TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 17 de julio de 2012
202 ° y 153 °
EXP. N° 10Aa 3225-2012
PONENTE: DRA GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho MOISES DAVID CORDOVA y MARÍA JOSÉ ROMERO, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia contra las Drogas, quienes recurren conforme lo dispuesto en los artículos 447 numerales 4 y 7 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 8 de mayo de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar mediante la cual “decretó la nulidad absoluta de la acusación presentada en contra del ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195, 196, 281, 282, 305 y 125 numeral 5 ejusdem”.

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 10 de julio de 2012, se recibió oficio N° 576-12 procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, remitiendo anexo constante de una pieza con 254 folios útiles el expediente original, ello en virtud de haber sido requerido por este Despacho Judicial a fin de admitir o no el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía.

En fecha 16 de julio del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación.

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de mayo de 2012, los profesionales del derecho MOISES DAVID CORDOVA y MARÍA JOSÉ ROMERO, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia contra las Drogas, impugnan la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

“(omisis)
Se observa del contenido del auto fundado publicado por el Juzgado Primero (1) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, el 22 de mayo del presente año, que la Juez a-quo, arguye como fundamento a objeto de decretar la nulidad del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público en su oportunidad legal en contra del ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, en primer lugar que el referido ciudadano fue imputado primogénitamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, efectuada el 22 de Nero de 2011, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo tal precalificación debidamente acogida por el Juzgado de Control en dicha oportunidad, señalando de seguidas la recurrida que, la acusación presentada por el Ministerio Público establece como precepto jurídico aplicable a objeto de enjuiciamiento del ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS, el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Igualmente establece la Juez a-quo en la decisión recurrida, que en el presente caso, se produjo una violación a normas de orden constitucional, por cuanto el Ministerio Público no procedió a consignar ante dicho Juzgado, previa solicitud de la defensa, las actuaciones procesales constituidas por el acta de visita domiciliaria, la experticia química y exámen toxicológico in vivo lo que a juicio de ésta constituye una violación del derecho a la defensa.
(…)
DEL SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN:
Con base legal en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal penal, el cual refiere que son recurribles…
(…)
III
DE LA PROMOCIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
A objeto de probar lo alegado por el Ministerio Público en el presente recurso, se ofrecen de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes medios de pruebas:
1.Copia simple del oficio N° f-119-2607-2011, de fecha 13 de septiembre de 2011, emanado de la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, recibido en el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 19 de septiembre de 2011, con sello húmedo de dicho Despacho Judicial, medio de prueba éste que resulta pertinente en virtud que evidencia la recepción por parte de dicho Juzgado de Control de la Experticia Química y Experticia Toxicológica In Vivo, resultando éste necesario a objeto de demostrar la violación constitucional y la reposición inútil en la que incurrió la Juez a quo en la decisión recurrida, por cuanto la misma fundamenta la nulidad decretada, entre otras cosas, en la ausencia de dichas actuaciones en los autos, siendo prueba fundamental de que la inexistencia de tales medios de prueba en las actas, no es imputable al Ministerio Público. En tal sentido, estos representantes fiscales, presentarán el oficio original ante la sede de la Sala de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer del presente recurso, en la oportunidad en la que se fije la audiencia a que se refiere el cuarto aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal penal.
2.-Copia simple de la diligencia de fecha 18 de mayo de 2012, suscrita por el abogado Moisés Cordova, en su carácter de Fiscal Principal Centésimo Quincuagésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, recibida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la misma fecha, siendo ésta pertinente en virtud que mediante ella dejó constancia que aún en tal oportunidad, no había sido publicado el auto fundamentado correspondiente a la audiencia preliminar celebrada el 8 de mayo de 2012, siendo éste necesario a objeto de probar la violación de los lapsos procesales alegada, así como de la tempestividad del presente recurso de apelación, por cuanto no es sino hasta el 23 de mayo de 2012 que éstos Representantes Fiscales tuvieron conocimiento de los motivos de derecho que dieron origen a la decisión dictada. En tal sentido, estos representantes (sic) fiscales (sic), presentarán la diligencia original ante la sede de la sala de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer del presente recurso, en la oportunidad en la que se fije la audiencia a que se refiere el cuarto aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.-Copia simple de la diligencia de fecha 22 de mayo de 2012, suscrita por la abogado (sic) María José Romero, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Sexto (156°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de caracas, recibida por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de caracas en la misma fecha, siendo ésta pertinente en virtud que mediante ella quedó constancia que para tal fecha, siendo las 11:50 de la mañana no se encontraba aún suscrita la decisión recurrida, siendo éste necesario a objeto de probar la violación de los lapsos procesales alegada, así como de la tempestividad del presente recurso de apelación, por cuanto no es sino hasta el 23 de mayo de 2012 que éstos Representantes Fiscales tuvieron conocimiento de los motivos de derecho que dieron origen a la decisión dictada. En tal sentido, estos representantes fiscales, presentarán la diligencia original ante la sede de la Sala de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer el presente recurso, en la oportunidad en la que se fije la audiencia a que se refiere el cuarto a parte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto ciudadanos Jueces que integran esta Sala de la Corte de Apelaciones, esta Representación de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en materia contra las drogas, solicita muy respetuosamente se ADMITA el presente recurso de apelación, dándosele el curso de ley correspondiente, según las previsiones de los artículos 447 y siguiente del Código Orgánico Procesal penal, que sea DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de mayo de 2012, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 22 de mayo de 2012, mediante la cual se decretó la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público en su debida oportunidad en contra del ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, ordenándose la inmediata aprehensión del mismo, y se reponga la presente causa al estado en el que se celebre nuevamente la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal penal, por ante un Tribunal distinto del que dictó la decisión recurrida.”

