TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
ASUNTO: AP51-V-2009-019745
PARTE ACTORA: Abg. BLANCA AURORA MARCANO MORALES, en su condición de Fiscal Nonagésima Cuarta del Ministerio Público, actuando en resguardo de los derechos e intereses de la niña (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), a solicitud de la ciudadana LAURA MINERVA MEDINA PEREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-18.770.897.
PARTE DEMANDADA: RICARDO JOSE CARDENAS MORA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.-12.685.799

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.
DICTADA BAJO RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Se inicia la presente causa, mediante escrito libelar presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial en fecha 13 DE Noviembre de 2009, suscrito por la abogada BLANCA AURORA MARCANO MORALES, en su condición de Fiscal Nonagésima Cuarta del Ministerio Público, actuando en resguardo de los derechos e intereses de la niña (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), a solicitud de la ciudadana LAURA MINERVA MEDINA PEREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-18.770.897, contra el ciudadano RICARDO JOSE CARDENAS MORA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.-12.685.799; alega la accionante en su escrito que compareció ante el Despacho Fiscal la ciudadana LAURA MINERVA MEDINA PEREZ, indicando que requiere la intervención del Ministerio Público, a los fines que se tramite a la Restitución de Custodia de sus hijos toda vez que el padre se los llevo desde hace un (1) mes y no se los quiere entregar, además, manifestó que los niños están delicados de salud y requieren de un tratamiento médico de inmediato ya que padece de los riñones.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La parte accionada en fecha 12 de Enero de 2010, compareció el ciudadano RICARDO JOSE CARDENAS MORA, asistido por la abogada LORENZA PEREZ, actuando en su condición de Defensora Pública Octava, dándose por notificado del procedimiento y de igual forma indicó que ante el extinto Juzgado Unipersonal Nro. 10, bajo el Nro. AP51-V-2009-017477, se tramitaba procedimiento de Responsabilidad de Crianza, señalando que en los actuales momentos los niños se encuentran gajo su cuidado por encontrarse delicados de salud, y su madre por voluntad propia decidió entregárselos ya que ella no podía encargarse del cuidado de los mismos.

DE LAS PRUEBAS

Quien suscribe observa que, tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, debe advertir esta iurisdicente que al encontrarnos con un juicio donde se pretende la Restitución de la Custodia, existe doctrina de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual no puede ser obviada, ni soslayada por quien aquí decide, en tal sentido, se observa el criterio asentado por el Máximo Tribunal, en sentencia Nro. 766 /2007 (caso: Douglas Rodríguez Marval), bajo la ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

“La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. Ello así, considera esta Sala que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo”.

