TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 10 de Julio de 2012
202° y 153°

CAUSA N° 2012-3415
JUEZ PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado CARLOS ALBERTO SALAS LUIS, procediendo en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LUIS ALFREDO SANCHEZ CARDOZO, titular de la cédula de identidad Nº v-16.878.508, contra la decisión dictada el día 02 de abril de 2012, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual: “…admite el DICTAMEN PERICIAL QUIMICO NÚMERO CG-DO-LC-DQ-12/136 DEL 27 DE ENERO DE 2.012 y ACTA DE PERITACIÓN suscrito por el Teniente Coronel ALEJANDRO HERRERA y Primer Teniente HIRIA DIEZ MARTINEZ, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana…”.

En fecha 31 de mayo del año en curso, este Tribunal Colegiado admitió el recurso de apelación al reunir los requisitos establecidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, no así los medios de pruebas señalados por la Defensa en su escrito recursivo.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente, Abogado CARLOS ALBERTO SALAS LUIS, procediendo en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LUIS ALFREDO SANCHEZ CARDOZO, argumentó en su escrito recursivo que cursa a los folios 129 al 141 de las presentes actuaciones, lo siguiente:
“ Yo, CARLOS ALBERTO SALAS LUIS, Abogado… del ciudadano LUIS ALFREDO SANCHEZ CARDOZO,…, imputado por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS …, me dirijo a Usted y a los demás Miembros de esta Honorable Corte de conformidad con lo establecido en los Artículos 125 numeral 3, 433 y 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la Jurisprudencia … N° 1768 de fecha 23 de Noviembre del 2011, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuya decisión se acordó:

“… 4.- Se ORDENA…, modifica criterio respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de pruebas que e indiquen en dicho auto”.

En virtud de lo dispuesto en la citada jurisprudencia procedo a APELAR la decisión de fecha dos (02) de Abril de Dos mil doce (2.012) emanada por el Tribunal Vigésimo Séptimo(27°) de Primera Instancia en Funciones de Control …del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual admite el DICTAMEN PERICIAL QUIMICO NÚMERICO CG-DO-LC-DQ-12/136 DEL 27 DE ENERO DE 2.012 y ACTA DE PERITACION suscrita por el Teniente Coronel ALEJANDRO HERRERA y Primer Teniente HIRIA DIEZ MARTINEZ, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, lo cual hago en los siguientes términos:
LOS HECHOS

El día 11 de enero de 2.012, siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche mi defendido fue privado de su libertad por unos funcionarios policiales miembros de la Policía Nacional Bolivariana luego de reclamar la manera de solicitar su identificación y de registro personal. Al día siguiente es presentado ante este Tribunal e imputado por la presunta comisión de posesión de treinta y cuatro (34) gramos de marihuana droga.

Describen la acusadora los hechos de la siguiente manera:

"Se desprende del Ac ta (sic) P olicial (sic) d e (sic) l nvestigación (sic) de fecha 11 de Enero de 2012,1os funcionarios: GUTIÉRREZ ANGEL, DE LA SALAS GUSTAVO Y TOVAR EDDER, encontrándose en labores de investigaciones por las adyacencias de la Calle Real de Los Cantilones, a la altura de la Unidad Educativas "José Antonio Martín", Parroquia La Vega, Caracas, Distrito Capital, Municipio Libertador, logrando observar a un ciudadano en actitud sospechosa, por lo que los funcionarios le dieron la voz de alto, intentando el mismo evadir a la comisión policial, logrando posteriormente la retención del mismo procediendo a realizarle una Inspección Corporal de conformidad con el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, arrojando como resultado que se incautó ENTRE SUS PARTES INTIMAS DOS (02) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO DE PAPEL TIPO ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE FRAGMENTOS DE (sic)

COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO ASPECTO GLOBULOSOS DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, quedando identificado como SANCHEZ CARDOZO LUIS ENRIQUE… procediendo a su detención e imponerlo de sus Derechos Constitucionales consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Y amparados los funcionarios policiales en la Ley Orgánica de Drogas, dejaron constancia de lo incautado en la correspondiente Acta Policial, y en virtud de lo antes expuesto, se procedió al levantamiento del Acta de aseguramiento e identificación de la sustancia incautada, culminando así con el procedimiento, haciendo del conocimiento al Fiscal auxiliar 26 del Área Metropolitana de Caracas."

Ciudadanos Presidente y demás Miembros de esta Corte de Apelaciones, la cantidad aludida en el DICTAMEN PERICIAL QUIMICO consiste en 30,4 gramos de marihuana. Es el equivalente a una dosis y media de acuerdo a lo indicado en la Ley Orgánica de Drogas.

