TSJ Regiones - Decisión

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JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: JORGE JOSÉ ANTONIO LÓPEZ VARGAS.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: NELSON GONZÁLEZ ULLOA.
ÓRGANISMO QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: JHONMAR JUAN CARLOS DELGADO GARCÍA.

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE SALARIOS Y DEMÁS REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR.

En fecha 03 de febrero de 2012, el ciudadano JORGE JOSÉ ANTONIO LÓPEZ VARGAS, titular de la cédula de identidad N° 6.365.504, asistido por el abogado Nelson González Ulloa, Inpreabogado N°. 88.831, interpuso por ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Hecha la distribución, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, la cual se recibió en fecha 08 de febrero de 2012. En fecha 10 de febrero de ese mismo año este Juzgado admitió la querella interpuesta y ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital para que diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar al Alcalde Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

En fecha 25 de abril de 2012, oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia Preliminar en la presente causa, se celebró la misma, en la que se dejó constancia de la comparencia de ambas partes, quienes dieron su conformidad a los límites fijados e hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos.

En fecha 12 de junio de 2012, se celebró la Audiencia Definitiva en la presente causa, y se dejó constancia que ambas partes comparecieron al acto, quienes ratificaron sus alegatos.

Cumplidas las fases procesales en fecha 20 de junio de 2012 se dictó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la presente querella, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguiente. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I
MOTIVACIÓN

Solicita el actor la nulidad del acto de destitución del cual fue objeto, que se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando de Analista Financiero, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y se le permita continuar con sus labores sindicales inherentes al cargo de Secretario General que desempeñaba en el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF), con el pago de los sueldos dejados de percibir y las remuneraciones y aportes que dejó de percibir, tales como: bono vacacional, bonificación de fin de año, bonos especiales por jerarquía, bonos especiales por economía al presupuesto, prima por antigüedad, cesta ticket y cualquier otra reivindicación derivada de la Contratación Colectiva. Pide a través de una experticia complementaria del fallo, la corrección monetaria a que haya lugar.

Narra el querellante que en fecha 17 de octubre de 2011 le fue notificado en el diario CIUDAD CCS., la Resolución Nº 735 de fecha 22 de septiembre de 2011, mediante la cual se procedió a destituirlo del cargo de Analista Financiero adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador. Aduce que el acto impugnado “…incurre en los siguientes vicios que acarrean la Nulidad Absoluta del mismo, fundamentada en los Artículos, 14 y 15 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al violar el contenido de los artículos 19, 23, 25, 26, 27, 49 numerales: 1, 2 y 4, artículos 93, 95, 137 y 146 de la Constitución Nacional, artículo 2 del Convenio 87 y del artículo primero del Convenio 98 de la OIT, y el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de la violación del derecho a la defensa, al derecho al trabajo, a la estabilidad, al libre ejercicio de los derechos sindicales y al principio de Legalidad, consagrados en los artículos 87, 89, 95, 137 y 146, de nuestra Carta Magna y los artículos 443, 444, 448, 449 y 469 de la Ley Orgánica del Trabajo (…).”

Denuncia el querellante que fue desconocida su condición de miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF). Que, mediante el Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal y el referido Sindicato, en el cual él mismo suscribió como secretario de actas y correspondencia, se establecieron protecciones especiales otorgadas a los funcionarios agremiados, garantizándole la estabilidad al trabajo. Que dichos mandatos y protecciones se constituyen en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y acogen a los integrantes de las Directivas Organizacionales, otorgándole el beneficio de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones, “…de allí que no pueden ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo sin justa causa y sin calificación previa, por lo cual, el acto administrativo cuestionado está viciado de nulidad en su existencia, al contrariar lo previsto en la norma Constitucional (…) en concordancia con el DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO en sus artículos 444, 445 y 448, indicando que el despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará nulo sino se ha cumplido con el procedimiento previamente establecido de el(sic) artículo 444, La inamovilidad consagrada, en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa de intereses colectivo(sic) y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales y otorgando la protección del Estado cuando un patrono pretenda despedir, trasladar o desmejorar en sus condiciones de trabajo investido de fuero sindical debe solicitar la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el Sindicato”. Pero sin embargo, en el procedimiento disciplinario de destitución no se admite ni se reconoce la existencia del Sindicato SUMEP, en consecuencia no se tomó en cuenta su condición de Directivo del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal.