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 18 de junio de 2012, la profesional del derecho MIGBERT RON BELTRAN, Defensora Pública Octogésima Quinta en materia Penal Ordinario del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano MATAMOROS GONZÁLEZ ERICK, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, alegando entre otras cosas lo siguiente:
“(omisis)
En fecha 30-05-2012, los representantes del Ministerio Público interponen escrito de apelación contra el auto dictado por el Tribunal de Control en fecha 23-05-2012, en el que se decretó LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL, argumentando…
En virtud de las consideraciones que anteceden, la defensa observa que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, cuando procede a declarar la NULIDAD ABSOLUTA dado que del texto de la decisión se desprende que el Tribuna realiza una descripción del hecho objeto de la investigación, así como las razones de hecho y de derecho que sirvieron de base para emitir su pronunciamiento, indicando las disposiciones legales en la cual fundamenta su decisión para luego concluir con la dispositiva de la misma, que no otras que la NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL, toda vez que luego de que el Tribunal efectuare el control material y jurisdiccional de la acusación, encontró circunstancias que vulneran el debido proceso y el derecho a la defensa en la causa seguida al ciudadano ERICK MATAMOROS GONZÁLEZ.
PETITORIO
Con fundamento a lo antes expuesto, solicitamos a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del recurso DECLARE:
PRIMERO: INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los DRES. MOISES DAVID CORDOVA y MARIA JOSÉ ROMERO, Fiscales Principal y Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta (156) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia en materia de drogas, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23/05/12, en virtud de no poseer cualidad para interponer el mismo (sic).
SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN POR EL REPRESENTANTE DEL MINSITERIO PÚBLICO, Y CONFIRME LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 23-05-2012 POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE MISMA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, MEDIANTE LA CUAL DECRETÓ LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL ACORDANDO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DEL CIUDADANO ERICK MATAMOROS GONZÁLEZ, DE CONFORMIDAD CON LO ESTEBLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 190, 191, 195, 196, 281, 282, 305 Y 125.5 DEL Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

-III-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 8 de mayo de 2012, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“(omisis) PRIMERO: En primer lugar considera pertinente pronunciarse sobre la solicitud de nulidad planteada por la defensa, y en tal sentido se señala que al momento de su exposición, si bien como refiere la vindicta (sic) pública (sic), la defensa hizo referencia a la falta de cumplimiento por parte del Ministerio Público, de los requisitos formales establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual solicitó se decrete el sobreseimiento de la caisa, no menos cierto que la misma solicitó la nulidad absoluta de la acusación por cuanto el escrito acusatorio no cumple con los requisitos exigidos por el legislador…;este vicio del que adolece el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público a tenor de lo establecido en los artículo 190 y 191 del texto adjetivo penal, no acarrea como consecuencia el sobreseimiento de la causa solicitado por la defensa, sino una declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal (sic); por todo lo antes expuesto, atendiendo al contenido de los artículos 190, 191, 195, 196, 281, 282, 305 y 125.5 del Código Orgánico Procesal penal, en relación con los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación presentada por le Fiscalía Centésima Décima Novena (sic) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en lo que respecta al ciudadano ANDRYS (sic) MATAMOROS GONZALEZ, como consecuencia de la nulidad absoluto, se retrotrae el proceso a la fase de investigación, a fin de que el Ministerio Público de estricta observancia a las formas legales y constitucionales conculcadas; este decreto de nulidad absoluta no constituye un gravamen irreparable para el imputado, pues por el contrario, le garantiza su intervención en el proceso penal… SEGUNDO: Como consecuencia del decreto de nulidad absoluta que antecede, y si bien se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252. 2 ejusdem, debe este Tribunal sustituir tal medida de coerción personal por una medida cautelar sustitutiva de libertad toda vez que, habiendo sido decretada, ab inicio, la privación judicial preventiva privativa de libertad del ciudadano ERICK MATAMOROS GONZALEZ, se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad por la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4…, así las cosas este Tribunal impone el ciudadanos ANDRYS (sic) MATAMOROS GONZALEZ , las medidas cautelares sustitutivas de libertad insertas en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal penal, referidos a presentaciones periódicas cada ocho (8) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, y la prohibición de salida de la jurisdicción sin autorización del mismo…”

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión proferida el 8 de mayo de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar, en la que decretó la nulidad del acto conclusivo, consignado en fecha 21 de febrero de 2011, el cual riela al folio 54 del expediente original

Los recurrentes fundamentan su escrito recursivo en dos (2) denuncias, a saber:

PRIMERA: Que del auto fundado, publicado por el Juzgado Primero (1) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, el 22 de mayo del presente año, la Juez a-quo arguye como fundamento a objeto de decretar la nulidad del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público en su oportunidad legal en contra del ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, en primer lugar, que el referido ciudadano fue imputado primigéniamente en la celebración de la audiencia de presentación a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuada el 22 de enero de 2011, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo tal precalificación debidamente acogida por el Juzgado de Control en dicha oportunidad, señalando de seguidas la recurrida que, la acusación presentada por el Ministerio Público establece como precepto jurídico aplicable a objeto del enjuiciamiento del ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS, el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. (folio 6 del cuaderno de incidencias).