Pero la cantidad expresada en el DICTAMEN PERICIAL QUIMICO no coincide con la cantidad pesada en el Departamento de Evidencias del Servicio de Patrullaje a pie El Paraíso de la Policía Nacional Bolivariana cuando en el acta de identificación provisional de las sustancias señalan la cantidad de 34 GRAMOS, pesada en una balanza del departamento de evidencia denominada SF400 SCALE KITCHEN, de lo que se deduce un faltante de 3,97 GRAMOS, lo que nos lleva a inferir que no se trata de la misma sustancia pues las cantidades son diferentes y es evidente que se ha roto la cadena de custodia a que se refiere el Artículo 202 literal A del Código Orgánico Procesal Penal:
(…)

La planilla de registro de custodia del caso Nº A-015-01, Nº de registro 2055-12, emanada por el funcionario Oficial ANGEL GUTIERREZ indica:

"Dos envoltorios de regular tamaño elaborado de material de papel aluminio contentivo en su interior de semillas y vegetales de color pardo verdoso. Aspecto globuloso de la presunta droga denominada marihuana, al cual se le incautó al ciudadano SANCHEZ CARDOZO LUIS ALFERDO (sic) V-16.878.508"

Y el acta de identificación provisional de las sustancia de fecha 11 de enero de 2012 el precitado oficial deja constancia de las características de la sustancia incautadas de la siguiente manera:

"DOS (2) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO ENVUELTO EN MATERIAL DE PAPEL TIPO ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE FRAGMENTOS DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA), la cual arrojó un peso 34 gramos el cual fue pesado en la balanza sf-400 scale kítchen del departamento de evidencia..."

Mientras que la Fiscal Centésima Vigésima del Ministerio Público en los Fundamentos de la Acusación indica:

"Experticia Botánica, suscrita por los Expertos ALEJANDRO HERRERA Y HIRIA DIEZ MARTINEZ, adscrito al Laboratorio de Toxicología de la Guardia Nacional bolivariana, quienes practicaron Experticia botánica la sustancia ilícita incautada, siendo un elemento de convicción para el Ministerio Público, por cuanto se refleja que la sustancia sometida al análisis técnico científico arrojando UN PESO DE TREINTA (30) GRAMOS CON TRES (03) MIL/GRAMOS DE MARIHUANA."

Ciudadano Presidente y demás Miembros de esta Corte de Apelaciones, se puede observar que hay un faltante de TRES (03) GRAMOS NOVENTA Y SIETE (97) MILIGRAMOS en el DICTAMEN PERICIAL QUIMICO, mientras que en ACTA DE PERITACION se indica que fueron recibidos 30,3 GRAMOS, comparando con el peso contenido en el acta de identificación provisional de las sustancias, lo que demuestra que se rompió la cadena de custodia o en otro caso la sustancia enviada no se corresponde con la sustancia presuntamente incautada a mi defendido pues dicha presunta incautación se hizo sin testigos presenciales. Entonces se trataría de otra sustancia diferente. Por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que instituye: "Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. ", el DICTAMEN PERICIAL QUIMICO por expertos de la Guardia Nacional Bolivariana está viciada de nulidad absoluta.

Es evidente que nadie puede asegurar con absoluta certeza de que se trata de la misma sustancia presuntamente incautada a mi defendido.

El Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece.
(…)

Asimismo el Artículo 49 de la Constitución en su numeral 2 instituye:
(…)
CONCLUSION

Concluyendo entonces que la Fiscal pretende llevar a Juicio a un ciudadano contra el que solamente obra la declaración de los funcionarios aprehensores y una experticia hecha a una sustancia de la cual se duda razonablemente que sea la misma presuntamente incautada a mi defendido. ¿Cómo un Juez de Juicio va a fundamentar una decisión condenatoria basada en un indicio que es el valor probatorio de la declaración de los funcionarios aprehensores de acuerdo a reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y una experticia a una sustancia de la que se duda que sea la misma presuntamente incautada al ciudadano LUIS ALFREDO SANCHEZ CARDOZO, de acuerdo al contenido de las actas policiales, que evidencian sin objeción el rompimiento de la cadena de custodia con la consecuente NULIDAD ABSOLUTA de las actas policiales y del resultado del DICTAMEN PERICIAL QUIMICO, de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal?

Un Juicio que pudiera demorar largo tiempo en realizarse por la enorme cantidad de procesos pendientes que tiene la Justicia Penal, mientras una persona permanece privada de libertad sin pruebas contundentes es injusto.

(…)

Al imputado no se le incautó dinero alguno que debería tener un traficante de drogas como consecuencia de su comercio. Además de no habérsele practicado experticia toxicológica ni experticia psiquiátrico forense que pudiese indicar su relación con la droga, aunado a que no posee registros policiales ni antecedentes penales.