Que se le violó principios constitucionales del debido proceso, derechos a la defensa y desconocimiento a la actividad Sindical, en consecuencia todo acto que vaya en contra de esos principios es considerado nulo, en razón de que seria contrario a normas de Orden Público y a los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, que prevalecen en el orden interno y son de aplicación inmediata, como lo son el Convenio Nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el Convenio Nº 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); ambos vigentes en Venezuela, en consecuencia se evidencia que existe una flagrante violación a los derechos al ejercicio de la Libertad Sindical y Fuero Sindical, establecidos en los artículos 23, 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 443, 444, 448, 449 y 469 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por su parte el apoderado judicial de la Alcaldía querellada señala, que si bien es cierto que el hoy querellante es miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal, no es menos cierto que dicho Sindicato no es legítimo, no tiene cualidad ni representación con respecto a los trabajadores de la Alcaldía querellada, ya que se encuentra en mora electoral de acuerdo al oficio N° 0295 de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital. Que desde el 05 de febrero de 2005 el referido Sindicato se encuentra en mora, por lo que sólo cumple funciones única y exclusivamente administrativas mas no representativa. Que es necesario señalar que mediante oficio 0173-97URL, emitido por el Director de Recursos Humanos de dicha Alcaldía de fecha 03 de junio de 1997 y dirigido al querellante, se constató que le fue otorgado un permiso remunerado a tiempo completo desde el 16 de junio de 1997 hasta el 16 de junio de 2000 para desempeñar el cargo de Secretario General de Actas y Correspondencia, el cual no ha sido tramitado para su renovación a fin de justificar las inasistencias a su lugar de trabajo.

Para decidir al respecto observa este Tribunal que, la condición de miembro directivo del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF), específicamente de Secretario de Actas y Correspondencias no es hecho controvertido de autos, lo cual se puede denotar igualmente de las documentales traídas a los autos por el recurrente junto con su escrito libelar, cursante a los folios 24 al 31 del expediente judicial, igualmente se observa que de acuerdo al oficio N° 0295 emanado de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, el referido Sindicato se encuentra en mora, y hasta la fecha no reposa en el expediente administrativo de la organización, convocatoria a elecciones ni ninguna otra elección de Junta Directiva, y siendo que no consta en autos que efectivamente se hubiera realizado nueva elección sindical y que el hoy querellante haya resultado nuevamente electo como miembro de la Junta Directiva del mismo o en su defecto, que se hayan realizado las acciones legales pertinentes, a los fines de efectuar las referidas elecciones sindicales, debe concluir este Tribunal que, al encontrarse en mora electoral la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF), del cual es miembro el hoy recurrente, como se evidencia de autos, lo correcto y ajustado a derecho es determinar que el mismo no se encontraba investido de inamovilidad por fuero sindical alguno al momento de su destitución, pues lo contrario sería extender indefinidamente en el tiempo una inamovilidad proveniente del ejercicio sindical de funciones directivas, a pesar de encontrarse vencidos con creces, los lapsos para los cuales fue electo el hoy recurrente, por otro lado se evidencia de autos, que la Junta Directiva tanto del prenombrado Sindicato como de la precitada Federación -de las cuales es miembro el hoy recurrente-, no han hecho todo lo necesario para que se efectúen las elecciones en dichas organizaciones sindicales, en este sentido cabe traer a colación sentencia N° 01585, publicada en fecha 10 de diciembre de 2008, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la que ratificó el criterio mantenido por la entonces Ministra del Trabajo respecto a la mora electoral en los siguientes términos:
“ … Ahora bien, la entonces Ministra del Trabajo en las Resoluciones impugnadas consideró inoficioso el análisis de los demás alegatos esgrimidos por la recurrente, al considerar que el Comité Directivo de la Federación Médica Venezolana carece de legitimidad para representar a sus agremiados en el procedimiento de pliego de peticiones con carácter conciliatorio, toda vez que dicha directiva se encuentra en ‘mora electoral’.
Al respecto, esta Sala observa que comparte la apreciación efectuada por la autoridad recurrida, habida cuenta que la mora electoral en la que se encuentra la Directiva del ente gremial, efectivamente la deslegitima para representar y defender los derechos e intereses de sus agremiados frente a sus patronos, por lo que per se la consecuencia jurídica de ello tenía que ser, como lo fue, la confirmatoria por parte de la Ministra del Trabajo de lo decidido por la Dirección de Inspectoría Nacional y otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público, esto es, la terminación del procedimiento administrativo iniciado (pliego de peticiones con carácter conciliatorio), sin que fuese de modo alguno necesario, por consiguiente, el análisis de los demás argumentos esgrimidos por la actora al momento de la interposición de los recursos jerárquicos correspondientes.
(…)
Encontrándose, por lo tanto, la Directiva de la accionante en ‘mora electoral’, situación que afecta a sus agremiados quienes carecen de representantes para el planteamiento de pliegos de peticiones con carácter conciliatorio ante sus patronos a fin de lograr la mejora de sus condiciones y beneficios laborales, esta Sala solicita, por vía de colaboración, al Consejo Nacional Electoral a prestar toda la asistencia técnica y el apoyo logístico necesario a la Directiva de dicha Federación, para regularizar la situación descrita en el presente caso, garantizando la confiabilidad y eficacia del proceso. Así se establece. (…)”

