TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 09 de julio de 2012
202º y 153°

EXPEDIENTE: Nº 3924-12
PONENTE: LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por la abogada MARILYN MEDINA RIVAS Defensora Pública Octogésima (80º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano BLADIMIR GÓMEZ BRAVO, quien recurre conforme a lo previsto en el artículo 447. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del 13 de abril del 2012, dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de su defendido la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 21 de junio del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 13 de abril de 2012, el Juzgado Trigésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano BLADIMIR GÓMEZ BRAVO, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos:

“…(omissis)…Los elementos antes descritos, conllevan a este Juzgador a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1,2y3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al ordinal 1º nos encontramos en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente preescrita, toda vez que los mismos ocurrieron en fecha 07 de Abril de 2012, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Con relación al numeral 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal, para estimar que el ciudadano BLADIMIR GOMEZ BRAVO, es autor o participe en la comisión del hecho imputado por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, siendo contundentes, a criterio de este juzgador, por cuanto nos encontramos primeramente con el acta de aprehensión suscritas por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela-Servicio de Seguridad Ferroviaria, en la cual dejan constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produce la aprehensión del ciudadano BLADAMIR GOMEZ BRAVO, al contenido de dicha acta policial, el dicho del adolescente TORRES DOUGLAS, (folio 3), quien funge como Victima en la presenta causa.
En cuanto al periculum in mora, contenido en el ordinal 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es mas que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso de estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el articulo, al 251 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 y parágrafo primero, ello en razón de que el ilícito investigado, precalificado como el delito de Abuso Sexual con Penetración en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el articulo 260 en relación con el Primer aparte del articulo 259, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece una pena de prisión de cinco (5) a Diez (10) años, penalidad a todas luces alta, cuya posible imposición pudiera influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso, así como la magnitud del daño causado, considerando que el ilícito atribuido vulnera bienes jurídicos tutelados por excelencia por el Estado como lo son el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescente y el disfrute pleno de sus derecho y garantías, el cual se encuentran consagrado en el artículo 8 literal “e” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así mismo el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a que hace alusión el artículo 252 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, considerando quien aquí decide, que el imputado, de encontrarse en libertad, pudiera influir en la víctima del presente proceso, para que este se comporte de manera desleal o contumaz, poniendo en riesgo la administración de la Justicia y en definitiva la búsqueda de la verdad, lo que en definitiva puede traducirse a la obstaculización del proceso.
En tal sentido, es por todo lo antes expuesto, quien aquí decide, considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser Juzgada en Libertad, y por ende, las normas que autorizan la Privación o restricción de la libertad de un ciudadano, deben ser interpeladas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículo 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional pueden ser acordadas la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos los extremos, conforme a lo previsto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrado en el artículo 13 Ibidem y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable y ajustado a derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado BLADIMMIR GÓMEZ BRAVO…(omissis)…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La defensora Pública Octogésima (80º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación el 23 de abril de 2012 en los siguientes términos:

“…(omissis)…
Del Derecho

Violación de Ley por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal

La Defensa Apela de la decisión por considerar que se incumplió con la obligación de fundar el auto judicial que ordene cualquier detención, dispuesto en los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal que dice "Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante (…) auto fundado, bajo pena de nulidad ...", por otra parte, el artículo 246 ejusdem señala "Las medidas de coerción personal sólo podrán decretadas (…) mediante resolución judicial fundada ..." y el artículo 254 ibidem reza “la privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener (…) 3. La indicación de las razones por la cuales el tribunal estima que concurren (...) los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252…” con lo cual se violo lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso.

