TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, diecinueve (19) de julio de 2012
202º y 153º

ASUNTO: AH19-X-2012-000052
Asunto principal: AP11-V-2012-000616
PARTE ACTORA: Ciudadana MARIA ROSARIO TORO DE BARRERA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No V-5.592.301.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LUIS MARIA AVEDAÑO, VIRGILIO ACOSTA PARRA y SIXTA CARCAMO DE AVEDAÑO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-1.067.871, V-2.064.339 y V-12.950.124, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 3.152, 5.326 y 27.211, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadano JOSÉ GREGORIO MORILLO RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.852.998.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de las solicitudes de decreto de medidas cautelares planteadas por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 25 de junio de 2012, se admitió cuanto ha lugar en derecho la ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO incoada por la ciudadana MARIA ROSARIO TORO DE BARRERA contra el ciudadano JOSÉ GREGORIO MORILLO RAMÍREZ, ordenándose el emplazamiento de éste para la contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a las medidas de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar solicitadas.
Consta al folio 214 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2012-000616, que en fecha 27 de junio del presente año, la parte actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 28 de junio del año en curso, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar solicitadas por la representación judicial de la parte actora pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la parte actora en su escrito libelar, que su representada a principios del año 1990 conoció al ciudadano JOSÉ GREGORIO MORILLO RAMÍREZ, con el cual entabló una amistad que perduró en el tiempo; posteriormente, en diciembre del año 1998, inició una relación estable de hecho con el prenombrado ciudadano, estableciendo su residencia común en la Urbanización Diego de Lozada, Bloque Nº 2, Piso Nº 1, Apartamento Nº 29, Letra “F”.
Refiere asimismo, que a inicios del año 2001, adquirieron una vivienda constituida por un apartamento del Edificio Los Arcanos, ubicado entre las esquinas de Truco a Caja de Agua, del Municipio Libertador de Distrito Capital, a la cual se mudaron, remodelaron y equiparon para continuar su vida en común; y a pesar de haber surgido problemas entre el hijo de su mandante y el ciudadano JOSÉ MORILLO, ésta continuó en el hogar común ya que pensaba regularizar dicha relación.
Es el caso a decir de la parte actora, que el hoy demandado comenzó a realizar actos de hostigamiento frente a su representada, entre ellos, demandas ante tribunales, agresiones verbales por parte del ciudadano JOSÉ MORILLO y de sus familiares, con el objeto de que su mandante abandonara la vivienda en la que residían; por lo que ante tales hechos lo denunció ante la Fiscalía, siendo obligado el hoy demandado a abandonar el apartamento que compartía con la ciudadana MARIA ROSARIO TORO DE BARRERA.
Que en virtud de lo anterior proceden a instaurar la presente demanda a fin que sea declarado la existencia del concubinato desde diciembre del año 1998 hasta el 12 de marzo del año 2008.
En relación a la solicitud del decreto de las medidas, indica la representación actora en su escrito libelar lo siguiente: “…Con fundamento pues, en los precitados Artículos 585 y 588, Numerales “1” y “3”, es por lo que solicito del Tribunal, Decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble apartamento, ubicado en el piso 6, número 64, del Edificio “Los Arcanos”, situado entre las esquinas de Truco a Caja de Agua, Nº 46, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador del Distrito Capital, cuyos linderos y medidas, son los siguientes: NORTE: Patio central este y pasillo de escaleras y ascensores; SUR: Que es su frente, fachada del Edificio y da a la calle Truco a Caja de Agua; ESTE: Con el Edificio Vanguardia, que es o fue de Carlos Rol; y OESTE: Con el apartamento Nº 65, y con el pasillo de escaleras y ascensores. Al apartamento le corresponde un porcentaje de condominio, de Dos Enteros con Setenta y Cinco Centésimas por Ciento (2,75%) sobre las cosas comunes y cargas de la comunidad de propietarios, según Documento de Condominio que fue protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), el día 23 de Febrero de 1961, bajo el Nº 39, Folio 94, Tomo 9, Protocolo Primero y su Aclaratoria protocolizada en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), el día 12 de Septiembre de 1991, bajo el Nº 41, Tomo 39, Protocolo Primero. El antes descrito apartamento, sobre el cual se solicita la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, fue adquirido por el concubino de mi representada, ciudadano JOSÉ GREGORIO MORILLO RAMÍREZ, según documento de compra registrado bajo el Nº 24, Tomo 17, Protocolo Primero, de la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha primero (1º) de Junio de dos mil uno (2001), copia de cuyo documento acompaño en cuatro (4) folios, marcado con el Nº “24”. Que así mismo, se Decrete Medida de Embargo Preventivo sobre el Automóvil MARCA: FORD; MODELO: NOTCH BACK; COLOR: GRIS; AÑO: 1997; PLACAS: AAP-28J; SERIAL DE CARROCERIA: KJDAVP14676; SERIAL DEL MOTOR: 14 CIL.; CLASE: AUTOMÓVIL; TIPO: SEDÁN; USO: PARTICULAR, el cual es propiedad del ciudadano JOSÉ GREGORIO MORILLO RAMÍREZ, según consta de documento de compra, notariado por ante la Notaría Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 27 de Diciembre de dos mil cuatro (2004), anotado bajo el Nº 19, Tomo 93, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, Copia Certificada del cual anexo al presente Libelo, marcado con el Nº “23”. Así mismo solicito, que se Decrete y Practique Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) del monto total de las Prestaciones Sociales que como empleado del Banco Central de Venezuela, le corresponden al ciudadano JOSÉ GREGORIO MORILLO RAMÍREZ, a partir de su relación laboral desde el año 1998, hasta los actuales momentos, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 148 del Código Civil …; el Artículo 156 del Código Civil, que señala …; estos Artículos concatenados con los ya precitados Artículos: 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el Artículo 767 del Código Civil. La finalidad de estas Medidas, es la de evitar la evasión de la responsabilidad que sobre el cincuenta por ciento (50%) de los bienes de la comunidad concubinaria que le corresponden a mi representada, pueda ser evadida por el Demandado…” (Resaltado de la cita).-
- I I-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los dos supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fumus boni iuris.
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva, establece: Cuando la ley establece: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
Ahora bien, se observa que en efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares nominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:

“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en atención a dichas jurisprudencias, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar nominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte, con relación al fumus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En consecuencia, en el presente asunto, del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcritas acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora incorporados a la pieza principal del presente asunto distinguido como Asunto Iuris AP11-V-2012-616 y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el siguiente bien inmueble:
1.- “Un apartamento ubicado en el piso 6, número 64, del Edificio “Los Arcanos”, situado entre las esquinas de Truco a Caja de Agua, Nº 46, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador del Distrito Capital, cuyos linderos y medidas, son los siguientes: NORTE: Patio central este y pasillo de escaleras y ascensores; SUR: Que es su frente, fachada del Edificio y da a la calle Truco a Caja de Agua; ESTE: Con el Edificio Vanguardia, que es o fue de Carlos Rol; y OESTE: Con el apartamento Nº 65, y con el pasillo de escaleras y ascensores. Al cual le corresponde un porcentaje de condominio, de Dos Enteros con Setenta y Cinco Centésimas por Ciento (2,75%) sobre las cosas comunes y cargas de la comunidad de propietarios, según Documento de Condominio que fue protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), el día 23 de febrero de 1961, bajo el Nº 39, Folio 94, Tomo 9, Protocolo Primero y su Aclaratoria protocolizada en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), el día 12 de septiembre de 1991, bajo el Nº 41, Tomo 39, Protocolo Primero. El cual le pertenece al ciudadano JOSÉ GREGORIO MORILLO RAMÍREZ, según documento registrado bajo el Nº 24, Tomo 17, Protocolo Primero de la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 1º de junio de 2001.”

En relación a la solicitud del decreto de Embargo Preventivo, destaca quien suscribe que la misma resulta improcedente en los términos expuestos por la representación judicial de la parte actora en esta etapa del proceso; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto se NIEGA la medida Preventiva de Embargo solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de la medida de prohibición de enajenar y gravar acordada se ordena librar el oficio respectivo al Registrador de la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, participándole la medida decretada, el cual será remitido a la Oficina de Atención al Público (O.A.P.), a fin de ser retirado por la parte interesada. Así se establece.
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO incoada por la ciudadana MARIA ROSARIO TORO DE BARRERA contra el ciudadano JOSÉ GREGORIO MORILLO RAMÍREZ, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble supra identificado y se NIEGA por IMPROCEDENTE la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO en los términos expuestos por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.-
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las una y treinta y siete minutos de la tarde (1:37 p.m.), previa las formalidades de Ley y se libró Oficio Nº 476/2012
LA SECRETARIA,

Abog. JENNY LABORA ZAMBRANO

ASUNTO: N° AH19-X-2012-000052
INTERLOCUTORIA.-