Dicho criterio jurisprudencial fue ratificado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia N° 734, de fecha 04 de junio de 2009, en la que se declaró no ha lugar la solicitud de revisión constitucional de la decisión antes invocada, que efectuaran los representantes judiciales de la Federación Médica Venezolana, por lo que debe concluir este Tribunal, en base a todo lo antes expuesto, que el hoy querellante no se encontraba investido de inamovilidad laboral alguna por fuero sindical al momento de su destitución, y así se decide.

En lo relativo a la licencia sindical, de la que supuestamente goza el hoy querellante, este Tribunal se pronunciará al respecto al resolver el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, y así se decide.

Denuncia el querellante en su escrito libelar que, la administración querellada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al aducir que las faltas a su centro de trabajo fueron injustificadas y consecuentemente de derecho al no considerar como causa eximente de responsabilidad en las ausencias a su centro de trabajo la Licencia Sindical, la cual jamás le ha sido revocada, y por lo tanto concluye que son injustificadas las ausencias que se le imputan a su centro de trabajo y la efectiva prestación de servicios. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, corre inserta al folio 24 del expediente judicial, documental de fecha 03 de junio de 1997, suscrita por Director de Recursos Humanos de la Alcaldía recurrida para la fecha, en la que se le concedía permiso remunerado a tiempo completo al hoy recurrente desde el día 16 de mayo de 1997 hasta el 16 de mayo de 2000, de igual forma corre inserto al folio 83 del presente expediente, documental suscrita por el Presidente del Comité Ejecutivo Nacional de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDE-UNEP), dirigida a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía recurrida, la cual fue recibida, según se evidencia de sello húmedo, en fecha 23 de agosto de 2002, mediante la cual notifica que el hoy recurrente estará investido de permiso sindical remunerado a tiempo completo para ejercer las actividades sindicales que le fueron impuestas por los afiliados, ahora bien, se evidencia que, el permiso remunerado otorgado al hoy querellante, cursante al folio 24 del presente expediente judicial, no se encontraba vigente al momento que se inicio el procedimiento administrativo disciplinario, ni durante el lapso que se le imputaron las faltas injustificadas a su lugar de trabajo, aunado a la circunstancia que, el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos (SUMEP-ML-DF), venció su período en el año 2005, por lo que tal como se estableció ut supra se encuentra en mora electoral y no podía representar validamente a ningún trabajador, ni gozaba de la inamovilidad laboral por fuero sindical, por lo que resulta falso que las ausencias a su centro de trabajo por parte del hoy querellante se deban a una supuesta Licencia Sindical, que en su decir, jamás le ha sido revocada, pues por el contrario, no tenía ninguna Licencia Sindical vigente y aprobada por su empleador, como tampoco se encontraba vigente el lapso para el cual fue electo como miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF), por lo que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, al haber considerado que las faltas al lugar de trabajo del hoy querellante -hecho no controvertido-, no son justificadas, por lo que resulta infundado el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, y así se decide.

Por lo que se refiere al vicio de falso supuesto de derecho denunciado, la parte recurrente a los fines de argumentar el mismo, sostiene los mismos alegatos con respecto al vicio de falso supuesto de hecho, sin indicar que norma legal fue supuestamente inaplicada o interpretada erróneamente, por lo que este Tribunal debe desechar el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por genérico e infundado, y así se decide.