A.- Inmotivación respecto a la existencia del hecho punible. Numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

La Defensa apela del auto de fecha 13-04-2012, al considerar que no se encuentra debidamente motivada respecto a la existencia del delito Abuso Sexual a Adolescente con Penetración en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección e Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, acogido por el Tribunal de Control, toda vez que del texto de la decisión solo lee lo siguiente:
…(omissis)…

Ahora bien, el artículo 260 y primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen lo siguiente:

…(omissis)…

No obstante, tal y como se puede apreciar e la transcripción realizada supra, la recurrida solo menciona que un adulto y un adolescente se encontraban el cubículo de un baño, luego el Tribunal decidió acoger la precalificación jurídica solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, sin expresar por qué consideró a acreditado el delito de abuso sexual a adolescente con penetración, ya que no indicó cómo se configuraron los elementos objetivos y subjetivos, no explico de que acto sexual se trataba, de que tipo de penetración supuestamente iba a ser sujeto la víctima, si se utilizaban objetos como medios de comisión, incluso, ni siquiera manifestó cuál fue la amenaza o violencia con la cual se constriñó a la víctima para obligarla al acto sexual y no explicó si hubo o una resistencia seria y constante de la víctima para suponer que el hecho fue en contra de su consentimiento, no realizó la subsunción de los hechos en el derecho.

Es de destacar, que el artículo 260 in comento solo sanciona el acto sexual con adolescente en contra de su consentimiento razón por la cual era menester indicar en la decisión de manera clara y precisa la conducta que se le atribuía al imputado con la cual supuestamente se configuró el hecho punible, mas aún cuando del acta de entrevista del adolescente, éste no señala haber sido amenazado ni haber sido objeto de algún tipo de violencia física o psicológica, no señala haber opuesto resistencia, no señala que se hubiese negado al hecho, ni señala que el iba a ser penetrado vía oral o anal por el imputado, mientras que la decisión recurrida solo se limita a expresar que ambos estaban dentro de un cubículo del baño con los pantalones abajo, conducta esta que no esta tipificada en la norma aplicada por el Tribunal.

Por otra parte, no expresó el Tribunal las razones de hecho y de derecho por cuales estimó que estábamos ante la presencia de la figura inacabada de la tentativa, pese a que la Defensa solicitó la' Tribunal que no se acogiera dicha precalificación en virtud de considerar que el abuso sexual con penetración era un delito instantáneo y que los hechos no permitían la figura inacabada invocada por la Representación Fiscal, ahora, si en criterio del Tribunal cabe la tentativa en los hechos analizados, entonces era necesario para ello que se acreditara la intención del autor y que el acto supuestamente realizado era constitutivo de los actos iniciales de ejecución del delito y además que era idóneo, sin embargo, del acta de entrevista de la víctima se puede apreciar que éste señala que el imputado jamás le indicó que lo penetraría por vía oral o anal, y según los hechos tomados por la recurrida, el imputado estaba sentado en el inodoro del baño mientras que el adolescente estaba parado frente a él, de lo que se desprende que no solo no hubo la intención de penetrar al adolescente sino que según la posición en que fueron sorprendidos no se puede presumir la posibilidad de penetrarlo oralmente ni por vía anal.

En este sentido, la Defensa estima que para acoger la precalificación jurídica del Fiscal del Ministerio Público, era necesario que se dieran todos los elementos del tipo correspondiente al precepto jurídico que se está aplicando, para lo cual es necesario el análisis de todas y cada una de las circunstancias en las que se produjeron los hechos, a la luz de los elementos configurativos del tipo penal, con el fin de que los hechos analizados encuadren perfectamente en lo previsto en la norma jurídica que se pretende aplicar.

Esto no es más que la subsunción, así sea previa, a la cual se refirió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1500 de fecha 03-08-2006, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, al expresar:
…(omissis)…

B.- Inmotivación respecto a la acreditación de los Fundados Elementos de Convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, Numeral 2 del 'culo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la misma manera, la Defensa apela de la decisión in comento, al considerar no se encuentra debidamente motivada respecto a la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de los delito imputados.

Ciertamente, solo se expresó en la recurrida, lo siguiente:

…(omissis)…

Como vemos solo se menciona la existencia del acta policial y el dicho de la víctima, aparte de esto, el Tribunal no hace mención a ningún otro elemento relacionado la autoría o participación del imputado, incluso ni siquiera analiza ni compara ésta con otro elemento a los fines de establecer cómo se relaciona al imputado con estos hechos, omite toda evaluación en cuanto a cómo llego a la convicción de que mi asistido es el presunto autor del delito mencionado.

