REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 202º y 153º Caracas, 3 de julio de 2012 AP21-L-2010-004278 En la impugnación surgida con motivo de la persistencia en el despido planteada en el juicio que sigue la ciudadana Francoise Anne Savy de Kappler, titular de la cedula de identidad Nº 6.822.654, representada por los abogados Jesús Velásquez y Oscar Pirela contra la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco Intercontinental C.A, inscrita en el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 26 de abril de 1948, bajo el N° 310. Tomo 2-C, cuya última modificación estatutaria consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 6 de octubre de 2008, bajo el N° 26, Tomo 170-A; representada judicialmente por el abogado Néstor Martínez; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 19 de junio de 2012, se celebró la audiencia de juicio y en fecha 26 de junio de 2012, vistos los nuevos argumentos expuestos durante la Audiencia de Juicio y dada la complejidad del caso, se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar la impugnación de las cantidades consignadas por la parte demandada, sobre la base de las consideraciones siguientes: I De la persistencia en el despido En fecha 7 de diciembre de 20120, la representación judicial de la parte demandada, persistió en su propósito de despedir a la demandante, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2203, aplicable al caso de marras), y en tal virtud realizó la consignación de copia simple del cheque Nº 36556161, de fecha 2 de diciembre de 2010, del Banco Banesco, Banco Universal por la cantidad de Bsf. 55.047,68, así como cuadros contentivos de los respectivos cálculos, por los conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones vencidas y no disfrutadas, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, literales a y b artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y sus intereses y salarios caídos. II De la inconformidad con los montos consignados en la persistencia en el despido La representación judicial de la parte actora, mediante escrito presentado en fecha 23 de noviembre de 2011, manifestó su inconformidad respecto al monto consignado señalando lo siguiente: 1) Los salarios caídos no se corresponden con la realidad, pues la demandante devengaba un salario mayor por los servicios prestados, una parte por nómina y otra por los pagos que realizaba a través de los huéspedes del hotel; y otro salario recibido a través de una figura denominada Asociación Civil Fundación Savy; su representada ocupaba el cargo de Directora de Tenis durante 23 años consecutivos y según la empresa devengaba salario mínimo. 2) La empresa señala como fecha de egreso el 13 de septiembre de 2010 y no la fecha de la persistencia del despido, tal como lo ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; 3) Los efectos patrimoniales derivados de la relación de trabajo deben ser calculados en base a un salario mixto y salario integral. 4) También se deben pagar las horas extraordinarias trabajadas por su representada. III De la audiencia oral y pública con motivo de la inconformidad con la persistencia en el despido En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, conforme a lo establecido en la sentencia Nº 3284, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de octubre de 2005 (Expediente Nº 05.0368) y su posterior aclaratoria de fecha 9 de mayo de 2006, tenemos que: La parte actora manifestó que: (1) solicita la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues considera que el despido debe considerarse nulo y la norma referida a la persistencia en el despido fue derogada, por lo que se debe declarar procedente el reenganche y pago de los salarios caídos; (2) en cuanto al salario, señala que la actora aparte del salario mensual percibía otros ingresos a través de lo pagado por huéspedes o usuarios del hotel; la demandada le constituyó una Fundación Civil, mediante la cual se le pagaba un salario; por lo que mal puede realizarse los cálculos sobre la base de un salario mínimo, y para su determinación debe realizarse una experticia complementaria del fallo y considera que la demandada al no solicitar la regulación de la jurisdicción por ganar menos de 3 salarios mínimos, admitió el salario; (3) solicita el reconocimiento de la retroactividad; (4) se considere el tiempo transcurrido hasta la persistencia en el despido, a los efectos del cálculos de los respectivos conceptos. La parte demandada expresó que: (1) con la Ley vigente en su momento, su representada persistió en el despido y consignó las cantidades de dinero que estima procedentes a favor de la demandante; (2) se impugna las