TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado, en fecha 08 de mayo de 2012, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 22 de marzo del mismo año, el ciudadano FELIPE RAMÓN GARCÍA, titular de la cédula de identidad número V- 6.661.070, debidamente asistido por el abogado JUAN LUIS GONZÁLEZ TAGUARUCO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.027, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

En fecha 28 de mayo de 2012, se admitió el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo se acordó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (ver folio 41 del expediente judicial).

En fecha 31 de mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual este Tribunal ordenó emplazar a la ciudadana Procuradora General de la República, a quien se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal del ciudadano Felipe Ramón García. Asimismo se ordenó notificar a al ciudadano Director Ejecutivo de la Magistratura (ver folio 43 del expediente judicial).

En fecha 05 de junio de 2012 el Alguacil de este Tribunal consignó copias certificadas a los efectos del pronunciamiento de la medida (ver folio 2 del cuaderno de medidas)

I

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos:

“(…)
a) Del Fumus boni iuris
De la revisión de la acción de nulidad, podrá advertir el Juzgador, que los motivos que se invocan en sustento de la pretensión, en el supuesto de ser estimados, comportarían la nulidad radical y absoluta del acto identificado en el capitulo “I” del presente escrito.
Es relevante destacar, sin pretender reproducir el texto escrito contentivo de la pretensión anulatoria, que la Administración, incurrió en infracciones múltiples, y particularmente, se obra en contravención a lo previsto en el artículo 76 de la Constitución de la >República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina vinculante contenida en el fallo numero 609, de fecha 10 de junio de 2010, habida cuenta que contra el documento público, que el querellante FELIPE RAMON GARCÍA, es padre de una niña de cuatro (4) meses y seis (6) días.
Todo vicio de fondo, es proscrito por la Carta Política y legitima la estimación de la pretensión anulatoria y particularmente, de la cautela solicitada, siendo que del acta de nacimiento de la niña emana en humo de buen derecho.
b) Del periculum in mora.
Como se explicara en la parte liminar del presente escrito, la tramitación ante los órganos jurisdiccionales de una pretensión, requiere de un lapso de tiempo importante que permita su debate contradictorio, con las garantías propias del debido proceso y derecho a la defensa; en fin, la posibilidad de cuestionar la pretensión esgrimida, probar, así como proponer prueba contra su estimación, a cargo del ente público autor del acto administrativo cuestionado en nulidad en la presente querella.
Por otra parte, la prolongación normal del proceso, aún declarada que sea con lugar la pretensión anulatoria, y el reconocimiento de las remuneraciones dejadas de percibir, no soluciona la situación del querellante, que ha quedado sin empleo y con la necesidad de atender a la manutención de una niña de apenas cuatro (4) meses y seis (6) días, lo que además, justifica la urgencia.
Aunado a lo anterior, los efectos de la remoción y retiro del que fuera objeto, lo excluye de los beneficios de la seguridad social, al no contar con una póliza de seguros que le permita acceder a una atención médica integral de calidad, en caso de enfermedad o invalidez.
c) Conclusiones
De manera pues, que se hace imperioso acordar la presente solicitud de medida cautelar innominada, que consistirá, en suspender los efectos del acto administrativo de remoción y acto seguido, salvo mejor criterio de la honorable Alzada, dirigirse a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, a objeto que el ciudadano FELIPE RAMON GARCÍA, sea reincorporado al cargo de Alguacil, adscrito al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas e incorporado a la nómina del personal activo, a los fines que perciba los emolumentos correspondientes al ejercicio de tales funciones Públicas.”

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a hacerlo sobre la misma y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-

El artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla que el Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.

Las medidas cautelares están establecidas en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerden las referidas medidas innominadas, señalando que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección; y que en ese sentido, deberá probarse: 1) La presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere, 2) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y 3) Que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que las justifican, esto es, que las medidas sean necesarias a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Además de los requisitos antes expuestos, una condición adicional es el periculum in damni que es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tal como se expuso precedentemente, siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa: que la parte recurrente solicita la medida cautelar a los fines de que sean suspendidos los efectos del acto remoción y retiro suscrito por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el cual le fue notificado mediante boleta de fecha 17 de abril de 2012, cuyo texto expresa lo siguiente:

“(…)…
RESUELVE:

PRIMERO: REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano FELIPE GARCÍA, titular de la cédula de identidad No. V- 6.661.076, quien desempeña sus funciones en este Circuito Judicial Penal.
SEGUNDO: Se acuerda notificar de la presente decisión a la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
(…).”

De donde se infiere que el acto recurrido recoge dos actuaciones Administrativas distintas, por una parte ordena la remoción del funcionario Felipe Ramón García, titular de la cédula de identidad número V- 6.661.070, entendiendo la remoción como el acto administrativo a través del cual la Administración manifiesta su voluntad de separar a la persona del funcionario del cargo que venía desempeñando, y el retiro el cual comprende la separación efectiva del funcionario de la nómina del ente empleador una vez cumplidas las formalidades de ley.