Tan es así que no motiva, que la recurrida se limita a decir que los elementos se encuentran "... debidamente fundamentados en las actas que conforman la causa ..." y que los mismos son contundentes, cuando la decisión ha de bastarse por sí misma, explicando los fundamentos en los que se sostiene y no remitir a las partes a la lectura de las actuaciones, mucho menos decir que son contundentes sin explicar en qué se basa dicha contundencia, pues ya las partes conocen las actuaciones y lo que se requiere conocer cuando se decreta la privación de libertad son los motivos de hecho y de derecho del Juez, ese proceso intelectual mediante el cual llego a la convicción de la decisión, y no dejar al justiciable la lectura del expediente para explicarse y convencerse a sí mismo del por qué de la medida.

Ahora bien, todo lo anterior denota que la decisión recurrida no refleja las razones de hecho y de derecho por los cuales se impuso la Medida Judicial Preventiva de Libertad ya que no analizó ni comparó lo elementos de convicción cursantes en el expediente ni exteriorizó el proceso mental a través del cual llegó a la convicción que estaban satisfechos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Era necesario que el Juzgador hiciera mención de forma expresa, racional, clara y entendible, de las razones que lo condujeron a aplicar la medida privativa de libertad, lo cual debía corresponderse al análisis minucioso efectuado a cada uno de los elementos de convicción cursantes en autos a la luz de la efectiva determinación de que se encontraba acreditada esta circunstancia de ley, y no de la simple mención del lo delito (sic) y los elementos sin menoscabar el sustento fáctico de dicha afirmación y cómo ello lo condujo a arribar a la necesidad de imponer tal medida cuya aplicación es de carácter excepcional.

...(omissis)…”.

Por lo antes expuesto, es por lo que solicito se declare Con Lugar la Nulidad Absoluta de la decisión que impuso la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 173, 191, 195 y 254 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

…(omissis)…

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Los abogados LIDIS SANCHEZ DE HERNÁNDEZ y FELIPE JOSÉ HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscales Nonagésimos (90º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentaron escrito de contestación al recurso de apelación el 31 de mayo de 2012 alegando lo siguiente:

Que, en ningún momento al imputado se le han violado sus derecho y garantías constitucionales y por el contrario desde el inicio de la investigación se le ha dado un trato acorde a lo preceptuado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue valorado por el Juzgado a-quo, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la audiencia de presentación del imputado, estando asistido por su abogado defensor desde un primero momento.

Que, sí existen plurales elementos de convicción que indican que el ciudadano BLADIMIR GOMEZ BRAVO, es el autor de la comisión del Delito de Abuso Sexual al Adolescentes con penetración en grado de Tentativa, toda vez que consta en autos la declaración de la propia víctima de la cual se evidencia que el imputado de autos la abordó en la estación del Ferrocarril de la Rinconada, y lo obligó a entrar al baño negándole la salida, le desabrochó el cierro del pantalón y le pidió que se dejara chupar el pene, situación que no pudo consumarse por la llegada de los Policías Nacionales.

Que, considera que existe la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION A ADOLESCENTE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, con relación al primera aparte del artículo 259 eiusdem, en concordancia con lo previsto en el artículo 80 del código Penal venezolano, ya que hasta este momento con lo elementos de convicción contentivos en el presente investigación, los hechos se subsumen en dicha norma penal.

En virtud a ello solicita que se declare inadmisible el presente recurso de apelación.

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de 13 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Control del Área Metropolitana de Caracas, que decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano BLADIMIR GÓMEZ BRAVO, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

La citada decisión fue recurrida por la Defensa del imputado el 23 de mayo de 2012, alegando lo siguiente:

Del Derecho

Violación de Ley por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal

La Defensa Apela de la decisión por considerar que se incumplió con la obligación de fundar el auto judicial que ordene cualquier detención, dispuesto en los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal que dice "Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante (…) auto fundado, bajo pena de nulidad ...", por otra parte, el artículo 246 ejusdem señala "Las medidas de coerción personal sólo podrán decretadas (…) mediante resolución judicial fundada ..." y el artículo 254 ibidem reza “la privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener (…) 3. La indicación de las razones por la cuales el tribunal estima que concurren (...) los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252…” con lo cual se violo lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso.