cantidades de dinero por indicar que la actora devengaba un salario mayor, lo cual no es cierto pues el percibido es el que consta en los recibos de pago que rielan en el expediente. IV De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, corresponde a este Juzgador determinar: 1) Ley aplicable al caso de marras; 2) el salario devengado por la demandante y; 3) lo ajustado a derecho o no de los montos consignados por la demandada Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. V Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Que corre inserta al folio las cuales corren insertas desde el folio Nº 234 al 241, ambos inclusive de la pieza Nº 1 y folios Nº 2 al 253 del cuaderno de recaudos Nº 1. En la audiencia de juicio, se dejó expresa constancia que la parte demandada realizó el control y contradicción que consideró pertinente, de acuerdo a lo expuesto en forma oral y se analizan de la siguiente manera: Folio N° 234, copia al carbón de comprobante de egreso, en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada, la impugnó en cuanto a su certeza, por no emanar de su representada. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora, insistió en su valor probatorio. En este sentido, este Juzgado observa que dicho documento no se encuentra suscrito por la demandada, motivo por el cual mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Folios N° 235 al 240, ambos inclusive, copias simples de actuaciones realizadas por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada, la impugnó en cuanto a su certeza, por no emanar de su representada. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora, insistió en su valor probatorio. En este sentido, este Juzgado observa que dichas instrumentales se refieren a actuaciones realizadas por la autoridad administrativa con motivo de una inspección y un acuerdo suscrito entre las partes, que nada aportan a la controversia planteada, por lo que se desechan del proceso. Así se establece. Folios N° 241, copia simple de comunicación emitida por la demandada y dirigida a la demandante, de fecha 23 de junio de 2010, en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada, la impugnó en cuanto a su certeza, por no emanar de su representada. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora, insistió en su valor probatorio. En este sentido, tenemos que al no promoverse un medio o auxilio de prueba que permita verificar su certeza, mal podría este Juzgado otorgarle valor probatorio alguno, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se establece. Folios N° 2 al 148, 190 al 212, 226 al 243, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada, la impugnó en cuanto a su certeza, por no emanar de su representada. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora, insistió en su valor probatorio. En este sentido, este Juzgador observa que estas documentales se refieren a terceros que no son parte en el juicio, motivo por el cual mal podría otorgársele valor de prueba alguno. Así se establece. Folios N° 149 al 187, ambas inclusive, del mismo cuaderno de recaudos, en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada, la impugnó en cuanto a su certeza, por no emanar de su representada. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora, insistió en su valor probatorio. En este sentido, este Juzgador observa que estas documentales se refieren a facturas emitidas por la demandada a favor de la demandante como su cliente y no como su trabajadora, motivo por el cual se desechan del proceso. Así se establece. Folios N° 188 del referido cuaderno, en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada, la impugnó en cuanto a su certeza, por no emanar de su representada. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora, insistió en su valor probatorio. En este sentido, este Juzgador observa que este documento se encuentra en un idioma distinto al castellano, motivo por el cual mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Folio N° 189 del cuaderno de recaudos N° 1, en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada, la impugnó en cuanto a su certeza, por no emanar de su representada. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora, insistió en su valor probatorio. En este sentido, este Juzgador observa que se trata copia de publicación en prensa, que en modo alguno le es oponible a la demandada, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se establece. Folios N° 213 al 225, ambos inclusive, del referido cuaderno de recaudos, ticket de derecho a una comida diaria, en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada, las impugnó en cuanto a su certeza, por no emanar de su representada. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora, insistió en su valor probatorio. En este sentido, este Juzgador observa que dichos documentos, nada aportan a la controversia planteada, por lo que se desechan del proceso. Así se establece. Folios N° 244 al 249 del mencionado cuaderno de recaudos, comunicaciones que en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada impugnó en cuanto a su certeza, por no emanar de su representada. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora, insistió en su valor probatorio. En este sentido, este Juzgador observa de su contenido que se encuentran referidas a la utilización de las canchas de tenis de la demandada para otros eventos, lo cual nada aporta a la controversia planteada y en consecuencia, se desechan del proceso. Así se establece. Folios N° 250 al 253, documentos que en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada impugnó en cuanto a su certeza, por no emanar de su representada. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora, insistió en su valor probatorio. En este sentido, este Juzgador observa que al no estar suscritos por la demandada, no le son oponibles y mal podría este Juzgador otorgarles valor probatorio alguno, razón por la cual se desechan del proceso. Así se establece. Testimoniales De los ciudadanos Gabriel Barrera, Mario Ochoa y Richard Couukrow. Se deja constancia de la comparecencia del ciudadano Gabriel Barrera, quien previo al juramento de Ley, rindió su declaración en los siguientes términos: Ciudadano Gabriel Barrera, expresó: conoce a la demandante; él juagaba mucho en la demandada, ella era la directora de tenis y tomaba clases con ella; iba al hotel compraba en la recepción un ticket para la utilización de la cancha y se le entregaba el ticket a ella; también en otra cancha que ella tenía; en aquél tiempo él le daba una propina en aquel tiempo de Bsf 30,00 o Bsf 50,00. Respecto a esta testimonial, tenemos que en modo alguno se hacer referencia al controvertido en este asunto, motivo por el cual se desecha del proceso, pues nada aporta. Así se establece. En cuanto a los demás testigos que incomparecieron al acto, se declaró desierta su evacuación, motivo por el cual mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Informes A Bancaribe, cuyas resultas no rielan a los autos y el promovente desistió de su evacuación, lo cual fue homologado por el Tribunal y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. A Banco Provincial, respuesta que riela a los folios Nº 116 al 368, ambos inclusive de la pieza Nº 2. En la audiencia de juicio, se dejó constancia que el apoderado judicial de la demandada señaló que su representada no realizó ningún depósito. Al respecto, este Juzgador observa que del contenido de esta respuesta se desprenden los movimientos bancarios realizados en la cuenta identificada, sin embargo, en modo alguno se evidencia que la demandada hayan realizado depósitos ni mucho menos la causa legal, por lo que se desecha del proceso. Así se establece. A Citibank, que cursa a los folios Nº 369 y 370, de la pieza Nº 2, que nada aporta a la controversia, ya que las partes de este juicio no tienen vinculación con dicha entidad bancaria, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se establece. Exhibición De los originales del Acta de Inspección y Memorandum Interno, marcados con los números 2, 3 y 4. En la audiencia de juicio se dejó constancia que la demandada no exhibió lo requerido y expresó que no emanan de su representado. Al respecto, se observa que fueron analizadas anteriormente y se reproducen tales consideraciones. Así se establece. Parte demandada Documentales Contentivas de recibos de pago que rielan a los folios Nº 5 al 91, ambos inclusive de la pieza Nº 2. En la audiencia de juicio se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte demandante, señaló que dichos recibos demuestran la precariedad del salario de la demandante, pues la actora estaba a disposición del patrono y los otros ingresos adicionales eran depositados en las cuentas, sobre lo cual el apoderado de la demandada indicó que de dichos recibos demuestran el salario de la actora. En este sentido, este Juzgador observa que estos documentos se encuentran suscritos por la demandante, razón por la cual se les confiere valor probatorio y de su contenido se desprenden los conceptos y montos recibidos por la actora en cada una de las fechas especificadas. Así se establece. VI Motivación para decidir De acuerdo al tema a decidir antes señalado, debe este Juzgador resolver lo referido a la Ley aplicable al caso de marras, pues la parte demandante en la audiencia de juicio señaló que considera que el despido debe considerarse nulo y la norma referida a la persistencia en el despido fue derogada, por lo que se debe declarar procedente el reenganche y pago de los salarios caídos o en todo caso, realizar el cálculo de forma retroactiva y sobre la base del último salario devengado por la actora. Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada expresó que se debe aplicar la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Al respecto, debemos traer a colación el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”. Por otro lado, tenemos que mencionar lo expuesto por la doctrina, autor Sánchez Covisa, en su obra “La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, quien señaló los requisitos concurrentes que deben estar presentes para que la aplicación de la Ley no se haga de forma retroactiva, y son: 1) la Ley no valora los supuestos de hecho pasados, es decir, no afecta a la existencia o inexistencia, validez o nulidad, licitud o ilicitud de los supuestos de hecho verificados antes de su vigencia, y no decide por lo tanto, de su aptitud, o ineptitud para producir consecuencias jurídicas; 2) la Ley no regula las consecuencias pasadas de supuestos de hecho pasados, es decir, no afecta cualesquiera consecuencias jurídicas producidas con anterioridad a su vigencia, ya que tales consecuencias serán evidentemente resultado de hechos anteriores y 3) la Ley no regula las consecuencias futuras de supuestos de hecho pasados, es decir, no afecta los efectos jurídicos producidos después de su vigencia, cuando tales efectos son consecuencia de un hecho anterior. Por otro lado, en En la obra de Luis María Diez Picazo (“La Derogación de las Leyes”, Editorial Civitas, Madrid, 1990, pp. 143-151) nos explica que: “Las leyes despliegan los efectos que le son típicos hasta tanto se produzca alguna circunstancia que el propio ordenamiento repute apta para hacer cesar esa vigencia. Tal noción, conjuntamente con la vocación de permanencia de las leyes, no es sino expresión de la regla favor acti, conforme a la cual, la ley, como acto jurídico, goza de la protección que el ordenamiento otorga a todos sus actos. Ahora bien, entre las circunstancias a las que el ordenamiento atribuye la virtualidad de determinar el fin de la vigencia de las leyes se encuentra, como es notorio, la derogación; no obstante, la seguridad jurídica impide que los actos jurídicos válidamente realizados puedan suprimirse sin tomar en consideración los efectos que han producido y las relaciones que han creado….” De acuerdo a lo anteriormente expuesto, debemos concluir que el principio general aplicable en nuestro ordenamiento jurídico es el “tempus regit actum”, según el cual los actos y relaciones jurídicas, se regulan por la Ley vigente al tiempo de su realización. Así las cosas, observa este Juzgador que la persistencia en el despido, se realizó con la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgada en el año 1997, es decir, cuando se encontraba vigente la norma que establecía el derecho del patrono de persistir en el despido, e incluso es esta la fecha que debemos considerar como terminación del nexo laboral que unió a las partes, en tal sentido, mal puede pretenderse la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras de forma retroactiva, pues ésta entró en vigencia en fecha 7 de mayo de 2012, cuando fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076 Extraordinario, en tal virtud, resulta forzoso para este Juzgador declarar improcedente lo solicitado por la parte demandante, en cuanto a la no consideración de la persistencia en el despido y ordenar el cálculo de los conceptos que corresponden a la reclamante de forma retroactiva y sobre la base del último salario devengado. Así se declara. Resuelto lo anterior, tenemos que la parte actora fundamenta la impugnación de los montos consignados por la demandada de la siguiente manera: 1) Los salarios caídos no se corresponden con la realidad, pues la demandante devengaba un salario mayor por los servicios prestados, una parte por nómina y otra por los pagos que realizaba a través de los huéspedes del hotel; y otro salario recibido a través de una figura denominada Asociación Civil Fundación Savy; su representada ocupaba el cargo de Directora de Tenis durante 23 años consecutivos y según la empresa devengaba salario mínimo; 2) La empresa señala como fecha de egreso el 13 de septiembre de 2010 y no la fecha de la persistencia del despido, tal como lo ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; 3) Los efectos patrimoniales derivados de la relación de trabajo deben ser calculados en base a un salario mixto y salario integral; 4) También se deben pagar las