Denuncia el recurrente prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, argumenta al efecto que, el procedimiento disciplinario aperturado por la Administración en su contra, no llena los extremos de ley, en virtud de omitir lo pautado en el proceso administrativo, desestimando las pruebas aportadas y valorando actas defectuosas y manipuladas. Para decidir la presente denuncia, este Tribunal considera pertinente aclarar que el concepto del debido proceso como garantía o derecho humano contenido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface las necesidades del ciudadano. Así, el debido proceso, satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo. En el mismo orden de ideas el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el procedimiento a seguir en caso de la apertura de un procedimiento disciplinario. Ahora bien, una vez analizado el expediente disciplinario cursante en autos, el cual concluyó con el acto administrativo impugnado, este Juzgador constata lo siguiente: En fecha 02 de mayo de 2011 el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía querellada, dirigió Oficio Nº DRH-114-11, mediante el cual solicitó al Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas (E), aperturara averiguación administrativa en contra del hoy querellante, por haber incurrido presuntamente en el supuesto establecido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 72 del expediente disciplinario), en esa misma fecha la Administración dictó auto de apertura (folio 73 expediente disciplinario), siendo notificado el actor en fecha 17 de mayo de 2011, que tendrá derecho de acceder al expediente disciplinario y solicitar copias a los fines que prepare y ejerza su defensa; asimismo se le informó que al quinto día hábil después de haber quedado notificado, se le formularían los cargos respectivos y en el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la formulación de cargos, deberá consignar su escrito de descargo. Que una vez concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles para que promueva y evacue las pruebas que considere convenientes (folios 85 y 86 expediente disciplinario); en fecha 18 de mayo de 2011, se levantó Acta dejando constancia que no se pudo notificar al hoy querellante (folio 90 del referido expediente); en fecha 20 de mayo de 2011 se deja constancia que por haber resultado impracticable la notificación del actor, se publicará el referido acto de notificación, en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco (5) días continuos, se dejará constancia del Cartel y se tendrá por notificado (folio 91 del expediente disciplinario). Consta al folio 93 Cartel de Notificación, asimismo riela al folio 94 del expediente disciplinario, Auto de fecha 31 de mayo de 2011 dejando constancia que se tiene por notificado al hoy querellante y como consecuencia se le formularan los cargos (folio 94 expediente disciplinario); en fecha 06 de junio de 2011, se dejó constancia que el hoy querellante no compareció a la formulación de cargos (folios 95 al 96 expediente disciplinario); al folio 97 del referido expediente, riela Acta donde se deja constancia que a partir de la presente fecha, se abre el lapso de cinco (5) días hábiles para que consigne su escrito de descargo; riela al folio 98 del expediente disciplinario, solicitud de copias simples que hiciera el querellante el 15 de marzo de 2011; mediante Acta de fecha 14 de junio de 2011, se acordó abrir el lapso de cinco (05) días hábiles para que el hoy querellante promoviera y evacuara las pruebas que considerara pertinentes (folio 102 expediente disciplinario); en fecha 15 de junio de 2011, el hoy querellante consignó escrito de descargo (folios 103 al 113); en fecha 20 de junio de 2011, el querellante promovió y evacuó pruebas (folios 114 al 122); en fecha 20 de julio de 2011, le remitió el expediente disciplinario a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía hoy querellada (folio 270 del expediente disciplinario), emitiendo su pronunciamiento al respecto el 12 de agosto de 2011 (folios 271 al 302 del expediente disciplinario); y en fecha 04 de octubre de 2011 se resolvió dictar la decisión hoy recurrida mediante la cual se destituyó de su cargo al hoy querellante (folios 307 al 309 del expediente disciplinario); constatando este Juzgador que no hubo violación del procedimiento administrativo de destitución legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues la Administración querellada sustanció el procedimiento disciplinario apegándose a los lapsos y términos previstos por el Legislador, contrario a lo denunciado por el querellante referido a la prescindencia total y absoluta del procedimiento, por lo que resulta improcedente el vicio denunciado, y así se decide.