A.- Inmotivación respecto a la existencia del hecho punible. Numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

La Defensa apela del auto de fecha 13-04-2012, al considerar que no se encuentra debidamente motivada respecto a la existencia del delito Abuso Sexual a Adolescente con Penetración en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección e Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, acogido por el Tribunal de Control, toda vez que del texto de la decisión solo lee lo siguiente:
…(omissis)…

Ahora bien, el artículo 260 y primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen lo siguiente:

…(omissis)…

No obstante, tal y como se puede apreciar e la transcripción realizada supra, la recurrida solo menciona que un adulto y un adolescente se encontraban el cubículo de un baño, luego el Tribunal decidió acoger la precalificación jurídica solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, sin expresar por qué consideró a acreditado el delito de abuso sexual a adolescente con penetración, ya que no indicó cómo se configuraron los elementos objetivos y subjetivos, no explico de que acto sexual se trataba, de que tipo de penetración supuestamente iba a ser sujeto la víctima, si se utilizaban objetos como medios de comisión, incluso, ni siquiera manifestó cuál fue la amenaza o violencia con la cual se constriñó a la víctima para obligarla al acto sexual y no explicó si hubo o una resistencia seria y constante de la víctima para suponer que el hecho fue en contra de su consentimiento, no realizó la subsunción de los hechos en el derecho.

Es de destacar, que el artículo 260 in comento solo sanciona el acto sexual con adolescente en contra de su consentimiento razón por la cual era menester indicar en la decisión de manera clara y precisa la conducta que se le atribuía al imputado con la cual supuestamente se configuró el hecho punible, mas aún cuando del acta de entrevista del adolescente, éste no señala haber sido amenazado ni haber sido objeto de algún tipo de violencia física o psicológica, no señala haber opuesto resistencia, no señala que se hubiese negado al hecho, ni señala que el iba a ser penetrado vía oral o anal por el imputado, mientras que la decisión recurrida solo se limita a expresar que ambos estaban dentro de un cubículo del baño con los pantalones abajo, conducta esta que no esta tipificada en la norma aplicada por el Tribunal.

Por otra parte, no expresó el Tribunal las razones de hecho y de derecho por cuales estimó que estábamos ante la presencia de la figura inacabada de la tentativa, pese a que la Defensa solicitó la' Tribunal que no se acogiera dicha precalificación en virtud de considerar que el abuso sexual con penetración era un delito instantáneo y que los hechos no permitían la figura inacabada invocada por la Representación Fiscal, ahora, si en criterio del Tribunal cabe la tentativa en los hechos analizados, entonces era necesario para ello que se acreditara la intención del autor y que el acto supuestamente realizado era constitutivo de los actos iniciales de ejecución del delito y además que era idóneo, sin embargo, del acta de entrevista de la víctima se puede apreciar que éste señala que el imputado jamás le indicó que lo penetraría por vía oral o anal, y según los hechos tomados por la recurrida, el imputado estaba sentado en el inodoro del baño mientras que el adolescente estaba parado frente a él, de lo que se desprende que no solo no hubo la intención de penetrar al adolescente sino que según la posición en que fueron sorprendidos no se puede presumir la posibilidad de penetrarlo oralmente ni por vía anal.

En este sentido, la Defensa estima que para acoger la precalificación jurídica del Fiscal del Ministerio Público, era necesario que se dieran todos los elementos del tipo correspondiente al precepto jurídico que se está aplicando, para lo cual es necesario el análisis de todas y cada una de las circunstancias en las que se produjeron los hechos, a la luz de los elementos configurativos del tipo penal, con el fin de que los hechos analizados encuadren perfectamente en lo previsto en la norma jurídica que se pretende aplicar.

Esto no es más que la subsunción, así sea previa, a la cual se refirió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1500 de fecha 03-08-2006, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, al expresar:
…(omissis)…

B.- Inmotivación respecto a la acreditación de los Fundados Elementos de Convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, Numeral 2 del 'culo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la misma manera, la Defensa apela de la decisión in comento, al considerar no se encuentra debidamente motivada respecto a la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de los delito imputados.