horas extraordinarias trabajadas por su representada. Durante la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada respecto a las impugnaciones realizadas, señaló que el salario devengado por la reclamante es el que se evidencia de los recibos de pago que cursan en el expediente y negó que la actora recibiera propina alguna. Así las cosas, en lo que concierne a la impugnación de los montos consignados por cuanto no la no consideración del salario realmente devengado por la actora, ya que devengó una parte de remuneración variable, tenemos que los recibos de pagos consignados por la demandada que cursan a los folios N° Nº 5 al 91, ambos inclusive de la pieza Nº 2, se encuentran suscritos por la reclamante y en consecuencia, resulto forzoso declarar que serán estos los salarios a utilizar para determinar los conceptos que le corresponden, pues en modo alguno quedó evidenciado a los autos que devengara un salario mayor, ni mucho menos una parte variable, aunado al hecho que se incumplió la carga de detallar las cantidades de dicho salario y no fueron cuantificadas en la impugnación de las cantidades de dinero consignadas por la demandada, en razón de lo anterior, se declara improcedente la impugnación respecto a la no consideración de los invocados salarios mixtos devengados por la actora demandante y su incidencia en los demás conceptos laborales. Así se establece. En lo atiente a la impugnación de los montos consignados por cuanto no se consideraron las horas extras; resulta oportuno hace referencia a lo expresado por el autor Ángel Ossorio, en su obra titulada “El Alma de la Toga” (Ediciones Jurídicas Europa-America, Buenos Aires, año 1989), al analizar “El Estilo Forense”, que señaló: “Pensemos que lo primero que necesita el juez es enterarse del caso (….) Primer cimiento para el acierto judicial depende de nosotros: De que sepamos o no exponer el caso (….) no se trata de explicar una historia ni destacar a sus actores, sino de afrontar una tesis, de interpretar una ley, de defender una solución (….) hay que plantear el problema de modo escueto, y tajante para encuadrar la atención del juzgador y poner cuadrículas a su pensamiento (….) Y después, razonar (….) recordando siempre que el juez no es un categoría zoológica sino un hombre como los demás, investido de la alta potestad de juzgar a sus semejantes. Mas lo que importa conocer son sus razones propias, no las copiadas de otros libros (….) El abogado ha de ser, escribiendo, historiador, novelista y dialéctico. Si no, mediano abogado (….) La primera condición del hombre de Foro es la veracidad _toda la verdad_ (….) Después de la veracidad, la primera condición del escritor forense ha de ser la claridad (….) brevedad (….) amenidad…” (pp. 157-171, negrillas añadidas). En tal sentido, debe expresarse que la actividad alegatoria se complementa con la actividad probatoria y ésta última cumple una función referida a verificar las afirmaciones de hecho para causar la convicción en el Juez y lograr la certeza judicial. Sobre lo cual resulta oportuno hacer mención de lo expresado por Montero Aroca: “…Aun sin referirnos a que los hechos afirmados por las dos partes han de ser tenidos como ciertos por el juzgador o a que hechos no afirmados al menos por una parte no existen para el juzgador, esto es, reduciéndonos a los hechos controvertidos, la mera constatación de la prueba procesal es actividad verificadora, no investigadora, de que en ella existen límites derivados de se practican sólo los medios propuestos por las partes según el principio de legalidad…” (Juan Motero Aroca La Prueba en el Proceso Civil, Pág. 35, CIVITAS Tercera Edición 2002) En este orden de ideas, debemos señalar que corresponde a los abogados que representan los derechos de personas en juicio, la responsabilidad de armar el caso, para luego, únicamente verificarlo ante el Juez, pues en modo alguno puede ser suplida dicha carga. Así las cosas, en el caso de marras se observa que se impugnan las cantidades de dinero consignadas por la demandada por la no consideración de las supuestas horas extras laboradas por la reclamante, pero en modo alguno se detallaron cuáles fueron dichas horas, ni existe a los autos elemento probatorio alguno que evidencie que efectivamente la actora las haya laborado, motivo por el cual resulta forzoso declarar impugnación de los montos consignados por cuanto no se consideraron las horas extras. En lo relativo a la impugnación de los montos consignados por cuanto no se realizaron los cálculos hasta la fecha de la persistencia en el despido; se observa de los cálculos que rielan a los folios N° 28 al 38 de la pieza N° 1, que se consideró como fecha de