(…)

Pero por si acaso pudiese admitirse que la diferencia en gramos de las sustancias fuese posible objeto de motivación para una sentencia condenatoria, la ciudadana Fiscal en su escrito acusatorio no promovió prueba documental, es decir no promovió la Experticia Botánica ni mucho menos la incorporó conjuntamente con la Acusación en su oportunidad legal, sino que la consignó en el propio acto de la Audiencia Preliminar, violando el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 numeral 1° que establece: … en concordancia con los Artículos 190,191,197 y 326 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, normas procedimentales de orden público y de obligatorio cumplimiento por las partes a lo cual esta defensa se opuso incluso ejerciendo el recurso de revocación previsto en el Artículo 444 del Código orgánico Procesal Penal.

Ciudadanos Presidente y demás Miembros de esta Corte de Apelaciones, en el caso que nos ocupa no hay más elementos probatorios que un DICTAMEN PERICIAL QUIMICO realizado expertos de la Guardia Nacional Bolivariana, a la sustancia ilícita la cual fue objeto de extravío en la cadena de custodia, como se aprecia en la diferencia de pesos en el contenido del ACTA DE IDENTIFICACION PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIAS realizado por la Policía Nacional Bolivariana y donde no consta en modo alguno que se haya practicado en dicho Cuerpo Policial EXPERTICIA DE ORIENTACIÓN y como si fuera poco no están incorporadas en la acusación ni mucho menos la Fiscal las ofreció como prueba documental en su escrito acusatorio prendiendo (sic) subsanar su olvido consignando y promoviéndola como prueba en forma extemporánea, y el dicho de los funcionarios aprehensores que no hacen prueba alguna sino un indicio de acuerdo a reiterada Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En relación a lo alegado por el Juez del Tribunal Vigésimo Séptimo en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el fundamento de su Decisión de fecha 02 de Abril de 2.012:

:"...la experticia fue consignada en el día de hoy, no considera este Juzgado que se esté violentando el debido proceso ni vulnerando derecho alguno, la experticia fue consignada el día de hoy de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, dicha prueba fue solicitada durante el lapso legal establecido sin embargo las resultas no llegaron sino posterior a la presentación de la acusación y esto se subsanó en el día de hoy con la sentencia invocada y acogida por este Despacho Sentencia N° 1746 de fecha 18-11-11 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ y emanada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, por lo tanto no es una prueba nueva y de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no existe violación al debido proceso, por cuanto quedó subsanada la situación de la Experticia con la consignación de la misma ... "

Al respecto esta defensa manifiesta que no es cierto que la experticia llegara a la Fiscalía, después de consignado el escrito acusatorio pues en fecha 22 de febrero de 2.012 luego de ser juramentado quien suscribe como defensor privado del ciudadano LUIS ALFREDO SANCHEZ CARDOZO, me dirigí seguidamente a la sede de la Fiscalía Centésima Vigésima y solicite el expediente donde pude observar las referidas experticias consignando copia certificada de mi nombramiento el cual consigno y donde se puede apreciar el sello húmedo original de recibido por la Fiscalía 120, teniendo tiempo suficiente el Ministerio Público, hasta la realización de la Audiencia Preliminar en fecha 02 de abril de 2.012, para promover y consignar el representante del Ministerio Público la referida experticia, lo que no hizo dentro del Lapso legal, ni siquiera en el escrito acusatorio en la promoción de prueba testimonial refiere el Fiscal, sobre qué experticia los expertos van a declarar, pero sí nombra a los expertos, lo que indica que sí tenía el Ministerio Público conocimiento de la Experticia pero olvidó promoverla como prueba documental, lo que pudiese conocerse oficiando al órgano de la Guardia Nacional Bolivariana, encargado de realizar la experticia solicitando la información de la fecha en que fue remitida al Ministerio Público y cuando fue recibida por la Fiscalía 120º.

En referencia a la citada Jurisprudencia por el Juez de Control, cito:

"Así las cosas, la Sala estima pertinente traer a colación el criterio sobre admisibilidad de pruebas complementarias establecido por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 310 del 4 de agosto de 2011, en un caso similar al de marras:

"... Señala el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
'Prueba Complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar'.
Se refiere el artículo antes transcrito a la promoción de pruebas en el debate oral y público, pero sólo aquéllas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por desconocer su existencia para el momento de la celebración de la audiencia preliminar.
En el presente caso, las partes estaban en conocimiento con antelación que el Ministerio Público en su escrito de acusación, presentado en contra de su defendido ciudadano Jorbys Alberto Hernández Briceño, había dejado asentado que estaban pendientes por practicar experticias que habían sido solicitadas durante la fase de investigación, por lo que en principio las pruebas presentadas por el Ministerio Público con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, no deberían considerarse como una prueba complementaria, pero es el caso que las partes desconocían su contenido para ese momento, ya que no se había llevado a cabo la práctica de dichas experticias, y por ende no se conocía el resultado de cada una de ellas. Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal.