En ese mismo orden de ideas advierte este Tribunal, que el procedimiento que debe seguir la Administración a aquellos funcionarios públicos de carrera que estén investidos de inamovilidad laboral, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2011-0072, de fecha 19 de diciembre de 2011, contenida en el expediente Nº AP42-R-2007-001660; ratificando el criterio contenido en la sentencia N° 555, de fecha 28 de marzo de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

“… se observa que en la mencionada sentencia, la Sala Constitucional del Supremo Tribunal entró a dilucidar lo que constituye, como ya se ha dicho, el vértice de la controversia planteada en el presente caso, esto es, la determinación del procedimiento aplicable para el retiro del funcionario público que goza de estabilidad y que ejerce funciones sindicales que están amparadas por el fuero sindical, y en este sentido la Sala Constitucional ha sido clara al determinar que en estos casos en concreto, el retiro es un acto que afecta la doble condición que ostenta el funcionario docente o cualquier otro funcionario, es decir, afecta su estabilidad derivada del régimen estatutario al cual está sometido, así como el fuero que le protege en su condición de dirigente sindical.
Por este motivo, afirmó la Sala –en el caso correspondiente a la decisión que dictara–, que si bien el funcionario gozaba de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual aprobó el hecho de que se le haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, al mismo tiempo, concluyó que ‘por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos’.

Por último, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia puntualizó cómo deben engranar los procedimientos administrativos previos al retiro de los funcionarios de carrera que gocen del beneficio a la estabilidad y que al mismo tiempo ostenten la condición de dirigentes sindicales, amparados por ello, con la inamovilidad otorgada por la legislación laboral aplicable, señalando que:
’Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera (…)”.

Por ello, si bien es cierto que en principio debió seguirse al hoy recurrente un procedimiento previo por ante la Inspectoría del Trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de lograr su desafuero sindical y otro ante el propio organismo, derivado de su condición de funcionario público, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, no menos cierto es, que este Tribunal, ya ha dejado establecido ut supra, que al encontrarse en mora electoral la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF), de la cual es miembro el hoy recurrente, como se evidencia de autos, lo correcto y ajustado a derecho es determinar que el mismo no se encontraba investido de inamovilidad por fuero sindical alguno, al momento de su destitución, pues lo contrario sería tal como se manifestara anteriormente, extender indefinidamente en el tiempo una inamovilidad proveniente del ejercicio sindical de funciones directivas, a pesar de encontrarse vencidos con creces, los lapsos para los cuales fue electo el hoy recurrente, por otro lado se evidencia de autos, que la Junta Directiva tanto del prenombrado Sindicato como de la precitada Federación -de las cuales es miembro el hoy recurrente-, no han hecho todo lo necesario para que se efectúen las elecciones en dichas organizaciones sindicales, por lo que debe desecharse en este sentido el vicio de violación a la garantía al debido proceso denunciado, y así se decide.

Denuncia el querellante que el acto impugnado adolece del vicio de incompetencia del funcionario que lo suscribió, aduce que mediante Resolución Nº 1013-1 de fecha 15 de noviembre de 2010, el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador delega en la cabeza del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, una serie de atribuciones, dentro de las cuales lo faculta únicamente a suscribir las Resoluciones de destitución de funcionarios de la referida Alcaldía, del cual se evidencia que lo que realiza es una delegación de firmas, ya que tanto la competencia como la responsabilidad que apareja el ejercicio de tal atribución sigue recayendo en cabeza de la máxima autoridad del Municipio, como lo es el Alcalde de la referida entidad. Que, se está en presencia de una atribución exclusiva y excluyente del Alcalde del Municipio, quien constituye la máxima autoridad competente para ello, conforme a lo previsto en los artículos 4 aparte único y 5 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende considera que el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, suscribió el Acto Administrativo de Destitución sin tener habilitación legal para ello, estableciéndose así la incompetencia del funcionario que dictó el Acto Administrativo impugnado. Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la autoridad Municipal no actuó ajustada a derecho, irrespetando el principio de legalidad en razón de que la competencia consagrada es de carácter constitucional y por ende restringida, ya que sólo pueden ser ejercidas por aquellos órganos que la Ley y la Constitución señalen expresamente, incluyendo los procedimientos en sede administrativa, donde sus procedimientos (disciplinarios o sancionatorios) se encuentran igualmente sujetos al marco de legalidad; y siendo el caso que nos ocupa, un acto administrativo de carácter normativo sancionatorio, se evidencia la incompetencia del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, pues no actuó válidamente bajo la figura de la delegación para dictar el Acto Administrativo de destitución.