Más recientemente en sentencia dictada por la misma Sala Constitucional, igualmente, bajo ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, indica que:
“…Observó la Sala que la excesiva demora tuvo lugar como consecuencia de los errores cometidos de igual manera en la tramitación de la solicitud, con ocasión de la cual se produjo la sentencia cuya revisión se solicita, en cuyo proceso se observa cómo el juez de la instancia permitió incluso que se plantearan contestaciones, reconvención, acto conciliatorio, audiencias, reposiciones, reforma de la solicitud, promoción y evacuación de pruebas, medida cautelar, sentencias interlocutorias, fijación de régimen de visitas, articulaciones probatorias, informes sociales y psicológicos, acumulación de causas (con un juicio de divorcio), etcétera, siendo el caso que el juez de la segunda instancia que dictó aquella, no analizó y cuestionó de manera categórica tales irregularidades, cuando resolvió el recurso de apelación que resolvía, mucho menos advirtió el desconocimiento en que había incurrido el tribunal a quo de la sentencia con carácter vinculante dictada por esta Sala Constitucional en esta materia y en general de la doctrina de la Sala al respecto, limitándose sólo a señalarle que no siguió el procedimiento correspondiente y exhortarle para que en lo sucesivo ajuste los procedimientos llevados ante su despacho, además de señalarle que la reconvención propuesta era incompatible con la solicitud inicialmente efectuada, y que por lo tanto debía declararse inadmisible…”. (Resaltado Añadido).
Bajo estas premisas, este Tribunal verificará exclusivamente aquellas pruebas, que considera pertinentes para demostrar quien ostenta legalmente la titularidad de la Custodia, a fin de determinar, si la sustracción o retención de la niña de autos es indebida, o no; por consiguiente, este Órgano Jurisdiccional no estudiara ni valorará tales y pruebas, desechando la mismas; en consecuencia, se entra a verificar solamente aquellas pruebas relativas al thema decidendum, es decir, las que lleven al Tribunal a determinar, si la custodia que ejerce el ciudadano FELIX ARENAS, se encuentra sustentada por algún titulo, y así se establece.
Con base a lo expuesto, este Tribunal entra a valorar las siguientes probanzas:
1. Copias simple del acta de nacimiento Nro. 97, del año 2005, levantada por la Oficina de Registro Civil del Municipio Unión del Estado Falcón, relativa a la niña (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), a esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de la filiación existente entre la niña y los intervinientes del presente juicio, y así se declara.
2. Copias simple del acta de nacimiento Nro. 2952, del año 2006, levantada por la Oficina de Registro Civil del Municipio Libertador del Distrito Capital, relativa al niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), a esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de la filiación existente entre el niño y los intervinientes del presente juicio, y así se declara.
3. Copia certificada del asunto signado con el Nro. AP51-V-2009-017477, relativo al procedimiento de Guarda (hoy Custodia), incoado por el ciudadano RICARDO JOSE CARDENAS MORA, a esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público administrativo, emanado de un funcionario autorizado; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo se evidencia que dicho expediente se encuentra en trámite, y de la revisión efectuada en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, al constituir un hecho notorio judicial se evidencia que dicha causa fue extinguida por la inasistencia de la parte a la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, por lo cual no se encuentra delimitada la Custodia, así se declara.

MOTIVA
Antes de examinar a profundidad el caso que nos ocupa, resulta vital revisar lo que el ordenamiento jurídico dispone en cuanto al supuesto de hecho planteado; en tal sentido, destaca las disposiciones contenidas en el artículo 5 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, referido a los patrones para la actuación de los padres en el ejercicio de las funciones familiares el cual establece:

"Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención".

Como se observa, la responsabilidad de crianza viene a formar parte del ordenamiento jurídico patrio, desde el momento en que la República, suscribe el referido convenio internacional, no enfatiza cual ha de ser la condición especifica, reconociendo tanto los derechos de los padres, miembros de la familia ampliada o de la comunidad, en el ejercicio de su deber de dirigir y orientar a los niños, niñas y adolescentes.
Es el caso que el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, define la Responsabilidad de Crianza como el deber y derecho compartida, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral; de allí que este derecho reciproco entre los progenitores y el niño, niña o adolescente, sea en principio compartido e irrenunciable para ambos padres, de allí deviene su responsabilidad civil, administrativa y penal por su inadecuado incumplimiento.
En cuanto al ejercicio de la Custodia como atributo de la responsabilidad de crianza, se requiere el contacto directo con los hijos, y por tanto deben convivir con quien la ejerza; por lo cual el padre y la madre decidiran de común acuerdo acerca del lugar de residencia de los hijos cuando existan domicilios separados entre los padres; sin embargo, se puede convenir que la Custodia sea compartida cuando fuere lo más conveniente al interés del niño, niña y adolescente.
Ahora bien, en los casos cuando exista desacuerdo sobre la Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que refiere la custodia o lugar de residencia del niño, niña o adolescente, el último aparte del artículo 359 ibidem, establece que los progenitores procurarán lograr una cuerdo a través de la conciliación y oyendo previamente la opinión de los hijos, y si ello fuere imposible, cualquiera de los padres, o el hijo si es adolescente, puede acudir al Tribunal de Protección para que sea delimitada quien ejercerá la custodia.
De lo anterior se desprende, que mientras los padres no decidan mediante acuerdo o acudan a la administración de justicia, para delimitar quien corresponde el ejercicio de la Custodia, al ser ambos titulares de la Responsabilidad de Crianza, la misma será ejercida por el padre y la madre de forma compartida, y así se declara.
En el caso subiudice, no se desprende elementos de las actas procesales que permitan a esta Juzgadora establecer quien es el titular de la custodia, al no existir un acuerdo entre los padres y tampoco decisión dictada por un Órgano Jurisdiccional que atribuya la Custodia a alguno de ellos.
Así las cosas, la accionante alega que el ciudadano RICARDO JOSE CARDENAS MORA, mantiene retenida indebidamente a sus hijos, para lo cual debe entonces este Tribunal ahondar, en atención a lo que el ordenamiento jurídico entiende por Retención de niños, niñas y adolescentes, al respecto, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
Artículo 390. Retención de Niños, Niñas y Adolescentes. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.
De la misma manera, resulta pertinente traer a colación, la definición que ha dado la doctrina pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, que en Sala Constitucional ha dispuesto que la restitución de custodia, en fecha 25 de Julio de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expediente 09-0235, lo siguiente:
“…se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante. Aunado ello a la posibilidad de recurrir a través de la apelación de lo decidido por el Sentenciador de primera instancia en el contexto de un juicio de restitución de custodia, lo que excluye igualmente la naturaleza graciosa de este juicio; elemento que existió además en el presente caso, donde la sentencia se produjo en la Alzada con ocasión de precisamente de un recurso de apelación.
…omissis…
Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Huelga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente…”. (Resaltado Añadido).