Ciertamente, solo se expresó en la recurrida, lo siguiente:

…(omissis)…

Como vemos solo se menciona la existencia del acta policial y el dicho de la víctima, aparte de esto, el Tribunal no hace mención a ningún otro elemento relacionado la autoría o participación del imputado, incluso ni siquiera analiza ni compara ésta con otro elemento a los fines de establecer cómo se relaciona al imputado con estos hechos, omite toda evaluación en cuanto a cómo llego a la convicción de que mi asistido es el presunto autor del delito mencionado.

Tan es así que no motiva, que la recurrida se limita a decir que los elementos se encuentran "... debidamente fundamentados en las actas que conforman la causa ..." y que los mismos son contundentes, cuando la decisión ha de bastarse por sí misma, explicando los fundamentos en los que se sostiene y no remitir a las partes a la lectura de las actuaciones, mucho menos decir que son contundentes sin explicar en qué se basa dicha contundencia, pues ya las partes conocen las actuaciones y lo que se requiere conocer cuando se decreta la privación de libertad son los motivos de hecho y de derecho del Juez, ese proceso intelectual mediante el cual llego a la convicción de la decisión, y no dejar al justiciable la lectura del expediente para explicarse y convencerse a sí mismo del por qué de la medida.

Ahora bien, todo lo anterior denota que la decisión recurrida no refleja las razones de hecho y de derecho por los cuales se impuso la Medida Judicial Preventiva de Libertad ya que no analizó ni comparó lo elementos de convicción cursantes en el expediente ni exteriorizó el proceso mental a través del cual llegó a la convicción que estaban satisfechos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Era necesario que el Juzgador hiciera mención de forma expresa, racional, clara y entendible, de las razones que lo condujeron a aplicar la medida privativa de libertad, lo cual debía corresponderse al análisis minucioso efectuado a cada uno de los elementos de convicción cursantes en autos a la luz de la efectiva determinación de que se encontraba acreditada esta circunstancia de ley, y no de la simple mención del lo delito (sic) y los elementos sin menoscabar el sustento fáctico de dicha afirmación y cómo ello lo condujo a arribar a la necesidad de imponer tal medida cuya aplicación es de carácter excepcional.

...(omissis)…”.

Por lo antes expuesto, es por lo que solicito se declare Con Lugar la Nulidad Absoluta de la decisión que impuso la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 173, 191, 195 y 254 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

…(omissis)…

En base a los alegatos expuestos, la defensa solicitó se declare la nulidad del auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido por violación a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decrete la libertad sin restricciones por cuanto faltan los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar dicha medida.

En este sentido, esta Sala observa que para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad el Juez a quo señalo lo siguiente:
“…(omissis)…Los elementos antes descritos, conllevan a este Juzgador a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1,2y3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al ordinal 1º nos encontramos en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente preescrita, toda vez que los mismos ocurrieron en fecha 07 de Abril de 2012, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Con relación al numeral 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal, para estimar que el ciudadano BLADIMIR GOMEZ BRAVO, es autor o participe en la comisión del hecho imputado por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, siendo contundentes, a criterio de este juzgador, por cuanto nos encontramos primeramente con el acta de aprehensión suscritas por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela-Servicio de Seguridad Ferroviaria, en la cual dejan constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produce la aprehensión del ciudadano BLADAMIR GOMEZ BRAVO, al contenido de dicha acta policial, el dicho del adolescente TORRES DOUGLAS, (folio 3), quien funge como Victima en la presenta causa.
En cuanto al periculum in mora, contenido en el ordinal 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es mas que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso de estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el articulo, al 251 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 y parágrafo primero, ello en razón de que el ilícito investigado, precalificado como el delito de Abuso Sexual con Penetración en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el articulo 260 en relación con el Primer aparte del articulo 259, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece una pena de prisión de cinco (5) a Diez (10) años, penalidad a todas luces alta, cuya posible imposición pudiera influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso, así como la magnitud del daño causado, considerando que el ilícito atribuido vulnera bienes jurídicos tutelados por excelencia por el Estado como lo son el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescente y el disfrute pleno de sus derecho y garantías, el cual se encuentran consagrado en el artículo 8 literal “e” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así mismo el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a que hace alusión el artículo 252 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, considerando quien aquí decide, que el imputado, de encontrarse en libertad, pudiera influir en la víctima del presente proceso, para que este se comporte de manera desleal o contumaz, poniendo en riesgo la administración de la Justicia y en definitiva la búsqueda de la verdad, lo que en definitiva puede traducirse a la obstaculización del proceso.

