TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, dos (2) de Julio de dos mil doce (2012)
202º y 153°

Asunto N° AP21-L-2011-004292

Parte Demandante: JAIRO DARIO LABRADOR, venezolano, cedula de identidad Nº 20.749.464.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: NERIO GARCIA, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el inpreabogado Nro. 37.760.

Parte Demandada: JEAN MICHELLE C.A, BAR RESTAURANT LUNA DE ORO.

Apoderado Judicial de la parte Demandada: RAFAEL VIVAS, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el inpreabogado Nro. 68.348.

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES

I
ANTECEDENTES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano Jairo Labrador, contra la empresa JEAN MICHELLE C.A, BAR RESTAURANT LUNA DE ORO, por cobro de prestaciones sociales, con base en los alegatos siguientes.
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

El ciudadano Jairo Labrador, reclama el pago prestaciones sociales por cuanto afirman haber prestado sus servicios personales y subordinados para la empresa demandada ya identificada, con inicio de dicha prestación desde el 5 de octubre de 2003 hasta el 25 de Marzo de 2010, con el oficio de MESONERO, en una jornada semanal de lunes a sábado 5:00 p.m a 5:00 a.m, hasta el día 28 de febrero de 2004, ganando un salario compuesto por propina y el porcentaje (10%) de Bs. 150,00 diarios, únicamente ya que el patrono no le pagaba ni el salario mínimo, ni el bono nocturno, ni las horas extras, durante el tiempo que duró la relación de trabajo.
Que de haber el patrono cumplido con la Ley el trabajador hubiese devengado Bs. 3.600, por propina y 10% más el salario mínimo de Bs. 247,00, que no lo pago nunca, más bono nocturno, más horas extras, para un salario real de Bs. 4.141,20, hasta febrero de 2004, porque a partir del 1 de marzo de 2004 fue cambiado del Bar al restaurante que funcionaba en la planta baja en horario de 6:00 a.m a 4:00 p.m, de lunes a viernes y los sábados desde las 6:00 a.m a 8:00 p.m, por lo que trabajaba 64 horas semanales, resultando 20 horas extras semanales.
Alega que su ingreso de propina más porcentaje se incrementó a Bs. 6.720,00 mensuales, que al sumarle el salario mínimo, bono nocturno y horas extras debió recibir un total de Bs. 7.182,80 mensual. Que en esas condiciones estuvo trabajando hasta diciembre de 2009.
A partir del 2-1-2010 le cambiaron el horario de 6:00 a.m a 4:00 p.m de lunes a sábado, trabajando una semana así y la otra de lunes a jueves de 6:00 a.m a 4:00 pm y el viernes de 6:00 a.m a 4:00 a.m, por lo que trabajaba 18 horas extras semanalmente.
En cuanto al último salario devengado alegó que por propinas y porcentaje recibió Bs. 6.720,00 más el salario mínimo que no recibió y que debió ser de Bs. 1.223,89 más horas extras y bono nocturno, para un total de Bs. 8.586,49 mensual. Que esta relacion laboral se mantuvo así hasta el 19-05-2011, fecha en la que fue despedido injustificadamente por haberse comido un muslo de pollo en la cocina del restaurante.

Con base a lo expuesto, en especial, atendiendo a la composición de salario, demanda los siguientes conceptos: prestación de antigüedad 435 días; prestación de antigüedad adicional 30 días, complemento e antigüedad 30 días, intereses sobre prestación de antigüedad conforme al literal C del art. 108 LOT, indemnizaciones por despido injustificado art. 125 ejusdem, vacaciones no disfrutadas, bonos vacacionales, feriados en vacaciones, utilidades fraccionadas 2003, utilidades 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y fraccionadas 2011, salarios mínimos no pagados durante la relación de trabajo, horas extras desde el año 2003 al 2011, para un total reclamado de Bs. 547.134,17.