Por su parte el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, al momento de contestar la querella niega tanto los hechos como los alegatos esgrimidos por la parte querellante en su escrito libelar. En tal sentido, en cuanto a la incompetencia alegada por la parte actora de conformidad con los artículos 35 y 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, indica que la hoy querellante pretende confundir al Tribunal al momento de basar su escrito en una Ley inexistente en el ámbito jurídico vigente en la República Bolivariana de Venezuela, o se verifica el total desconocimiento de la promulgación del Decreto Nº 6.217 de fecha 15 de julio de 2008 con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública que regula la materia.

Para decidir al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa que la competencia atiende al interés público, y como tal es inderogable, irrenunciable y en principio intransferible, entendiendo tal calificativo, en el sentido de que no puede ser modificada por voluntad de quienes se encuentren sometidos a ella, lo cual alude tanto a los administrados como a la propia Administración. Es por ello, que sólo a través de la norma atributiva de competencia se habilita al órgano administrativo para actuar con las potestades administrativas que el ordenamiento le reconoce, de ello resulta que la competencia se determina analíticamente por la norma jurídica, siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como propia. Este principio únicamente es soslayable a través de las figuras de la delegación o desviación de competencia y de la avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos o funcionarios, siempre que por norma legal expresa así lo permita.

En el mismo orden de ideas, tenemos que la Ley Orgánica de la Administración Pública contempla en su artículo 34 la figura de la delegación interorgánica, estableciendo los límites de la Administración con respecto a este particular:

“Artículo 34. La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidente Ejecutiva o el Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias y funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias y funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento.

En ese sentido, y con respecto a la delegación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 06 de febrero de 2001, caso Aeropostal Alas de Venezuela, C.A dejó sentado lo siguiente:

“…es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la administración pública venezolana”

Ahora bien, se entiende de lo antes transcrito que las máximas autoridades de la Administración Pública podrán delegar las atribuciones que le confiera la ley a órganos o funcionarios que estén bajo su dependencia, sin embargo, para que dicha delegación surta sus efectos, se requiere la manifestación formal de la transferencia a través de un acto administrativo motivado que permita fijar su alcance en el espacio y en el tiempo, constituyendo de esta manera una prueba a favor de la Administración dentro del proceso judicial.

En este sentido, observa este Tribunal, que en la Resolución N° 1013-1, suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Municipal N° 3333, de fecha 15 de noviembre de 2010, traída a los autos por la representación judicial de la parte querellante (folios 22 y 23 del expediente judicial), esté resolvió delegar en el Director Ejecutivo del Despacho de esa Alcaldía, entre otras atribuciones, “…A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como también las aceptaciones de renuncia de todo funcionario que lo manifestare…”.

De la Resolución parcialmente transcrita se evidencia que mediante la misma, el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital delegó en la persona del Director Ejecutivo de su Despacho, la atribución de suscribir, es decir, en criterio de este Juzgador, la firma de los actos y documentos relacionados con la destitución de funcionarios; más no la atribución de proceder a la destitución, pues tales delegaciones tienen una marcada diferencia, la de firma no lleva consigo la de atribuciones, puesto que al delegarse la firma el delegante mantiene la atribución que legalmente le ha sido conferida y mantiene la responsabilidad o consecuencia de su actuación, en cambio cuando se delega la atribución se transfiere al mismo tiempo la responsabilidad en el funcionario o ente delegado, de manera pues que al no especificar el acto de delegación que se le estaba transfiriendo la atribución de destituir, o en otras palabras la de tomar la decisión de separar al funcionario a través de la medida disciplinaria de destitución, mal podría el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde arrogarse o atribuirse esa competencia.

En lo que se refiere a la distinción o diferencia entre la delegación de atribuciones y la delegación de firma, debe traerse a colación la sentencia Nº 02925 de fecha 20 de diciembre de 2006 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció:

“Así, como se ha señalado pacíficamente, existen dos tipos de delegaciones; la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. Aquélla consiste en el acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano, transmisión que incluye tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, por lo que los actos así dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante.
Por el contrario, la delegación de firma, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello que, no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, éstos se reputan emanados del propio superior delegante.
Respecto al tema, esta Sala ha establecido en forma reiterada, y más recientemente mediante sentencia N° 928 del 30 de marzo de 2005, caso Cooperativa Colanta Limitada (Vzla) contra Ministro de la Producción y el Comercio, que:
“(...) En la delegación de firma, se transmite una sola facultad de naturaleza meramente instrumental que se concreta en la firma de documentos. En este último supuesto, el órgano habilitado no puede tomar determinación decisiva alguna pues, como se ha señalado, su actuación se limita a la suscripción de algunos documentos que, en todo caso, se entienden emitidos por el delegante.
…omissis…
Al respecto, se observa que la delegación de firmas constituye un mecanismo por el cual, el delegante atribuye al delegado la firma de los actos administrativos que son de su competencia, no así la competencia, siendo por tanto el funcionario delegante responsable de la decisión. (...)”.