-Que respecto al señalamiento relacionado con la calificación jurídica y la presunta omisión en la que estima el Juzgado a-quo que incurrió el Ministerio Público al no efectuar un acto de imputación formal respecto al delito por el cual fue acusado el procesado de autos, estiman que tal planteamiento, denota un desconocimiento de la causa y del proceso por parte de la Juez, por cuanto, no obstante en el presente caso, el tipo penal en base al cual se presenta el escrito acusatorio es exactamente el mismo tipo penal cuya precalificación acogió el Tribunal Primero (1) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad de efectuarse la audiencia de presentación, establecido en la misma norma jurídica, y subsumido en la misma modalidad.

Señala además el recurrente, que la única variación es la cuantía, lo que, resulta en un evidente beneficio para el procesado toda vez que comporta, en caso de una eventual condena, una pena a imponer menor que la del tipo penal referido en la audiencia de presentación, por cuanto en un primer momento, la calificación jurídica correspondió a tráfico en mayor cuantía, siendo acusado dicho ciudadano por tráfico en menor cuantía, tal como se desprende del acto conclusivo, lo que, en todo caso, aún si hubiere variado la modalidad del tráfico atribuida al ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, ello no hubiere constituido una violación al debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que constituiría el mismo tipo penal sancionado con la misma pena; siendo que, si bien en la audiencia de presentación el Ministerio Público refiere una precalificación jurídica según los elementos que, para el momento, cursaban en actas, no es menos cierto, que el delito de tráfico de drogas, al encontrarse previsto en un artículo que refiere una multiplicidad de verbos rectores, dado lo especial de la ley, será durante la fase de investigación que el Ministerio Público determinará, según lo que arroje tal proceso. (folio 7 del cuaderno de incidencias).

-Que en relación a las actuaciones, según manifiesta la Juez de la causa, no cursan en autos, a saber, el acta de visita domiciliaria, la experticia química y exámen toxicológico in vivo, estima la representación Fiscal necesario señalar, en primer lugar que no se observa del acta de audiencia de presentación celebrada por ante el Juzgado Primero (1) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas del 22 de enero de 2011, la ausencia del acta de visita domiciliaria, que en definitiva da origen al proceso y consecuentemente aprehensión del ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, no fue alegada en tal oportunidad, siendo que dicha acta, forma parte del expediente que es consignado al Tribunal desde el mismo momento en que el sujeto activo es puesto a la orden del mismo, por cuanto es como consecuencia de dicha visita domiciliaria que es aprehendido el ciudadano en cuestión, siendo que, de no existir ésta en autos, mal pudo haber dictado el Tribunal en dicha oportunidad, la medida de privación preventiva judicial de libertad, que en efecto fue decretada. (folio 7 del cuaderno de incidencias).

-Que la experticia química y el exámen toxicológico in vivo que alega la Juez de la causa, no fueron consignadas en autos, tal como se señaló previamente, dichos medios de prueba fueron debidamente consignados por la Fiscalía Centésima Décimo Novena (119) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 19 de septiembre de 2011, mediante oficio N° F119-2607-2011, del cual se desprende sello húmedo del Juzgado Primero (1) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fecha cierta; así como hora de recepción del mismo, por lo que, no comprende la Vindicta Pública, como es que las mismas no rielan a las actas que conforman la causa original, circunstancia ésta que, en definitiva, no es imputable al Ministerio Público. (folio 7 del cuaderno de incidencias).

Alega en su segunda denuncia:

-Que la Juez de Instancia anula la acusación retrotrayendo a la fase de investigación, fase ésta en la que, tal como se evidencia del contenido de las actas, el ciudadano antes citado, se encontraba sometido a una medida de privación de libertad, acordada por el Juzgado de Control en su debida oportunidad, quien para el momento se encontraba imputado por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, según el contenido del acta de audiencia celebrada el 22 de enero de 2011, decisión ésta que no fue objeto de nulidad o revocatoria por parte de la Alzada, hasta el momento en que se celebra la audiencia preliminar (folios 8 y 9 del cuaderno de incidencias).

-Que de considerar se encontraba ante una nulidad y que, en tal sentido, debía retrotraerse el proceso a una etapa anterior, se extralimitó en su función jurisdiccional al acordar una medida cautelar, siendo que en el presente caso, el delito por el cual es acusado el ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, constituye uno de los tipos penales establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, a saber, el tipo penal de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el cual en cualquiera de sus modalidades, atenta contra la salud pública que, en definitiva, es interés colectivo del Estado venezolano, calificado como “delito grave” por la Convención de las naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada, suscrita en Palermo, República Italiana, el 15 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.357, de fecha 4 de enero de 2002, perseguido a nivel internacional, muestra de ello es la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (sic), suscrita en Viena, el 20 de diciembre de 1988, publicada en Gaceta Oficial N° 34.741, de fecha 21 de junio de 1991. (folio 9 del cuaderno de incidencias).