De la Contestación a la demanda:

La parte demandada dio contestación a la demanda, alegando como punto previo que se declare el desistimiento por parte del trabajador de acuerdo al art. 130 y siguientes de la LOPTRA, por cuanto el 23-5-2011, introdujo una solicitud de calificación de despido ante este Circuito, correspondiendo al Tribunal 34º de Sustanciación, Mediación y Ejecución. La audiencia preliminar se celebró el 1-8-2011, prolongada para el 27-9-2011 a las 2:00 p.m, no asistiendo la parte actora ni por si ni por medio de apoderado judicial, por lo que se declaró el desistimiento del procedimiento, quedando definitivamente firme el 21-10-2011.
Alega la parte demandada que el desistimiento del procedimiento extingue la instancia, pero el demandante no podrá proponer nuevamente la demanda antes de que transcurran 90 días continuos, termino que no fue respetado por el trabajador, por cuanto ya el día 11 de agosto de 2011 había demandado nuevamente, sin respetar el tiempo antes citado.
Con relación al fondo de la demanda, admitió como ciertos los hechos siguientes:
La existencia de la relación de trabajo desde el 5-10-2003 hasta el 19-05-2011 con su representada.

Por otra parte, negó, rechazó y contradijo los hechos siguientes:

Que haya despedido injustificadamente al demandante, pues lo cierto es que fue el trabajador quien le falto el respeto a uno de los socios, y en vista de ello se introdujo una solicitud de calificación de faltas ante la Inspectoría del Trabajo.
Niego, rechazo y contradijo el horario alegado, pues lo cierto era de la siguiente forma de 8:00 a.m a 3:30 pm. No laboraba horas extras ni nocturnas, porque laboraba de día.
Niega, rechaza y contradice que deducirían la cantidad de Bs. 4.055,62, quedando a recibir 55.944,38, dicho cheque de gerencia se mando a hacer pero no quiso hacer la transacción ni por la Inspectoría del Trabajo, ni ante el Tribunal Laboral.
Negó y rechazó que el ingreso por propina y 10% sobre el consumo se haya mantenido inalterable, por cuanto se insiste la empresa no cobra el 10% a los clientes. Negó y rechazó los montos supuestamente percibidos por 10% y por propina, pues lo cierto es que desde su ingreso el trabajador cobro su salario mínimo, tomándosele en cuenta el 50% de su salario para los efectos del art. 108 LOT.
No es cierto que la empresa le adeude bono nocturno ni horas extras pues el trabajador no laboro horas extras y laboraba de día.
Negó y rechazó las jornadas, los horarios alegados, los hechos generados del despido y los salarios alegados.
Finalmente negó y rechazó de forma pormenorizada todos los hechos y la procedencia en derecho de la pretensión.
Por otra parte la demandada si reconoció que al demandante se le adeudan las vacaciones, bono vacacional, utilidades fraccionadas, su prestación de antigüedad e intereses, con base al salario efectivamente devengado, lo que alcanza a la cantidad de Bs. 45.238,48.

II
DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte actora:
Instrumentos que rielan desde el folio 52 al 53, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada por referirse a otro trabajador que no es el demandante y no estar firmadas.
La parte actora ratificó el valor probatorio de sus documentos.
Vista las observaciones realizadas por la parte demandada a dichos instrumentos, este Juzgado las desecha del proceso y así se establece.
Testigos: Comparecieron a declarar a la audiencia de juicio los ciudadanos Edgar Salcedo y Manuel La Rosa, cuyos dichos debe forzosamente desechar este Juzgadora por considerar dudosa su imparcialidad, y así se establece.

Pruebas del demandado:

Instrumentos que rielan desde el folio 1 al 160 CRNº 1. La parte actora hizo observaciones de la forma siguiente: Hizo observaciones al instrumento que riela al folio 2, fecha de inicio de la relación de trabajo; folios 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 reconoce los mismos pero con observaciones en cuanto al salario que se expresa en los mismos y el numero de días que pagaban por bono vacacional; folios 10 desconoció el recibo de la parte superior; del folio 11 desconoció la parte superior; del folio 12 desconoció la parte inferior; así como el folio 13 utilidades del 2010. De allí que se le adeudan utilidades 2003, 2004 y 2009 y la fracción de 2010. Folio 14 nada aporta al proceso. Procedió a desconocer la firmas de los instrumentos que rielan a los folios 16 parte inferior, 47 parte inferior, 48 y 49 ambos recibos; folio 62 parte inferior, folio 67 parte superior; folios 78 y 90 ambos recibos y desde el folio 15 al 128 hizo observaciones respecto a los salarios que fueron supuestamente pagados por el patrono, lo que evidencia fraude a la ley.
Invoco el principio de comunidad de la prueba a los fines de probar la simulación los siguientes instrumentos: folios 19, 30, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 67, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 96, 97, 102, 103, 104, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128 (recibos presuntamente mutilados). Pidió al Tribunal la parte actora se condene al demandado a pagar el salario mínimo al actor. Desde el folio 130 al 134 los impugnó por ser copia; folios 135 al 160 los reconoce con las mismas observaciones anteriores, y los que rielan a los folios 155, 156, 157, 158, 159 y 160 hizo la observación referida a la mutilación y la deducción realizada. Y las que rielan al folio 161 y 162 las desconoció por no estar firmadas por el actor. La parte demandada en su defensa señaló al Tribunal que ellos pagaron vacaciones y bono vacacional como lo establecía la Ley. Ratificó todos sus recibos. Promovió la prueba de cotejo para hacer los recibos desconocidos. La parte actora en razón de la celeridad del caso, manifestó lo inoficioso de la prueba de cotejo y renuncio al ataque de dichas pruebas, de igual forma, el promovente de la prueba de cotejo desistió de la misma.
Para decidir sobre el merito probatorio de los instrumentos que la parte demandada cumplió con probar el pago de las obligaciones relativas al pago de vacaciones y disfrute, días adicionales de vacaciones, días feriados y de descanso en vacaciones y bono vacacional de los períodos 2004, 2005, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; utilidades de los ejercicios 2006, 2007 2004, 2005, 2008, 2009, 2010. Así se establece.
Costa igualmente original del contrato de trabajo suscrito por el actor el 28-10-2005, en la que fija que el trabajador recibiría 1,5 del 10% cobrado a los clientes en las cuentas que se cancelan. Consta asimismo, originales de los recibos de pago de salarios y otros conceptos, tales como sueldo semanal, comisiones y días feriados trabajados, 10% sobre el consumo, bono nocturno, cuando los laboró. Cursa al folio 129 del CRNº1, recibo de anticipo de prestaciones sociales suscrita por el actor por Bs. 4.055,62 de fecha 15-4-2011. Todos estos instrumentos se aprecian y valoran conforme al art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considerando que las observaciones efectuadas por la parte actora no enerva su valor probatorio, y así se decide.
Y al folio 161 y vuelto riela solicitud de calificación de faltas intentada por el demandado ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas. Este instrumento se desecha del proceso, por cuanto nada aporta a la solución de la controversia, toda vez que no consta en autos la decisión del órgano administrativo respecto a la solicitud. Así se establece.

Se hizo la declaración de partes, interrogando al actor y al Gerente General de la empresa, de conformidad con lo establecido en el art. 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no apreciando dichas declaraciones por haber sido totalmente contradictorias, no permitiendo por lo tanto extraer elementos de convicción, para decidir la presente causa. Así se establece.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El primer punto a resolver en el presente juicio, lo constituye: 1) El desistimiento de la demanda; 2) El salario devengado por el trabajador y el salario base de cálculo de las prestaciones reclamadas; 3) La jornada de trabajo y el horario; 4) La procedencia de los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales. Así se decide.
Al respecto observa esta sentenciadora que debe resolverse el punto previo alegado por el demandado en su contestación de la demanda y en la audiencia de juicio, relativo al incumplimiento de la parte actora de lo previsto en el art. 130 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no dejar transcurrir los 90 días que se establecen como sanción al demandante para proponer nuevamente la demanda como consecuencia de haberse declarado desistido el procedimiento, como en efecto ocurrió respecto al asunto AP21- L-2011.002569, cuya pretensiones era la calificación del despido, reenganche y pago de salarios caídos.
En efecto, tal y como lo expuso el accionado, la parte actora no dejó transcurrir los 90 días desde que quedó firme la decisión del Juzgado 34 de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito, hasta que se interpuso esta demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, no obstante, se debe advertir esta sentenciadora, que en el caso de autos, la mencionada sanción impuesta al demandante no resulta aplicable, toda vez que el contenido de la pretensión deducida en la segunda demanda es totalmente distinta a la primera, de allí que no ha lugar a la defensa de la parte demandada que se declare el “desistimiento”, que en todo caso, de haber sido procedente, la consecuencia jurídica era otra, esto es, la inadmisibilidad de la demanda, y así se decide.