En tal sentido la jurisprudencia patria ha sido tajante al señalar que el acto de remoción y de retiro aun cuando se contengan en el mismo documento administrativo representan actuaciones que por sus efectos resultan independientes entre si, donde la remoción es presupuesto necesario del retiro pero no a la inversa. Entonces, es bajo esa perspectiva de independencia que este Tribunal procederá a analizar la solicitud de tutela cautelar efectuada en la presente causa, advirtiéndose que incluso podría otorgarse la tutela solicitada sobre efectos particulares de cada acto cuyo contenido pudiera entenderse lesivo de los derechos invocados, observándose lo siguiente:

Que el querellante fundamenta su solicitud de medida cautelar en el hecho de que al ser removido y retirado de su cargo, en fecha 17 de abril de 2012, no se tomó en cuenta el nacimiento de su hija en fecha 2 de enero de 2012, de lo cual al menos aparece demostrado en esta etapa procesal que el ciudadano FELIPE RAMON GARCÍA, antes identificado, fue removido del cargo que venía desempeñando encontrándose amparado por la inamovilidad laboral, por fuero paternal garantizada de conformidad con lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

En este sentido, considerando que lo pretendido por el querellante es obtener por parte del Estado una protección especial que trasciende de su esfera jurídica y se extiende hacia una niña que acaba de nacer, a través de un juicio de tutela judicial anticipada, este sentenciador, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, pasa a revisar prima facie las probanzas que obran a los autos y advierte:

Que riela al folio 23 acta de nacimiento, con lo cual puede evidenciarse, el nacimiento de la niña SAMANTHA SOPHÍA GARCÍA BELMONT, hija del recurrente, hecho que se produjo en fecha 2 de enero de 2012.

En este orden de ideas, y como consecuencia de lo anterior, es clara la presunción del buen derecho que asiste al querellante en la presente causa, la cual deviene de la sola demostración que emerge del acta de nacimiento, que configura el supuesto de protección previsto en el articulo 76 de la Carta Magna, y con ello la necesidad de protección integral a la nacida.

En cuanto al requisito denominado tradicionalmente periculum in mora se configura prima facie en el caso concreto, por cuanto de mantenerse en pleno vigor el acto recurrido, el querellante se encontraría desprovisto de los medios económicos para proveer de la manutención de su hija, y adicionalmente de los beneficios sociales que comporta, el trabajo en la Administración Pública, situación ésta que podría afectar gravemente la estabilidad e integral desarrollo del nacido, de manera que, en la presente causa, se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que al no otorgar la tutela solicitada en esta etapa podría generarse un daño irreparable sobre la integridad de ese ser que acaba de nacer y esta en proceso de crecimiento.-

En consecuencia, partiendo de la premisa de que el acto de retiro es el que materializa la separación efectiva del funcionario de la nómina del ente y de los beneficios que este comporta, y sin que en esta etapa procesal se haya materializado un análisis sobre la naturaleza del cargo desempeñado por el hoy querellante, es deber de quien decide ante la simple evidencia de la existencia del ser que acaba de nacer proporcionar la tutela anticipada a la niña, lo que se hace con independencia de consideraciones que involucren la condición que ostentaba el padre con respecto a la Administración Pública y de la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos recurridos en sí mismo, puntos estos que serán resueltos una vez transcurra todo el procedimiento, al momento de dictar la sentencia definitiva, razón por la cual en estricta aplicación de las nuevas tendencias doctrinarias en materia de tutela cautelar en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se suspenden parcialmente los efectos del acto administrativo de retiro, únicamente en lo que se refiere al retiro de la niña SAMANTHA SOPHÍA GARCÍA BELMONT, hija del ciudadano FELIPE RAMÓN GARCÍA, del beneficio del seguro médico prestado por el FONDO AUTOADMINISTRADO DE SALUD DE LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, por contrariar su ejecución las disposiciones contenidas en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de todos los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que en esta etapa procesal se han verificado los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, por lo cual resulta forzoso declarar PARCIALMENTE PROCEDENTE la medida cautelar y en consecuencia: se ordena a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA haga cesar los efectos del retiro la niña SAMANTHA SOPHÍA GARCÍA BELMONTH hija del ciudadano FELIPE RAMÓN GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.661.076, del beneficio del seguro médico, ello en atención a la necesidad de proteger el desarrollo integral de ésta, tutelada por el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la advertencia de que los demás alegatos serán resueltos al momento de dictar la sentencia de fondo en la presente causa, sin perjuicio de que una vez transcurrido el devenir procesal se pueda modificar, extender o restituir conforme las pruebas aportadas a los autos el contenido de la presente decisión.

Asimismo, se aclara en aras de precaver solicitudes posteriores que dada la naturaleza del presente fallo, cuyo contenido trasciende de los derechos de las partes en juicio para brindar protección a un tercero que se encuentra en una relación particular con el querellante; el presente fallo no contiene pronunciamiento alguno sobre el control del contenido de los actos recurridos en sí mismo, por lo que al haberse suspendido los efectos únicamente del acto de retiro en lo que se refiere al disfrute por parte de la nacida del seguro médico prestado a través del Fasdem, debe entenderse al menos en esta etapa procesal que en todo lo no previsto en la presente decisión, los actos recurridos se mantienen en plena vigencia y así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto remoción y retiro suscrito por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el cual le fue notificado mediante boleta de fecha 17 de abril de 2012, en consecuencia:

PRIMERO: Se ordena a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA proceda a materializar la INMEDIATA restitución del beneficio del seguro médico de la niña SAMANTHA SOPHÍA GARCÍA BELMONTH, hija del ciudadano FELIPE RAMÓN GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.661.076, en el FONDO AUTOADMINISTRADO DE SALUD, desde la publicación del presente fallo y hasta que este Tribunal dicte sentencia al fondo en la presente causa o modifique en alguna forma el contenido de la presente decisión.

SEGUNDO: Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los NUEVE (9) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ

ABG. NICOLINA RESTAINO
LA SECRETARIA ACC

En esta misma fecha siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº .

ABG. NICOLINA RESTAINO
LA SECRETARIA ACC
Exp. N° 07040
AG/HP/Nedam