-Que de la sentencia parcialmente transcrita del Máximo Tribunal de la República, se desprende con claridad que, en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, no son aplicables las medidas cautelares sustitutivas a que se refiere el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, por la naturaleza del hecho punible, es de máximo interés del Estado venezolano el procesamiento y consecuente juzgamiento de los sujetos relacionados con la comisión de tales ilícitos penales, por cuanto el espectro de daño causado por tales tipos penales resulta en extremo amplio, vulnerando bienes jurídicos de importancia absoluta para el Estado, máxime cuando tal, como sucede en el presente caso, la sustancia incautada en el caso de marras, está constituida por el componente de HEROÍNA EN FORMA DE CLORHIDRATO, en un 45,73 %, con un peso neto de cuarenta gramos (40 g), según experticia química signada bajo el N° 9700-130-2994 de fecha 04 de marzo de 2011, practicada por la División Toxicológica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (folio 10 del cuaderno de incidencias).

Pretenden con el presente recurso:

Se decrete la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de mayo de 2012, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 22 de mayo de 2012, mediante la cual se decretó la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público en su debida oportunidad en contra del ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, ordenándose la inmediata aprehensión del mismo, y se reponga la presente causa al estado en el que se celebre nuevamente la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante un Tribunal distinto del que dictó la decisión recurrida. (folio 11 del cuaderno de incidencias).

Para resolver los puntos denunciados, pasa la Sala a examinar las actuaciones originales, a los fines de constatar lo alegado y contestado en la presente incidencia, a saber:

> En fecha 21 de enero de 2011, el ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División de Investigación contra Drogas, quienes en el acta policial plasmaron:
“(omisis) con la finalidad de realizar investigaciones de campo en materia de drogas. Una vez en la referida dirección, siendo las cinco y cuarenta y cinco horas de la mañana, fuimos abordados por varias personas quienes no quisieron identificarse por temor a futuras represalias en contra de sus personas e integrantes familiares a su vez indicándonos ser miembros de los consejos comunales del lugar, quienes al notar la presencia policial en el lugar, nos manifestaron su inquietud y zozobra en la que se encuentran los habitantes motivado a que todos los días en horas de la mañana cuando se dirigen hacia sus lugares de trabajo y al regreso en horas de la noche, un sujeto llamado ERICK ANDRYS MATAMOROS, quien habita en la direccióan antes referida, Segunda Escalera, Sector Macarao, casa de un solo nivel, color azul, techo de zing y en compañía de otras personas se dedican a robarles sus pertenencias a las personas que transitan dicho lugar, aunado a ello se dedica a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, amenazándolos de muerte si informan algo a las autoridades policiales, por lo que nos sugirieron que realizáramos una investigación en las adyacencias de su vivienda que para ese momento se encontraban reunidos. Seguidamente y siendo las seis horas de la mañana, nos trasladamos al referido lugar, con la finalidad de verificar la autenticidad de dicha información, observando que en la parte externa de la vivienda se encontraba un sujeto quien al notar la presencia de la comisión, emprendió la veloz huída hacia la parte interna de la vivienda, motivo por el cual y de conformidad con lo establecido en el artículo 210 ordinal 1 y 2 del Código Orgánico Procesal penal, procedimos a ingresar al inmueble logrando el Inspector ALIRIO CASTELANOS y quien suscribe a neutralizarlo procediendo el funcionario ALIRIO CASTELLANOS, a realizarle la revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 ejusdem, no localizándole ninguna evidencia de interés criminalístico, quedando el mismo identificado de la manera siguiente: MATAMOROS GONZÁLEZ ERICK ANDRYS…,seguidamente los funcionarios Inspector GELVINS FRANCO y Agente EDUARDO MAZA, ubicaron dos personas quienes servirían como testigos instrumentales del procedimiento a realizar quedando los mismos identificados como RAFAEL MACHADO y JOSÉ RONDON (los demás datos de identificación se reservan de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) y artículos 3, 4, 7, 9, 21 numeral 9 de la Ley de Protección de Victimas y Testigos y demás Sujetos Procesales). A tal efecto se inició la revisión del inmueble en presencia de ambos testigos, constatándose que el mismo se encuentra distribuido por dos habitaciones, sala-comedor, cocina y un baño, localizando los funcionarios Agente RAFAEL GODOY y EDUARDO MAZA, en la primera habitación del lado izquierdo de la casa, específicamente en la primera gaveta de un estante, un (1) envase elaborado en material sintético donde se puede leer en su parte externa la inscripción ROLDA, en su interior la cantidad de trescientos (300) trozos de pitillos elaborados en material sintético traslúcidos, sellados en su ambos (sic) extremos con el mismo material, contentivos de una sustancia de color marrón de presunta droga y sobre la cama una funda para portar armas de fuego, posteriormente en la segunda habitación, se localizó sobre la cama un (1) uniforme militar constituido de camisa y pantalón de color verde. En vista de esta situación el funcionario Inspector Jefe ILICH ESTEVEZ, procedió a tomar de manera aleatoria una muestra de la evidencia, a fin de realizar una prueba de orientación con el reactivo de marquis, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, dando como resultado una coloración verdosa, lo que nos hace presumir que estamos en presencia de uno de los componente de Choridrato a Base de Heroína…”

> Al folio 5, contrario a lo señalado por la Juez de la recurrida, se constata acta de visita domiciliaria practicada en fecha 21 de enero de 2011, por los funcionarios Inspector Jefe ILICH ESTEVES, Inspectores ALIRIO CASTELANOS y GELVINS FRANCO, Sub. Inspector RALPH DELGADO, Detective FARIÑAS MARIANELA, Agentes RAFAEL GODOY y EDUARDO MAZA, en apoyo Sub-Inspector NILSON RIVERA, Detectives SERNA OMAR y RANDY HERNÁNDEZ.