finalización del nexo el día 13 de septiembre de 2010 y no la persistencia en el despido (7 de diciembre de 2010), tenemos que resulta oportuno traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 0673, de fecha 5 de mayo de 2009, que en cuanto al tema en referencia resolvió lo siguiente: “En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide” Asimismo, tenemos que en fallo de fecha 14 de diciembre de 2010 (caso Carmen Gregoria Ochoa contra la Gobernación del Estado Miranda), la mencionada Sala de nuestro Máximo Tribunal, resolvió: “En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa; por lo que en el caso que nos ocupa, la relación laboral mantenida entre las partes culminó en fecha 17 de enero del año 2007, fecha ésta en que la Inspectoría del Trabajo notificó a la demandada y ésta se negó a reenganchar a la trabajadora -folio 83 de la primera pieza del expediente-. Así las cosas, la accionante laboró para la demandada por un tiempo de servicio de cuatro (4) años, nueve (9) meses y once (11) días y así se establece” (negrillas y subrayado del Tribunal) De todo lo anterior, se desprende que el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral seguido por el demandante debe tomarse en cuenta a los efectos del cálculo de los beneficios laborales que se reclaman por conceptos de prestación de antigüedad e intereses, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, motivo por el cual se declara procedente la impugnación en este sentido, por lo que en consecuencia se ordena a la demandada a pagar diferencias por los siguientes conceptos: En lo que respecta a la prestación de antigüedad, días adicionales de prestación de antigüedad y sus intereses, le corresponde a la demandante adicionalmente a los montos consignados por la demandada, el pago de 15 días de prestación de antigüedad por los 3 meses y 6 días que transcurren desde la fecha 13 de septiembre de 2010 (fecha utilizada en la liquidación de prestaciones sociales) hasta el 7 de diciembre de 2010, cuando persiste en el despido, así como el pago de 26 días adicionales atendiendo al tiempo de servicio, lo que nos arroja un total de 41 días por estos conceptos, los cuales deben ser cancelados sobre la base del ultimo salario integral diario de Bsf. 67,54, lo que nos arroja un total de Bsf. 2.769,14. Así se establece. Asimismo se acuerdan sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificar los intereses al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. En lo concerniente al Bono vacacional fraccionado, tenemos que no consta a los autos que la demandada cancelara este concepto, por lo que en consecuencia se ordena su cancelación de 11,66 días por la fracción de 5 meses y 13 días del último año que le corresponde por este concepto, sobre la base del salario normal de Bsf. 48,60, lo que nos arroja un total de Bsf. 566,67. Así se establece. En lo referido a las Vacaciones y Utilidades fraccionadas, le corresponde a la demandante adicionalmente a los montos consignados por la demandada por estos conceptos, el pago de 24,24 días de vacaciones fraccionadas, los cuales se obtienen de restar a la cantidad de 37,5 días los 13,26 días cancelados por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales, sobre la base del ultimo salario normal diario de Bsf. 48,60, lo que nos arroja un total de Bsf. 1.178,06, así como el pago de Bsf. 2.208,40 por utilidades fraccionadas, que se obtiene de deducir a la cantidad de Bsf. 5.346,00 por los 110 días correspondiente a la fracción de 11 meses de prestación de servicio del último año, la cantidad de Bsf. 3.137,60, cancelada en la liquidación de prestaciones sociales por este concepto. Así se establece. Finalmente se acuerdan los intereses moratorios y la indexación, para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece. VII Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la impugnación con motivo de la persistencia en el despido en el juicio seguido por la ciudadana Francoise Anne Savy de Kappler contra Hotel Tamanaco Intercontinental C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, y se condena a esta última a pagar a favor de la demandante las diferencias en los pagos de antigüedad e intereses, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, intereses de mora e indexación, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. Segundo: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 3 días del mes de julio de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido La Secretaria, Carmen Leticia Romero Nota: en esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. La Secretaria, Carmen Leticia Romero ORFC/mga. Tres (3) piezas y un (1) cuaderno de recaudos.