De modo que, cuando el Ministerio Público incorporó la Inspección Técnica del sitio del suceso Nº 66-02 de fecha 26 de febrero de 2010, suscrita por los Funcionarios William Colmenares y Leonardo Rangel adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística de Caja Seca Estado Zulia y la Experticia de Reconocimiento Médico Psiquiátrico Nº 9700-154-P-0188, suscrita por la Experto Vitalia Yolanda Rincón de fecha 9 de marzo de 2010, practicada a la adolescente víctima (IDENTIDAD OMITIDA), no le ocasionó al ciudadano Jorbys Alberto Hernández Briceño la violación del derecho al debido proceso, pues las mismas cumplieron con los requerimientos legales para ser agregadas al proceso penal... “(Negritas del fallo) (Subrayado nuestro).

Del fallo parcialmente transcrito supra, se desprende que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia considera que en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral, bajo la modalidad de prueba complementaria; criterio que comparte esta Sala, en razón de su compatibilidad con el texto fundamental.".

Como se puede observar esta Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se refiere a: los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral, bajo la modalidad de prueba complementaria; criterio que comparte esta Sala, en razón de su compatibilidad con el texto fundamental, pero el caso es que esa experticia existía en la Fiscalía 120° para la fecha en que consigné copia certificada de mi nombramiento por ante la Fiscalía 120° ..

PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto esta defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la Jurisprudencia con carácter vinculante N° 1768 de fecha 23 de Noviembre de 2.011, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, opone la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4° letra i ejusdem, pues la acusación carece de fundamento pues se basa en un DICTAMEN PERICIAL QUIMICO VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA por ROMPIMIENTO DE LA CADENA DE CUSTODIA APARTE DE HABER SIDO INCORPORADO Y PROMOVIDO EN EL ACTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE MANERA EXTEMPORANEA infringiendo el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 190,191 y 197, 326, numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia de ello se revoque la admisión del DICTAMEN PERICIAL QUIMICO suscrito por expertos de la Guardia Nacional, como prueba. (…)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 02 de Abril de 2012, el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró el acto de la Audiencia Preliminar, donde hubo los siguientes pronunciamientos:

“PUNTO PREVIO: En relación a la excepciones interpuesta por la Defensa, manifiesta la misma que no se realizaron diligencias pertinentes para demostrar el delito, sin embargo, en el escrito acusatorio se observa la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, es decir, existen en el expediente y fueron señalados en el escrito acusatorio las pruebas pertinentes que demuestren que el ciudadano SANCHEZ LUIS desplegó una conducta que podría subsumirse dentro del tipo penal, en virtud de ello están presentes los elementos circunstanciales de los hechos y la conducta desplegada por el ciudadano imputado, en virtud de ello las excepciones opuestas por la Defensa se declaran sin lugar, en relación a que no se ajusta el tipo penal, la conducta puede ser subsumida en este tipo penal, los hechos ocurridos se pueden subsumir perfectamente en el tipo penal de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que se declara sin lugar la excepción en cuanto a que no se ajusta el tipo penal.- Ahora bien, PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal penal (sic), Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano LUIS ALFREDO SANCHEZ CARDOZO, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que la misma reúne los requisitos de procedibilidad establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: En cuanto a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico, este Tribunal los admite, referido los mismos tanto a los expertos identificados, a los testigos y a las documentales que en el texto del Escrito de Acusación aparecen, por considerar este tribunal (sic) que las mismas son licitas, legales, pertinentes, útiles y necesaria, tal y como lo pauta el contenido de los artículos 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se admite la Experticia Botánica consignada en el día de hoy por el Representante del Ministerio Público por considerarla este Juzgado lícita, pertinente y necesaria a los efectos del juicio oral y público tal como lo prevee el artículo 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal.- TERCERO: Este Tribunal una vez admitida la Acusación Fiscal en todas y cada una de sus partes, así como las pruebas ofrecidas, en atención al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, impone al acusado LUIS ALFREDO SANCHEZ CARDOZO, del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y le pregunta al aludido ciudadano si desea admitir los hechos manifestando: "No admito los hechos". ¬Es todo". CUARTO: Se acuerda. mantener la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano LUIS ALFREDO SANCHEZ CARDOZO en virtud de que hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que dieron origen a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del COPP, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con la Sentencia 1529 de fecha 09-11-2009 Expediente N° 09-0599, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales.- … En este momento solicita el derecho de palabra el Defensor Dr. CARLOS ALBERTO SALAS LUIS y ejerce el Recurso de Revocación con respecto al Segundo Pronunciamiento de la decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal alegando el Defensor que la Experticia Química consignada en el día de hoy por el Fiscal del Ministerio Público no debió ser admitida por el Juez de Control como prueba a los efectos de un juicio oral y público porque el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal dice expresamente cuál es el lapso que tienen las partes para ofrecer nuevas pruebas, de tal manera que venir el mismo día de la Audiencia a consignar el Dictamen Pericial Químico viola flagrantemente lo previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a esto esta no es nisiquiera (sic) un vicio de forma de la acusación como lo pretende hacer ver el Representante del Ministerio Público, es una omisión de tal magnitud que el Juez de Control no puede avalar tal omisión del Ministerio Público, en este sentido solicito al Juez que preside la Audiencia se pronuncie con respecto al recurso que en el día de hoy ha ejercido esta Defensa. - Es todo. - A continuación toma la palabra el Juez de Control y expone: "Como puede evidenciarse en el presente asunto, el acusado de autos ha estado asistido desde el inicio del proceso por sus Defensores los cuales han debido ejercer los recursos pertinentes en las oportunidades legales pertinentes (sic) por lo tanto no existió en ningún momento del proceso violación con respecto al derecho a la Defensa, ahora bien, con respecto a la Experticia consignada en el día de hoy, no considera este Juzgado que se esté violentando el debido proceso ni vulnerando derecho alguno, la experticia fue consignada en el día de hoy de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, dicha prueba fue solicitada durante el lapso legal establecido sin embargo las resultas no llegaron sino posterior a la presentación de la acusación y esto se subsanó en el día de hoy con la sentencia invocada y acogida por este Despacho Sentencia N° 1746 de fecha 18-11-11 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ y emanada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, por lo tanto esto no es una prueba nueva y de conformidad con lo previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no existe violación al debido proceso, por cuanto quedó en esta audiencia preliminar subsanada la situación de la Experticia con la consignación de la misma, de tal forma que se Declara Sin Lugar el recurso de revocación ejercido por la Defensa.- Se mantienen los pronunciamiento emitidos por este Juzgado. ¬Concluyó el acto…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Refiere el Profesional del Derecho, Abg. CARLOS ALBERTO SALAS LUIS, quien es parte recurrente en esta causa, lo siguiente:

“…Ciudadanos Presidente y demás Miembros de esta Corte de Apelaciones…, la ciudadana Fiscal en su escrito acusatorio no promovió prueba documental, es decir no promovió la Experticia Botánica ni mucho menos la incorporó conjuntamente con la Acusación en su oportunidad legal, sino que la consignó en el propio acto de la Audiencia Preliminar, violando el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 numeral 1 que establece: … en concordancia con los Artículos 190,191,197 y 326 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, normas procedimentales de orden público y de obligatorio cumplimiento por las partes …y, como consecuencia de ello se revoque la admisión del DICTAMEN PERICIAL QUIMICO suscrito por expertos de la Guardia Nacional, como prueba…”.

Al respecto este Órgano Jurisdiccional Colegiado observa:

Que en fecha dos (02) de Abril del año 2012, se celebra Audiencia Preliminar ante el Tribunal Vigésimo Séptimo (27) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decide:

PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal penal (sic), Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano LUIS ALFREDO SANCHEZ CARDOZO, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que la misma reúne los requisitos de procedibilidad establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: En cuanto a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico, este Tribunal los admite, referido los mismos tanto a los expertos identificados, a los testigos y a las documentales que en el texto del Escrito de Acusación aparecen, por considerar este tribunal (sic) que las mismas son licitas, legales, pertinentes, útiles y necesaria, tal y como lo pauta el contenido de los artículos 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se admite la Experticia Botánica consignada en el día de hoy por el Representante del Ministerio Público por considerarla este Juzgado lícita, pertinente y necesaria a los efectos del juicio oral y público tal como lo prevee el artículo 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal.- (negrilla y subrayado de esta sala). TERCERO: Este Tribunal una vez admitida la Acusación Fiscal en todas y cada una de sus partes, así como las pruebas ofrecidas, en atención al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, impone al acusado LUIS ALFREDO SANCHEZ CARDOZO, del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y le pregunta al aludido ciudadano si desea admitir los hechos manifestando: "No admito los hechos". ¬Es todo". CUARTO: Se acuerda. mantener la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano LUIS ALFREDO SANCHEZ CARDOZO … de conformidad con lo previsto en el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del COPP, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con la Sentencia 1529 de fecha 09-11-2009 Expediente N° 09-0599, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales.- … En este momento solicita el derecho de palabra el Defensor Dr. CARLOS ALBERTO SALAS LUIS y ejerce el Recurso de Revocación con respecto al Segundo Pronunciamiento de la decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal alegando el Defensor que la Experticia Química consignada en el día de hoy por el Fiscal del Ministerio Público no debió ser admitida por el Juez de Control como prueba a los efectos de un juicio oral y público porque el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal dice expresamente cuál es el lapso que tienen las partes para ofrecer nuevas pruebas, de tal manera que venir el mismo día de la Audiencia a consignar el Dictamen Pericial Químico viola flagrantemente lo previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a esto esta no es nisiquiera (sic) un vicio de forma de la acusación como lo pretende hacer ver el Representante del Ministerio Público, es una omisión de tal magnitud que el Juez de Control no puede avalar tal omisión del Ministerio Público, en este sentido solicito al Juez que preside la Audiencia se pronuncie con respecto al recurso que en el día de hoy ha ejercido esta Defensa. - Es todo. - A continuación toma la palabra el Juez de Control y expone: "Como puede evidenciarse en el presente asunto, el acusado de autos ha estado asistido desde el inicio del proceso por sus Defensores los cuales han debido ejercer los recursos pertinentes en las oportunidades legales pertinentes por lo tanto no existió en ningún momento del proceso violación con respecto al derecho a la Defensa, ahora bien, con respecto a la Experticia consignada en el día de hoy, no considera este Juzgado que se esté violentando el debido proceso ni vulnerando derecho alguno, la experticia fue consignada en el día de hoy de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, dicha prueba fue solicitada durante el lapso legal establecido sin embargo las resultas no llegaron sino posterior a la presentación de la acusación y esto se subsanó en el día de hoy con la sentencia invocada y acogida por este Despacho Sentencia N° 1746 de fecha 18-11-11 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ y emanada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, por lo tanto esto no es una prueba nueva y de conformidad con lo previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no existe violación al debido proceso, por cuanto quedó en esta audiencia preliminar subsanada la situación de la Experticia con la consignación de la misma, de tal forma que se Declara Sin Lugar el recurso de revocación ejercido por la Defensa.- Se mantienen los pronunciamiento emitidos por este Juzgado. ¬Concluyó el acto…”.