> Al folio 9, se aprecia impresión fotográfica de la cual se evidencia la identificación de lo presuntamente incautado y el peso.

> A los folios 10, 11, 12 y 13, se desprende actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos RAFAEL MACHADO, JOSÉ RONDON.

> Al folio 15, se evidencia solicitud de exámen toxicológico.

> Al folio 17, se observa solicitud de práctica de experticia a la muestra recolectada, Un (1) envase elaborado en material sintético de color blanco donde se lee la inscripción “ROLDA”, con su respectiva tapa, contentivo de la cantidad de trescientos (300) trozos de pitillos elaborados en material sintético traslúcidos, sellados en ambos extremos con el mismo material, contentivos de una sustancia de color marrón de presunta droga. De igual manera se le esta enviando por separado muestra tomada en el lugar de los hechos a la cual se le practicó prueba de orientación reactivo de marquis.
> Al folio 18, se constata Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas.

> Al folio 19, corre inserto solicitud de experticia a Muestras: A) un (1) conjunto (pantalón y camisa) militar de tela, color verde. B) Una (1) funda para arma de fuego elaborada en material sintético de color negro.

> Al folio 20, se aprecia Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas.

> A los folios 53 al 67, riela escrito de acusación presentado por la profesional del derecho YENNY LEAL, Fiscal Auxiliar Centésima Decimonovena (119) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de cuyo oficio de consignación se evidencia que sólo agrega 14 folios útiles es decir exclusivamente el escrito, de dicho acto, se aprecia que el Ministerio Público ofrece como pruebas, entre otras:

“(omisis)
1.- ACTA DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, suscrita por los funcionarios SUB INSPECTOR RALPH DELGADO, JEFE ILICH ESTEVEZ, ALIRIO CASTELLANO, GELVINS FRANCO, DETECTIVES MARIANELA FARIÑAS, AGENTE DE INVESTIGACIONES RAFAEL GODOY, EDUARDO MAZA, SUBINSPECTOR WILSON RIVERAS, DETECTIVE SERNA OMAR Y RANDY HERNÁNDEZ ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano imputado, ampliamente identificado en las actas procesales, así como la incautación de la sustancia ilícita. Se ofrece para su exhibición y posterior ratificación de conformidad con el artículo 242 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, suscrita por los funcionarios SUB INSPECTOR RALPH DELGADO, JEFE ILICH ESTEVEZ, ALIRIO CASTELLANO, GELVINS FRANCO, DETECTIVES MARIANELA FARIÑAS, AGENTE DE INVESTIGACIONES RAFAEL GODOY, EDUARDO MAZA, SUBINSPECTOR WILSON RIVERAS, DETECTIVE SERNA OMAR Y RANDY HERNÁNDEZ ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano imputado, ampliamente identificado en las actas procesales, así como la incautación de conformidad con el artículo 242 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal penal.
3.-EXPERTICIA QUIMICA, suscrita por el experto FRANCY L. BLANDIN A., adscrito a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó experticias química a la sustancia ilícita incautada, la cual resultó ser COCAINA. Se ofrece para su exhibición y posterior ratificación de conformidad con los artículos 339 numeral 2 y 242 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
4.-EXPERTICIA TOXICOLOGICA IN VIVO, suscrita por el Experto YENNY GIMON y ANGELINA BRITO, adscrito a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales Y Criminalísticas, quien practicó experticia a las muestras suministradas. Se ofrece para su exhibición y posterior ratificación de conformidad con los artículos 339 numeral 2 y 242 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.” (folios 62 y 63 de la pieza I del expediente original).

-De igual forma, en el punto cuarto del escrito de acusación se lee:
“(omisis) a todo evento, esta Representación del Ministerio Público se reserva el derecho de presentar otras evidencias o elementos de prueba que coadyuven AMPLIAR y/o COMPLEMENTAR la presente Acusación, con las atribuciones legales suficientes tendientes a determinar e individualizar la participación de otro (s) coautor (es) y/o coparticipes en el hecho punible. Así mismo, el Ministerio Público se reserva cualquier modificación y/o ampliación en relación con el delito que se acusa y de igual manera la solicitud de ofrecimiento de nuevas pruebas en caso que se tenga conocimiento con posterioridad a la presente fecha”. (folio 66 de la pieza I del expediente original).

> Al folio 68 de la pieza I del expediente original, riela auto de fecha 23 de febrero de 2011, mediante el cual se fija la audiencia preliminar establecida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 25 de marzo de 2011, ello en virtud al escrito acusatorio presentado por le Vindicta Pública.

> Al folio 76 de la pieza I del expediente original, corre inserto escrito interpuesto por el profesional del derecho RAUL ALFONSO LOBOS GIL, en su carácter de defensor del ciudadano ANDRYS (sic) MATAMOROS GONZÁLEZ, manifestando que en el escrito acusatorio no cursan los medios de pruebas promovidos por la Vindicta Público.