De allí que insiste este juzgador, que al establecerse en la Resolución delegante la atribución de: “…A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como también las aceptaciones de renuncia de todo funcionario que lo manifestare…”, no se le estaba habilitando para tomar la determinación decisiva de destituir, pues es expresa al indicarse que se le atribuía era la suscripción de la Resolución que notificaba de la destitución, puesto que la competencia seguía en manos del Alcalde y ha debido ser éste quien firmara el Punto de Cuenta que acordaba la destitución del hoy querellante y no como ocurrió en el presente caso, pues quien acuerda la destitución tal como se demuestra a los folios 20 y 21 del expediente judicial no es el Alcalde sino el Director Ejecutivo del Despacho, lo que viene a configurar que se haya incurrido por parte de éste último en el vicio de extralimitación de atribuciones el cual es una de las especies de incompetencia, lo que lleva consigo la ilegalidad de su actuación y por consiguiente la nulidad del acto administrativo impugnado, resultando procedente la denuncia formulada, y así se decide.

Vista la procedencia del vicio de incompetencia denunciado y la consecuente nulidad del acto administrativo recurrido consistente en la Resolución N° 735, mediante la cual se destituyó del cargo de Analista -financiero al hoy querellante, se ordena su reincorporación inmediata al referido cargo, que venía desempeñando en la Dirección de Administración y Finanzas del organismo recurrido o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo, y así se decide.

Por lo que se refiere a la pretensión del querellante, que le sean cancelados los tickets de alimentación o cesta ticket, al respecto este Tribunal estima que de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, dicho beneficio no constituye salario, por lo que resulta improcedente su cancelación, y así se decide.

En lo referente a lo pretendido por el querellante relativo al pago de bono por economía al presupuesto, prima por antigüedad, dichos conceptos para generarse requieren la prestación efectiva del servicio, la cual no se dio en el presente caso, por lo que resulta improcedente condenar su pago, y así se decide.

Por lo que se refiere a la pretensión del querellante que se le cancelen aquellos beneficios provenientes del contrato colectivo, sin especificar cuales, este Tribunal debe negar dicho pedimento por genérico, y así se decide.

A los fines de los cálculos aquí ordenados los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

“Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.” (Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano JORGE JOSÉ ANTONIO LÓPEZ VARGAS, titular de la cédula de identidad N° 6.365.504, asistido por el abogado Nelson González Ulloa, Inpreabogado N°. 88.831, interpuesto por ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución N° 735, de fecha 22 de septiembre de 2011, mediante el cual se destituyó del cargo de Analista Financiero al hoy querellante.

TERCERO: Se ordena la REINCORPORACIÓN inmediata del querellante al cargo de Analista Financiero, que venía desempeñando en la Dirección de Administración y Finanzas del organismo recurrido o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración.

CUARTO: Se CONDENA a la Alcaldía querellada al pago como indemnización de los sueldos dejados de percibir por el querellante, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su ilegal destitución hasta que se haga efectiva su reincorporación al cargo, así como que dicho lapso se tome en cuenta a los fines de la antigüedad del trabajador para el disfrute del beneficio de jubilación y vacaciones.

QUINTO: Se NIEGA el pago pretendido por concepto de tickets de alimentación o cesta ticket, compensación, prima por antigüedad, prima de eficiencia, bonificación de fin de año, bono vacacional, vacaciones, así como aquellos beneficios provenientes del contrato colectivo, no especificados, por la motivación ya expuesta en este fallo.

SEXTO: A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar a la querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, por un solo experto, que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme, en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital y a la parte querellante.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los once (11) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEÓN
LA SECRETARIA

ABG. DESSIREE MERCHAN

En esta misma fecha 11 de julio de 2012, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Exp. 12-3091