De igual forma este Tribunal Superior en fecha treinta (30) de Mayo del año 2012, mediante Auto fundado admite el presente Recurso de Apelación, en el que entre otro, dejo constancia de lo siguiente:

“… Ahora bien, advierte la Sala que yerra el recurrente en el señalamiento del numeral 2° invocado para fundamentar su recurso de apelación, el cual se encuentra referido a “Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.”. Ante tal circunstancia y en base al principio general “Iura Novit Curia”, según el cual el Juez conoce de Derecho y en aras de que tal error no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia, este Tribunal Colegiado procede a enmendar dicho error, siendo lo procedente en derecho afirmar que del contexto del recurso se desprende que la decisión impugnada es solo recurrible de conformidad con el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, debido que la defensa alude en su escrito de Apelación, que el Tribunal A quo admitió en el mismo desarrollo de la Audiencia Preliminar, una prueba documental “DICTAMEN PERICIAL QUIMICO NÚMERICO CG-DO-LC-DQ-12/136 DEL 27 DE ENERO DE 2.012 y ACTA DE PERITACION”, en la que según refiere, no haberla promovido ni incorporada la Vindicta Pública en su escrito acusatorio y, por el contrario la consigno en el mismo acto de la aludida Audiencia Preliminar, razones estas por la que cree haberse violado el contenido del cardinal 1 del Artículo 49 de la Carta Magna, el cual refiere:

“El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta constitución y las leyes”

Así mismo se observa que el profesional del derecho, recurrente en la causa in comenta fundamenta su queja en el artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que esta Sala de la Corte de Apelaciones ante el Acto de Admisión del Recurso y visto que el recurrente yerra en el señalamiento del aludido numeral, en aras a una tutela judicial efectiva y en base al principio general del “Iura Novit Curia”, según el cual el Juez conoce del Derecho, decide corregir el error, siendo el concordado a tal petitorio el numeral 5, referida a aquellas que puedan ocasionar un Gravamen Irreparable ante el decisorio del Órgano Jurisdiccional.

En este sentido refiere el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código” y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

De seguida refiere igualmente el especialista Arístides Rengel Romberg, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación y al respecto dice textualmente:

“Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…”

Otros autores como Ricardo Enrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos indica:

“El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contra pretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”.

Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Finalmente se concibe al Gravamen irreparable como aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (Couture). Algunas legislaciones, como las Leyes de Partidas y la Novísima Recopilación, al igual que otras más modernas, sólo admitían la apelabilidad de las sentencias definitivas, pero no de las resoluciones interlocutorias, criterio objetable por cuanto una de éstas puede causar un perjuicio tan grave como una de aquéllas. De ahí que tal tesis procesal haya cambiado y que hoy sea corriente en las legislaciones establecer que pueden ser asimismo objeto de apelación las sentencias interlocutorias que decidan artículos o causen gravamen irreparable.

Así mismo, tomando en cuenta los preceptos comprendidos en el Proceso Civil en esta materia, estos pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.

Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

Así ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de Gravamen Irreparable, en Ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, EN SENTENCIA DE FECHA 29 DE Febrero del 2008, bajo el Exp. 07-1656, entre otro lo siguiente:

“…De acuerdo a lo expresado se deduce que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene estrecha relación con la sentencia definitiva por lo que en este sentido Rengel Romberg A. (1992), manifiesta que… ‘Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…’ o bien como lo señala el jurista Luis Cevasco, para quien el gravamen irreparable constituye el ’perjuicio cierto para alguna de las personas vinculadas al proceso, que no pueda ser reparado en la misma instancia, con el avance de las actuaciones, o de tal gravedad que no admita demora’ ( Conf.. Luis Cevasco, Principios de Derecho Procesal Penal Argentino, Ed. Oxford, Buenos Aires, Argentina, 1999, Pág. 237); por ello, estima la Sala que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.
En tal sentido, considera la Sala que la apelación efectuada por la abogada MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA, en su condición de defensora privada del ciudadano RÓMULO RAFAEL HENRIQUEZ NAVARRETE resulta incoherente, toda vez que no puede impugnar una decisión judicial que no le es desfavorable ni le causa un gravamen irreparable en razón de que el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, declaró con lugar la solicitud por ella efectuada, vale decir, de decretar el sobreseimiento de la causa seguida a su defendido ciudadano RÓMULO HENRIQUEZ NAVARRETE; por el delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 442 primer aparte del Código Penal vigente (antes artículo 444) en relación con el 99 eiusdem, con fundamento en los artículos 108, 110 y 452 del Código Penal vigente.
De igual manera, de la revisión exhaustiva del escrito de apelación y de la sentencia recurrida, no se evidencian lesiones a disposiciones constitucionales o legales sobre la intervención, asistencia y representación del imputado, en consecuencia, al no causar un agravio o gravamen irreparable la misma resulta inadmisible, al ser la decisión apelada una de aquellas que son irrecurribles por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe ser declarado inadmisible el recurso según las previsiones del artículo 437 literal ‘c’, ejusdem. Y ASI SE DECLARA.-
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas, esta Sala juzga que la apelación interpuesta por la abogada MARISELA VALENTINA GODOY ESTABA, en su condición de defensora privada del ciudadano RÓMULO RAFAEL HENRIQUEZ NAVARRETE, no constituye gravamen irreparable para el ciudadano querellado, en virtud de que no ha quedado demostrado el agravio que pueda causar la declaratoria con lugar por parte del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal de la solicitud por ella efectuada de decretar el sobreseimiento de la causa seguida a su defendido por el delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 442 primer aparte del Código Penal vigente (antes artículo 444) en relación con el 99 eiusdem, con fundamento en los artículos 108, 110 y 452 del Código Penal vigente, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto, conforme al artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal en el literal ‘c’ del Código Orgánico Procesal Penal.
Razones estas que nos permiten relacionar la queja del recurrente en cuanto a la admisión de prueba documental en la que el Tribunal de la causa admitió el DICTAMEN PERICIAL QUIMICO NÚMERICO CG-DO-LC-DQ-12/136 DEL 27 DE ENERO DE 2.012 y ACTA DE PERITACION”, en la que según refiere, “no haberla promovido ni incorporada la Vindicta Pública en su escrito acusatorio y, por el contrario la consigno en el mismo acto de la aludida Audiencia Preliminar.

Al respecto examinado como ha sido el presente expediente, se evidencia en el escrito de Acusación Fiscal en las paginas 3, 4, 6 y 7 de los folios 53, 54, 56 y 57 del presente cuaderno recursivo, que el Ministerio Público ofrece la “Experticia Botánica, suscrita por los expertos ALEJANDRO HERRERA Y HIRIA DIEZ MARTINEZ, adscritos al Laboratorio de Toxicología de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes practicaron Experticia Botánica a la Sustancia Ilícita incautada, así como en el Capitulo V referida a los Medios de Pruebas: la declaración de los expertos ALEJANDRO HERRERA Y HIRIA DIEZ MARTINEZ, funcionarios ya descritos, quienes depondrán a razón de la Experticia practicada a la referida sustancia.

Es así, motivo por el cual se analiza doctrinalmente lo que a bien se ha esbozado en cuanto a la promoción y admisión de la Prueba, y así, el Profesor RODRIGO RIVERA MORALES, en su libro LAS PRUEBAS EN EL DERECHO VENEZOLANO, refiere que en el Proceso Penal, en la Fase Preparatoria se practican diligencias para cumplir con la finalidad probatoria, desarrollándose en el Código Orgánico Procesal Penal, varias oportunidades para que las partes promuevan pruebas, así tenemos que el imputado en la fase de investigación podrá solicitar al Fiscal del Ministerio Público la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos (Art. 305), posteriormente en la Fase Intermedia conforme al (Art. 328 numerales 7 y 8) el Fiscal, la Victima y el Imputado tienen oportunidad para proponer pruebas, finalmente podrán proponer pruebas complementarias acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar (Art.343).

En la Audiencia Preliminar es el momento oportuno para formular la oposición a las pruebas, fundamentándose en impertinencia, o en la no necesidad en la ilegalidad.

La oposición a la admisión de pruebas es un derecho que forma parte del derecho de defensa, del derecho de probar, del control de la prueba, de la contradicción y de la legitimidad de la prueba.