> Al folio 78 de la pieza I del expediente original, corre inserto auto de fecha 21 de marzo de 2011, mediante el cual el Tribunal, en virtud del escrito interpuesto por la defensa, acuerda entre otras cosas informarle al Ministerio Público que en autos no consta los medios de pruebas promovidos en su escrito acusatorio.

> Al folio 81 de la pieza I del expediente original, corre inserta acta de diferimiento de audiencia preliminar, de fecha 25 de marzo de 2011, para el día 8 de abril de 2011, en virtud de la incomparecencia del Ministerio Público.

> Al folio 85 de la pieza I del expediente original, corre inserta acta de diferimiento de fecha 8 de abril de 2011, para el día 26 de abril de 2011, en virtud de la incomparecencia de la Representación Fiscal y la defensa, dejándose constancia de la comparecencia del imputado de autos.

> Al folio 90 de la pieza I del expediente original, corre inserto auto de diferimiento de fecha 27 de abril de 2011, para el día 10 de mayo de 2011, en virtud que no hubo despacho en el Tribunal a-quo.

> Al folio 95 de la pieza I del expediente original, corre inserto auto de abocamiento del Juez DOMINGO ANTONIO ARTEAGA PÉREZ, ello en virtud de la renuncia presentada por la Juez IVELISE ACOSTA FARIAS.

> Al folio 96 de la pieza I del expediente original, corre inserto auto de difermiento de fecha 23 de mayo de 2011, para el día 6 de junio de 2011, en virtud que el Tribunal de Control no dio despacho en la presente fecha.

> Al folio 100 de la pieza I del expediente original, corre inserta acta de diferimiento de fecha 6 de junio de 2011, para el día 4 de julio de 2011, en virtud de la incomparecencia de la Representación Fiscal así mismo no se hizo efectivo el traslado del imputado de autos.

> Al folio 105 de la pieza I del expediente original, corre inserto auto mediante el cual se deja constancia que en virtud que el ciudadano MATAMOROS ERICK ANDRYS, se encuentra detenido en el Internado Judicial Rodeo II, y visto que el Tribunal recibió circular procedente de la Presidencia de este Circuito Judicial informando que se deberán diferir las audiencias referentes a los procesados que se encuentren recluidos en ese centro penitenciario acordó: Suspender el acto de la audiencia preliminar hasta tanto cese tal situación.

> Al folio 114 de la pieza I del expediente original, corre inserto auto de fecha 12 de agosto de 2011 mediante el cual el Tribunal acuerda fijar el acto de audiencia preliminar para el día 22 de septiembre de 211.

> Al folio 119 de la pieza I del expediente original, corre inserta acta de diferimiento de fecha 22 de septiembre de 2011, para el día 30 de septiembre de 2011, ello en virtud que no se hizo efectivo el traslado del imputado de autos.

> A los folios 122 al 125 de la pieza I del expediente original, corre inserto escrito presentado del profesional del derecho RAUL ALFONSO LOBOS GIL, mediante el cual solicita se le otorgue a su defendido una medida cautelar sustitutita de libertad.

> A los folios 106 al 138 de la pieza I del expediente original, se observa decisión mediante la cual el Tribunal decreta que se mantiene la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano MATAMOROS GONZALEZ ERICK ANDRYS.

> Al folio 141 de la pieza I del expediente original, se observa auto mediante el cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, acuerda la remisión del expediente original, a la Presidencia de este Circuito Judicial, ello en virtud de la circular N° 047 de fecha 26-09-2011, en la cual es solicitada todas las causas con detenidos sean remitidas a dicho Despacho Judicial con el objeto de cumplir con el Plan de Celeridad Procesal implementado por el Tribunal Supremo de Justicia.

> Al folio 146 de la pieza I del expediente original, se aprecia auto mediante el cual la Juez KARLA DANIELA MORENO ANTONETTI, se aboca al conocimiento de la causa en virtud de haber sido designada como Juez Itinerante en Función de Control, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

> Al folio 148 de la pieza I del expediente original, el Tribunal Itinerante acuerda la remisión del expediente original a su Tribunal de origen, ello en virtud a las instrucciones dadas por la Presidencia de este Circuito Judicial.

> Al folio 151 de la pieza I del expediente original, corre inserto auto de fecha 27 de octubre de 2011, mediante el cual el Tribunal a-quo acuerda fijar la audiencia preliminar para el día 14 de noviembre de 2011.

> Al folio 162 de la pieza I del expediente original, corre inserto auto de fecha mediante el cual se difiere la audiencia para el día 30 de noviembre de 2011, en virtud de que el ciudadano ERICK MATAMOROS, revocó la defensa que lo venia asistiendo.

> Al folio 167 de la pieza I del expediente original, corre inserta acta de diferimiento de fecha 30 de noviembre de 2011, para el día 13 de diciembre de 2011, ello en virtud de la incomparecencia de la Representación Fiscal.

> Al folio 172 de la pieza I del expediente original, corre inserta acta de diferimiento de fecha 13 de diciembre de 2011, para el día 23 de diciembre de 2011, ello en virtud de la incomparecencia de la Representación Fiscal.

> A los folios 178 al 181 de la pieza I del expediente original, se aprecia escrito interpuesto por la Defensa, solicitando que al imputado de autos le sea acordada medida cautelar sustitutiva de libertad.

