial es ante todo administrar justicia, y la justicia en este caso se verifica con la Restitución de la niña a su progenitora, quien para protegerla en un momento en el cual no contaba con la madurez suficiente, buscó a su familia extendida, por lo que la restitución deberá realizarse en forma progresiva, estableciendo un lapso prudencial que garantice su derecho a la integridad emocional y a la educación para que la niña se adapte y asuma gradual y paulatinamente su reinserción al seno de su familia nuclear, lo que en todo caso ha de efectuarse con la asistencia técnica profesional, que brinde los instrumentos indispensables para su materialización de forma plausible, así se declara.
En conclusión, decide esta Alzada la declaratoria con lugar del recurso de apelación ejercido por la accionante, lo que conlleva a su vez a declarar con lugar la demanda de Restitución de Custodia de la niña de marras a su progenitora, así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho explanadas, Jueza del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 12.404.425, debidamente asistida por el abogado JUAN CARLOS GARCÍA ARENAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.240, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha once (11) de Agosto de dos mil once (2011).

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 11 de Agosto de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, y sólo se modifica en la manera en que se llevará a cabo la restitución la cual se realizará en forma progresiva.

TERCERO: SE ORDENA LA RESTITUCIÓN de la niña cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, al hogar de su madre ciudadana MARIALYS BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 19.409.478, en tal sentido a fin de garantizar el interés superior de la mencionada niña, la misma se hará en forma progresiva. a los fines de garantizar el derecho a la Integridad personal, síquica, emocional y moral así como el derecho a la Educación, por cuanto el período escolar culmina en el mes de Julio del presente año, se establece que el día de entrega de la mencionada niña a su progenitora se llevará a cabo en fecha viernes 13 de Julio de 2012 en las instalaciones de éste Circuito Judicial (Mezzanina 2 Sala de Espera de Niños, Niñas y Adolescente), con el acompañamiento y la asesoría profesional de los miembros del Equipo Multidisciplinario, a quien se le ordena oficiar.

CUARTO: A fin de consagrar la progresividad de la ejecución de la sentencia la misma se realizará en los siguientes términos:
1. La ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL, retirará a su hija desde el día viernes 17/02/2012 a las dos de la tarde (02:00pm), en la Sede de éste Tribunal, en la Sala de Niños con asistencia de un profesional del Equipo Multidisciplinario, retornándola el día miércoles 23/02/2012, en la Sala de Niños con asistencia de un profesional del Equipo Multidisciplinario a las tres de la tarde (03:00pm), con el objeto de que disfruten de las vacaciones de carnavales, bien sea en la ciudad de Caracas o Maracaibo.
2. De igual forma podrá retirar a la niña cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA el viernes 30/03/12 en la Sede de éste Tribunal, en la Sala de Niños con asistencia de un profesional del Equipo Multidisciplinario a las dos de la tarde (02:00pm) y retornarla el lunes 09/04/2012, en la Sala de Niños con asistencia de un profesional del Equipo Multidisciplinario; con la finalidad de que disfruten de las vacaciones de Semana Santa, bien sea en la ciudad de Caracas o Maracaibo
3. En los meses de Mayo y Junio, la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL mantendrá contacto con su hija cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, durante un fin de semana por mes, los cuales serán convenidos entre ambas ciudadanas, para lo cual retirará a la niña el día jueves a las dos de la tarde (02:00pm) y deberá retornarla el día domingo a las cinco de la tarde (05:00pm).

QUINTO: Se insta a la ciudadana MARIALYS DEL CARMEN BRICEÑO OVIOL y a la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO, a realizar las gestiones necesarias para que se lleve a cabo un Régimen de Convivencia Familiar que mantenga los afectos establecidos entre la ciudadana LINMAR JOSEFINA VENEGAS BRICEÑO y la niña cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA.

SEXTO: Cesa la medida dictada en fecha 15/12/2011, por este Tribunal Superior Segundo en la cual se ordenó la suspensión de los efectos de la decisión dictada en fecha 11/08/2011 por la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTÍFIQUESE
Dado, firmado y sellado en el Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de Febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ,
LA SECRETARIA ACC.

DRA. TANYA MARIA PICON GUEDEZ
ABG. YUGARIS CARRASQUEL
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo la hora que indica el sistema JURIS 2000, dejándose copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA ACC,

ABG. YUGARIS CARRASQUEL

TMPG//DYS//EDITH*.-