En tal sentido, es por todo lo antes expuesto, quien aquí decide, considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser Juzgada en Libertad, y por ende, las normas que autorizan la Privación o restricción de la libertad de un ciudadano, deben ser interpeladas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículo 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional pueden ser acordadas la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos los extremos, conforme a lo previsto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrado en el artículo 13 Ibidem y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable y ajustado a derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado BLADIMMIR GÓMEZ BRAVO…(omissis)…”.

En este orden de ideas, constata esta Sala que la recurrida tomo en consideración para el decreto de la referida medida, los siguientes elementos:

Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Seguridad Ferroviaria Estación la Rinconera “Simón Bolívar” de la Policía Nacional Bolivariana donde se dejó constancia entre otras cosas de lo siguiente:

“…siendo las 1:30 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome de servicio en la estación la rinconada (…) nos abordo un ciudadano indicándonos que en el baño publico de la estación ferroviaria la rinconada se encontraba dos ciudadanos encerrados en uno de los cubículos del baño publico procedimos a entrar al baño para verificar la situación, donde observamos a los dos ciudadanos como se nos fue informado, encontrando a un adulto sentado en la poceta con los pantalones abajo y un adolescente parado de igual manera se les ordeno que salieran del baño: posteriormente se les indicó que iban a ser objeto de una inspección corporal amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal e indicándole que si tenía entre sus pertenencias o adheridos a su cuerpo algún objeto de interés criminalistico lo exhibieran lo cual ambos negaron, al realizar dicha inspección no se le encontró ningún objeto de carácter criminalistico: quedando identificado previa cédula de identidad emitida por la república de Colombia como BLADIMIR GOMEZ BRAVO de nacionalidad colombiana indocumentado de 26 años de edad al preguntarse le (sic) sobre la documentación necesaria indicando que iba a realizar los trámites para la cédula venezolana (…) residenciado en charallave calle guaicaipuro madosa casa #20 entrando por el mercado lider (…).

Acta de entrevista del 7 de abril del 2012, tomada al adolescente (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en la sede del Centro de Coordinación Seguridad Ferroviaria Estación la Rinconera “Simón Bolívar” de la Policía Nacional Bolivariana, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“...Siendo aproximadamente la 1:30 horas de la tarde, yo salí del ferrocarril y fui al baño a orinar y cuando iba saliendo a comprar el boleto un señor me llamo que si le podía hacer el de que me dejara mamar el guevo, cuando yo entre otra vez al baño estaba la chama que limpia el baño y cerro la puerta por que estaba la chama que limpia, el me empezó a bajar el cierre del pantalón y se sentó en la poceta y se bajo los pantalones y me bajo los míos…(…)TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted se algún momento recibió alguna amenaza por parte del ciudadano? CONTESTO: “no me dejaba abrir la puerta y me agarro” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si recibió alguna agresión física por parte del ciudadano? CONTESTO: “NO”. QUINTA PREGUNTA ¿Diga usted, que se encontraba haciendo en el lugar para el momento que ocurrieron los hechos? CONTESTO: “estaba orinando en el baño de la estación...”

En el presente caso, el Juez a quo acogió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos como delito ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA previsto en el primer aparte del artículo 259 en relación con el artículo 260 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, tomando en consideración el contenido de las actas de investigación anteriormente transcritas.

Esta Sala observa que del acta policial levantada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Seguridad Ferroviaria Estación la Rinconera “Simón Bolívar” de la Policía Nacional Bolivariana se desprende entre otras cosas lo siguiente:

“…nos abordó un ciudadano indicándonos que en el baño público de la estación ferroviaria la rinconada se encontraba dos ciudadanos encerrados en uno de los cubículos del baño publico procedimos a entrar al baño para verificar la situación, donde observamos a los dos ciudadanos como se nos fue informado, encontrando a un adulto sentado en la poceta con los pantalones abajo y un adolescente parado de igual manera se les ordeno que salieran del baño: posteriormente se les indicó que iban a ser objeto de una inspección corporal amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal e indicándole que si tenía entre sus pertenencias o adheridos a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico lo exhibieran lo cual ambos negaron, al realizar dicha inspección no se le encontró ningún objeto de carácter criminalístico…”.