> A los folios 182 al 187 de la pieza I del expediente original, corre inserta decisión en la cual el Tribunal a-quo acordó declarar SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa.

> Al folio 190 de la pieza I del expediente original, corre inserto auto de diferimiento de fecha 11 de enero de 2011, para el día 25 de enero de 2012, ello en virtud que el Tribunal no dió despacho.

> Al folio 208 de la pieza I del expediente original, corre inserto auto de fecha 5 de marzo de 2012, mediante el cual la Juez ROSANGELA PEREZ SANCHEZ se aboca al conocimiento de la causa en virtud de haber sido designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

> Al folio 204 de la pieza I del expediente original, corre inserto auto de diferimiento de fecha 5 de marzo de 2012, para el día 19 de marzo de 2012.

> Al folio 212 de la pieza I del expediente original, corre inserto auto de difermiento de fecha 12 de abril de 2012, para el día 8 de mayo de 2012.

> En fecha 8 de mayo de 2012, se llevó a cabo la audiencia preliminar.

Examinado el iter procesal, tenemos que observar previamente, lo siguiente:

La fase intermedia, se inicia una vez transcurrido el lapso contenido en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, pues bien; cuando el Ministerio Público, estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, presentará la acusación ante el Tribunal de Control, conforme a lo establecido en el artículo 326 ejusdem, lo cual constituye una de las formas previstas en la ley como acto conclusivo de la fase preparatoria, dando lugar a la fase siguiente del proceso; la “Intermedia”.

Se evidencia entonces, que esta fase tiene como objeto; ejercer un control tanto de forma como de fondo sobre la acusación debiendo examinar en el primer aspecto el Juez de Control que la misma cumpla con los requisitos formales que, conforme a las exigencias del citado artículo 326, debe contener:
“Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación deberá contener:
1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora así como los que permitan la identificación de la victima;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada;
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado”.

En cuanto al segundo aspecto, si la investigación, efectivamente proporciona fundamento sólo para el enjuiciamiento público del imputado, ello es si el resultado de la investigación aporta elementos suficientes de convicción. De igual forma si el Juez de Control, considera, que la acusación adolece de tales elementos de convicción, vale decir, de fundamento serio, deberá rechazarla totalmente, y en consecuencia, decretar el sobreseimiento con fundamento en alguna causal contendida en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuada la audiencia conforme a lo dispuesto en el artículo 329 ejusdem y constatados los fundamentos y ejercicios contemplados en la citada norma el Juez de Control dictará la decisión que corresponda de conformidad con lo previsto en el artículo 330 de la citada norma, ello es:
“Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Resulta importante destacar, que en caso de existir un defecto de forma en la acusación fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que esta se suspenda, en caso necesario para continuarla dentro del menor lapso posible.

-Dispone además el artículo 331, que el auto de apertura a juicio, deberá contener la identificación de la persona acusada, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional del caso (en este particular es de destacar que el Juez puede atribuir a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la presentada en el acto conclusivo y finalmente en dicho auto deberá efectuar el Juzgador una exposición sucinta de los motivos en que se funda y de ser el caso, las razones por las que se aparta de la calificación jurídica de la acusación.

De lo anterior tenemos que el Juez debe efectuar un auto fundado es decir que no puede consistir en una simple enunciación o resumen de las actuaciones de la fase de investigación, o una narración de los hechos sin expresar su debida fundamentación.

Siendo, así tenemos que; la Juez Primera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, para anular el acto conclusivo, argumentó:

-Que el proceso se inició el 22-1-2011, en virtud de la aprehensión efectuada por efectivos adscritos a la División de Investigaciones contra Droga del Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas, que en la oportunidad en la que se realizó la audiencia de presentación del aprehendido, se le precalificó al ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo (sic) aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

-Que en fecha 21-2-2011, el Fiscal del Ministerio Público presenta acto conclusivo en contra del ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, por el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 (sic) de la Ley Orgánica de Drogas.

-Que de lo anteriormente transcrito, considera la Juez de la recurrida, que surgen irregularidades en el proceso que constituye violaciones de orden Constitucional no susceptibles de ser subsanadas, argumentando además “aún cuando deber ser interpretadas de manera restrictiva las normas que permiten anular actuaciones, a fin de no retrotraer el proceso a etapas anteriores a fin de evitar grave perjuicio para el justiciable, que no es el caso, toda vez que justamente procede a efectos de asegurar su intervención en el proceso, en condiciones de igualdad y con el debido respeto de sus derechos fundamentales y garantías legales y constitucionales, considerando que no se concretó el acto de imputación formal al ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, y que la representación fiscal no procedió, ante la solicitud de consignar las resultas que peticionara la defensa pública, conforme determina el artículo 305 del Código Orgánico Procesal, violentando así el debido proceso, en lo que respecta a los derechos a la defensa y a la igualdad entre las partes consagrados en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en los artículos 1, 12, 125 numerales 1 y 5 y 305, todos del Código Orgánico Procesal Penal”. (folios 232 y 233 de la pieza I del expediente original).

-Que el Ministerio Público al no consignar “las experticias y resultas de experticias, y al no proceder conforme a lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal penal, constituye incumplimiento de requisitos de procedibilidad por parte de la Vindicta Pública.” (folio 233 de la pieza I del expediente original).