Ahora bien, antes de entrar a analizar lo del salario efectivamente devengado, debe establecerse que en el presente juicio, se tienen como ciertos que la relación de trabajo comenzó el 5-10-2003, desempeñando el cargo de Mesonero por el actor por cuenta y en beneficio de la empresa hasta el 19-05-2011. Así se decide.

Ahora bien, corresponde determinar la procedencia en derecho del pago de las prestaciones sociales y otros conceptos demandados, y en especial, determinar con base a la actividad probatoria cumplida en la audiencia para el control y contradicción de las pruebas, los elementos que componen o integran el salario normal y el salario integral mensual, tomando en consideración lo establecido en el articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En este orden de ideas, observa quien decide que de las documentales apreciadas en el capitulo II de este fallo, relativas a los recibos de pago que el trabajador recibió como contraprestación a sus servicios un salario semanal fijo que ascendía al mínimo urbano nacional mensual, más un monto fijo por porcentaje en algunos períodos y comisiones o propina, pago de feriados laborados y recargo por bono nocturno, que deben considerarse parte del salario integral base de cálculo de las prestaciones e indemnizaciones del trabajador hoy demandante.
En este orden de ideas, habiendo recaído sobre el demandado la carga de prueba en aplicación de lo dispuesto en el art. 72 de la Ley Adjetiva Laboral, respecto al pago y cuantía del salario y demás prestaciones como vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la relación de trabajo, así como la causa de terminación de la relación de trabajo, se observa que de la valoración del material probatorio realizado en el capítulo II de este fallo, quedó acreditado en el proceso la remuneración fija semanal percibida por el trabajador, así como el cumplimiento de la carga probatoria respecto al recargo cobrado a los clientes por el consumo en el restaurante en le tiempo que la empresa lo cobró a los clientes, que a los efectos de los establecido en el art. 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye parte del salario, y la estimación del derecho que para el trabajador representa percibir propinas.
Con relación a la estimación del derecho a percibir propina y el valor asignado por el demandante, el cual tiene como fundamento el promedio mensual de lo que recibía de los clientes, y por otra parte, el demandado en la contestación a la demanda, negó y rechazó que para el calculo de las prestaciones sociales las cantidades alegadas por el demandante como propina deban ser consideradas parte del salario, se hace necesario acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió. Es criterio de esta sentenciadora, que ambos conceptos son de una misma naturaleza y su manejo administrativo, en el presente caso, es idéntico, en el sentido que con ambos son salario por disponerlo así el legislador laboral.

De igual manera, cabe destacar que el legislador otorga carácter salarial al derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no proviene directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio.
En el caso de autos, las partes no pactaron el valor o la estimación diaria de la propina graciosa, entendiéndose que a los efectos del pago de los derechos que le correspondieran al trabajador, como tampoco invocaron la aplicación de la convención colectiva por rama de actividad que ha venido regulando la estimación del derecho desde el año 2003.
Resta entonces, la determinación del derecho que para el trabajador representa haber recibido la propina, hecho que está discutido, lo que se discute es la estimación de ese derecho por haber negado las cantidades la parte accionada, así como la cuantificación del 10% cobrado a los clientes por el consumo.
Así las cosas, corresponde decidir la cuantificación del derecho a percibir propinas, en consideración a lo dispuesto en el artículo 134 ejusdem, específicamente en su parágrafo único, deben hacerse previamente las siguientes consideraciones.

Establece el artículo 134 de la LOT lo siguiente:
“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”. (Cursivas del Tribunal).
En atención a la disposición citada se declara que el actor tiene derecho a que se le considere formando parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, por lo que corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre la estimación o determinación del valor que para el demandante debe representar ese derecho, observando muy particularmente en este caso, que la estimación que de ese derecho ha hecho la parte demandante en su demanda, en criterio de quien suscribe el presente fallo, luce ajustada a los criterios que se han empleado para fijar el valor del derecho, tales como, que el valor de la propina en ningún caso se refiere al ingreso o provecho real percibido mes a mes, sino que se trata de una estimación prudencial del derecho, que el valor asignado a tal concepto no debe ser igual o superior a lo percibido por salario fijo estipulado por unidad de tiempo, ni a lo que corresponde por el recargo del 10%, en los establecimientos en los que dicho concepto se cobra a los clientes. En consecuencia, declara esta sentenciadora que la estimación del derecho a percibir propinas reconocido por la parte demandada en su contestación a la demanda equivalente al 50% de lo que recibía el trabajador por salario fijo mensual, resulta proporcional a la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, y así se decide.