Adicionalmente del contenido del acta de entrevista tomada a la víctima se desprende entre otras cosas lo siguiente:

“…salí del ferrocarril y fui al baño a orinar y cuando iba saliendo a comprar el boleto un señor me llamo que si le podía hacer el de que me dejara mamar el guevo, cuando yo entre otra vez al baño estaba la chama que limpia el baño y cerro la puerta por que estaba la chama que limpia, el me empezó a bajar el cierre del pantalón y se sentó en la poceta y se bajo los pantalones y me bajo los míos…”. (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:

“Artículo 259: Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la victima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la victima es una niña, o en la causa concurren victimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme al procedimiento en ésta establecido.

Adicionalmente el artículo 260 de la referida norma establece que:

“Artículo 260: Quien realice actos sexuales con adolescentes, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme al artículo anterior”. (Resaltado de la Sala).

En este sentido, esta Sala una vez analizados los elementos tomados en cuenta por el a quo para acoger la precalificación dada por el Ministerio Público, y en consecuencia decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estima que no se desprende que la presunta víctima haya sido coaccionada o forzada para cometer dicho acto, ello se evidencia de lo expresado por los Funcionarios actuantes, quienes indican que un ciudadano les informó que en el baño público de la estación ferroviaria de la rinconada se encontraban dos ciudadanos encerrados en uno de los cubículos del mismo, más no señalan que haya observado violencia por parte del presunto agresor, lo cual es corroborado por la declaración de la presunta víctima que señala ante el Órgano Policial que: “…cuando iba saliendo a comprar el boleto un señor me llamo que si le podía hacer el de que me dejara mamar el guevo, cuando yo entre otra vez al baño estaba la chama que limpia el baño y cerro la puerta por que estaba la chama que limpia, el me empezó a bajar el cierre del pantalón y se sentó en la poceta y se bajo los pantalones y me bajo los míos…”. (Subrayado nuestro).

En razón a ello, no se evidencia que el adolescente haya actuado contra su -consentimiento- toda vez que, luego de recibir la propuesta, él decidió entrar nuevamente al baño de manera voluntaria, es decir no se evidencia que haya habido amenaza o coacción por parte de persona alguna a los fines de persuadirlo a realizar dicho acto en contra su voluntad; siendo esto un requisito indispensable establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que se configure el referido hecho punible en la persona de un adolescente, por lo que, en esta etapa del proceso y con los elementos cursantes en autos estima esta Alzada que el tipo penal precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación de detenidos, no se encuentra configurado y por tanto no está acreditado el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, indispensable para decretar medida privativa o sustitutiva de la libertad.

En este sentido, al no quedar suficientemente acreditada, en esta etapa del proceso y con los elementos cursantes en autos, la existencia de un hecho concreto con relevancia jurídico penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado de autos, lo procedente en este caso es REVOCAR la decisión recurrida y en consecuencia decreta la libertad plena y sin restricciones al ciudadano BLADIMIR GÓMEZ BRAVO. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARILYN MEDINA RIVAS Defensora Pública Octogésima (80º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano BLADIMIR GÓMEZ BRAVO, quien recurre conforme a lo previsto en el artículo 447. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del 13 de abril del 2012, dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de su defendido la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

SEGUNDO: Se REVOCA la decisión recurrida y en consecuencia se ACUERDA la libertad sin restricciones a favor del ciudadano BLADIMIR GÓMEZ BRAVO.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Siete de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (09) días del mes de julio de dos mil doce (2012), a los 202° años de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

LUIS RAMON CABRERA ARAUJO
(PONENTE)

LA JUEZ LA JUEZ

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO VERONICA ZURITA PIETRANTONI

EL SECRETARIO,

MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
EL SECRETARIO,

MANUEL MARRERO CAMERO

Exp: Nº 3924-12
LRCA/MACR/VZP/MM/yf