De lo anteriormente examinado, considera este Órgano Colegiado:

1.- Que del texto de la decisión, se extraen argumentos de las cuales la Juez de mérito incurre en un error de hecho, al afirmar que en la audiencia de presentación se precalificaron los hechos como ocultamiento sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando lo correcto y constatado en autos, es que se precalificó y se acogió la misma por el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la ley especial, que prevé una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión.

2.- Que el acto conclusivo fue presentado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas que prevé una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, por lo tanto, no constata la Sala que la acusación se presentará por hechos nuevos o distintos a los formulados en la audiencia de presentación de imputado, por otro lado tal como lo dice el recurrente, la calificación no fue presentada en desmedro del acusado pues el tipo penal es el mismo, lo único que varía es lo concerniente a la cantidad de las sustancias, que en este caso a criterio de la Representación Fiscal, encuadra dentro de los supuestos establecidos en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Especial que regula la materia, correspondía entonces a la Juez de Control, sobre la base de los hechos descritos en la audiencia de presentación y al resultado arrojado en la fase de investigación, exáminar si la adecuación típica se ajustaba o no al tipo penal por el cual fue acusado el ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, ello conforme a lo previsto en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, en lo que respecta al resultado de la experticia, aprecia este Órgano Colegido, tal como lo probara la Representación Fiscal, y que riela al folio 61, el sello húmedo del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, del cual se lee “Tengo a bien dirigirme a usted muy respetuosamente, con la finalidad de remitir Experticia Química, Experticia Toxicología In Vivo, Reconocimiento Legal, Acta de Colección y Sobre con Datos de Identificación de Testigos (Dos Folios) contentivo de cinco (5) folios útiles, relativos a la causa signada bajo el N° 1C-14.0043-11, seguida en contra del ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ “, considera esta Instancia que el Ministerio Público consignó en fecha 19 de septiembre de 2011, el resultado de la experticia Química y Toxicológica In Vivo, antes de la celebración de la audiencia preliminar que anuló el acto conclusivo, situación que debería verificar dicho Juzgado, a los efectos de localizar la misma, pues hay constancia de su consignación.

Lo que si no convalida este Órgano Colegiado, es el hecho de que el Ministerio Público, consignara dicho resultado siete (7) meses después de presentar el acto conclusivo, pues es deber del Representante Fiscal, ser diligente en lo que atañe a los actos de investigación y recabar en tiempo oportuno los resultados, pues en el caso de que la audiencia se hubiere efectuado dentro del lapso de ley, las consecuencias de dicha omisión pudieron acarrear impunidad por negligencia del Órgano Fiscal.

Finalmente, observa esta Instancia Superior, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, no ha debido anular el acto conclusivo, máxime, cuando el artículo 330 es claro en lo que respecta a las facultades del Juez, ello es que, de considerar que existía un defecto de forma, el Ministerio Público podía subsanarlo de inmediato, pudiendo además solicitar se suspendiera en caso de ser necesario, sin retrotraer el proceso a una fase ya precluida, como lo es la de Investigación, lo que trae como consecuencia un retardo procesal injustificado, pues el legislador estableció los mecanismos necesarios para subsanar situaciones como las advertidas por el Juez de la causa, las cuales ya fueron analizadas por esta Instancia Superior.

De igual forma, verificado que estaba ante los mismos hechos, pero consideraba que la calificación dada por el Ministerio Público no se ajustaba a los mismos, pudo darle una provisional, contrario al pronunciamiento de nulidad, motivando claro esta las razones por las cuales se apartaba.

En virtud de los razonamientos precedentes, considera este Órgano Colegiado, que lo procedente en derecho es anular la decisión de fecha 8 de mayo de 2012, y se ordena remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Región Capital, a los fines que un Juez distinto en un lapso perentorio realice la audiencia preliminar con prescindencias de los vicios aquí advertidos.

Vista la nulidad decretada, se mantiene en vigencia la medida judicial preventiva privativa de libertad decretada al ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, en fecha 22 de enero de 2011, por lo que el Juez que ha de conocer el presente asunto deberá ejecutar la presente decisión una vez ingresada la causa al Despacho Judicial. ASI SE DECLARA.
-V-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho MOISES DAVID CORDOVA y MARÍA JOSÉ ROMERO, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia contra las Drogas, quienes recurren conforme lo dispuesto en los artículos 447 numerales 4 y 7 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 8 de mayo de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar mediante la cual “decretó la nulidad absoluta de la acusación presentada en contra del ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195, 196, 281, 282, 305 y 125 numeral 5 ejusdem”.

SEGUNDO: SE ANULA la decisión de fecha 8 de mayo de 2012, y se ordena remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Región Capital, a los fines que un Juez distinto en un lapso perentorio realice la audiencia preliminar con prescindencias de los vicios aquí advertidos.

TERCERO: Vista la nulidad decretada, se mantiene en vigencia la medida judicial preventiva privativa de libertad decretada al ciudadano ERICK ANDRYS MATAMOROS GONZÁLEZ, en fecha 22 de enero de 2011, por lo que el Juez que ha de conocer el presente asunto deberá ejecutar la presente decisión una vez ingrese la causa al Despacho Judicial.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA JUEZ

DRA. SONIA ANGARITA
EL JUEZ

DR. JESUS BOSCAN URDANETA

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
GP/SA/RDGC/CMS/da
Exp. No. 3225-2012 (Aa) S-10