Resulta contradictorio lo expresado por el recurrente en cuanto a que la ciudadana Fiscal en su escrito acusatorio no promovió prueba documental, es decir que no promovió la Experticia Botánica, ni tampoco la incorporó con la acusación en su oportunidad legal y por el contrario consigno en físico las resultas en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, en tal sentido, como se suscribió anteriormente, en los folios prenombrados el representante Fiscal promovió la prueba en referencia en la oportunidad legal correspondiente, vale decir, en el escrito de acusación.

Refiere la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 18 de Junio del año 2009 caso DOCARLY LEONARDO ÁLVAREZ VERGARA, exp. 831, entre otro lo siguiente:

“…De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral.

En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios…, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral...

En definitiva, los procesados no tenían impedimento alguno para el ofrecimiento –que, en efecto, hicieron- de las pruebas que ellos mismos solicitaron al Ministerio Público, primero, y, luego, al Tribunal de Control. Dicha proposición probatoria no significará gravamen alguno para dicha parte porque la evacuación de las experticias será en la manera como se determinó inicialmente, esto es, en el laboratorio especializado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; por consiguiente, sin costo agregado que afecte a los procesados, cuyo único esfuerzo procesal, en este sentido, sería el requerimiento al Ministerio Público, para que éste procure la terminación de los informes periciales, a tiempo para la celebración del Juicio Oral…”.

Así mismo, es Jurisprudencia patria, decisión emanada de la Sala Constitucional de fecha 18 de Abril del 2007, en la que actúo como ponente la Magistrada Estella Morales Lamuño, quien ente otro dejo sentado lo siguiente:

“…debiéndose acotar, que aún en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso, durante la fase intermedia se controvertirá su admisión.
(…)
Aunado a lo anterior, cabe indicar a los quejosos que en la fase del juicio oral y público, tendrán la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, así como controlar la incorporación de dichas pruebas, pues ésta constituye la fase más garantista del proceso penal, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración; no pudiendo pretender la parte una motivación minuciosa y extensa sobre asuntos que son propios del desarrollo posterior del proceso, más propiamente en el referido juicio oral y público.
(…)
Por ello, debe indicarse que la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales…”.

Seguidamente en razón a la materia in comento, la Sala Constitucional en Sentencia N° 1746 de fecha l 18-11-11- se pronuncio en los siguientes términos:

“…, en principio las pruebas presentadas por el Ministerio Público con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, no deberían considerarse como una prueba complementaria, pero es el caso que las partes desconocían su contenido para ese momento, ya que no se había llevado a cabo la práctica de dichas experticias, y por ende no se conocía el resultado de cada una de ellas. Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Es visto de tal manera que nuestra Jurisprudencia patria alude en diferentes fases en las cuales el Ministerio Público como Órgano de Investigación Penal puede justificadamente y amparado en la norma procesal penal presentar y hacer valer pruebas en el proceso penal, bien al ostentar su acto conclusivo, en la fase del desarrollo de la Audiencia Preliminar o en la fase del Juicio Oral, considerando las excepciones que establece nuestra norma jurídica penal.

Lo que hace concluir a los miembros de esta alzada, que al recurrente no le asiste la razón, visto que el Ministerio Publico ofreció, promovió y presento sus medios de pruebas ajustado a lo establecido en la norma procesal pertinente, razón esta por la que no se evidencia lesión legal que se pudiese relacionar con Gravamen Irreparable hacia su asistido, y es así, por lo que se declara SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto en su oportunidad legal por el profesional del derecho Abg. CARLOS ALBERTO SALAS LUIS, y en consecuencia se CONFIRMA el pronunciamiento recurrido. ASI SE DECIDE.

Por otra parte y, resuelta como fue la queja del recurrente, queda demostrado que no hubo violación alguna al orden procesal por cuanto el Juez A-quo tal como se evidencia del acta levantada en ocasión a la Audiencia Preliminar dio cumplimiento con el procedimiento establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente a la interposición de las excepciones y al deber de decidir. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Declara SIN LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS ALBERTO SALAS LUIS, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LUIS ALFREDO SANCHEZ CARDOZO, con fundamento en el artículo 447 numeral 2 y corregido por este Órgano Jurisdiccional en la admisión del presente recurso, concordándose el numeral 5 del artículo en mención del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento correspondiente a: “…admite el DICTAMEN PERICIAL QUIMICO NÚMERO CG-DO-LC-DQ-12/136 DEL 27 DE ENERO DE 2.012 y ACTA DE PERITACIÓN suscrito por el Teniente Coronel ALEJANDRO HERRERA y Primer Teniente HIRIA DIEZ MARTINEZ, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana…” dictado en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 2 de Abril de 2012, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y en consecuencia queda CONFIRMADO el mencionado pronunciamiento.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaría.

LA JUEZ PRESIDENTA

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

ELSA J. GOMEZ MORENO RICHARD JOSE GONZALEZ
(Ponente)

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

Asunto: 3415-2012.