Con relación a la jornada de trabajo y el horario, considera esta sentenciadora que de acuerdo a los términos en que fue contestada la demanda, le correspondía al actor la carga de la prueba, y no habiendo cumplido con la misma, debe declararse improcedente el pago de horas extras y recargo por bono nocturno, y así se decide.

Con relaciona la causa de terminación de la relación de trabajo, observa esta sentenciadora que el demandado no logró desvirtuar el hecho del despido, por que el mismo se tiene como injustificado, resultando procedentes las indemnizaciones por despido consagradas en el art. 125 LOT: indemnización de antigüedad 150 días y la sustitutiva del preaviso 60 días, ambos con base al ultimo salario integral diario devengado. Así se decide.

Corresponde en derecho a 465 días por prestación de antigüedad, 56 días adicionales, intereses causados entre el 5-10-2003 al 19-05-2011, con base al salario integral devengado mes a mes, el cual se compone del salario normal devengado según lo previsto en los recibos de pago, lo cual incluye el salario base, equivalente al mínimo urbano nacional, el recargo sobre el consumo cobrado a los clientes en el tiempo que lo cobró la empresa, como constan en los recibos de pago y la propina, la cual se estableció en el 50% de lo percibido por el trabajador por concepto de salario fijo mensual; más las incidencias mensuales o diarias, según el caso, por bono vacacional y utilidades tomando como referencia que por bono vacacional la empresa pagaba conforme a lo dispuesto en el art. 223 ejusdem y por utilidades a razón de 15 días de salario por ejercicio. Se declara procedente el pago al actor de las vacaciones fraccionadas por 7 meses de servicios 12 días de salario, bono vacacional 8 días de salario, ambos con base al último salario normal devengado y utilidades fraccionadas del año 2011 por 4 meses completos de servicios 10 días de salario normal promedio del año 2011. Todos los conceptos condenados serán calculados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Se condena igualmente, al pago de los intereses de mora de todos los conceptos demandados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el efectivo pago; y a la indexación judicial de los conceptos condenados conforme el fallo de la Sala de Casación Social de fecha 11-11-2008, todo lo cual se hará por experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA opuesta por la parte demandada.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por incoado por el ciudadano el ciudadano JAIRO LABRADOR, contra la empresa JEAN MICHELLE C.A, BAR RESTAURANT LUNA DE ORO, por prestaciones sociales y Otros. En consecuencia, se condena al demandado a pagar al demandantes: las indemnizaciones por despido injustificado establecidas en el art. 125 LOT: indemnización por antigüedad y sustitutiva del preaviso, ambas con base al ultimo salario integral devengado; prestación de antigüedad, días adicionales, intereses causados entre el 5-10-2003 al 19-05-2011, con base al salario integral devengado mes a mes, el cual se compone del salario normal devengado según lo previsto en los recibos de pago, lo cual incluye el salario base, equivalente al mínimo urbano nacional, el recargo sobre el consumo cobrado a los clientes en el tiempo que lo cobró la empresa y la propina; más las incidencias mensuales o diarias, según el caso, por bono vacacional y utilidades; vacaciones fraccionadas, bono vacacional y utilidades fraccionadas del año 2011. Se condena al pago de los intereses de mora de todos los conceptos demandados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el efectivo pago; y a la indexación judicial de los conceptos condenados conforme el fallo de la Sala de Casación Social, todo lo cual se hará por experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución.
TERCERO: Dada la naturaleza del fallo no hay condena en costas.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dos (2) de Julio de dos mil doce (2012).
LA JUEZA
LISBETT M. BOLÍVAR HERNÁNDEZ
LA SECRETARIA,

CARMEN ROMERO
En la misma fecha se publicó y registró la sentencia.

LA SECRETARIA,

CARMEN ROMERO