Es de notar, que tanto la norma, como la doctrina que se ha desarrollado en torno a ella por la Sala Constitucional, ha sido enfática en señalar que el juez que conoce de la restitución se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia, para lo cual ha de determinar si la misma es indebida o no, y esto sólo puede ser atribuible a una verificación de derecho, es decir, comprobando la existencia de un titulo que le acredite tal condición, esto puede ser únicamente a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce, y así se declara.
Se colige entonces, que al ser ambos padres titulares de la Responsabilidad de Crianza, y por no encontrarse delimitado a quien le corresponde el atributo Custodia de los niños de marras, no puede considerarse que exista retención indebida o ilegal de la misma, pues esta condición que ostenta el accionado, deviene precisamente de la filiación legalmente establecida de sus hijos, haciéndolo acreedor del ejercicio de la Patria Potestad y con esta la Responsabilidad de Crianza, y así se establece.-
Aplicando los postulados antes expuestos, se observa que las parte actora no logró demostrar que ella ostente la titularidad de la custodia exclusiva de los niños de autos, en tal sentido, no pudo ser verificada la retención indebida por parte del demandado; en tal sentido, deben los progenitores en caso de no llegar a un acuerdo sobre el ejercicio del atributo Custodia, acudir de forma autónoma al Tribunal de Protección, a intentar acción por Modificación de Custodia, que determine la persona sobre quien recaerá el ejercicio de la Custodia; por consiguiente esta Juzgadora considera que la presente acción no pueda prosperar en derecho y a tal efecto, forzosamente debe declararse sin lugar en la dispositiva, y así se decide.-

DISPOSITIVO
Esta Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, incoada por la abogada BLANCA AURORA MARCANO MORALES, en su condición de Fiscal Nonagésima Cuarta del Ministerio Público, actuando en resguardo de los derechos e intereses de la niña (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), a solicitud de la ciudadana LAURA MINERVA MEDINA PEREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-18.770.897, contra el ciudadano RICARDO JOSE CARDENAS MORA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.-12.685.799.
En virtud que la presente decisión fue dictada fuera de lapso legal, se ordena la notificación de las partes intervinientes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE
Dado, firmado y sellado por la Juez del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los catorce (14) días del mes de Febrero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO
LA SECRETARIA,

SORAYA ANDRADE

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,

SORAYA ANDRADE

BAG/SA/Felipe Hernández.-
Restitución de Custodia
AP51-V-2009-019745