TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº CB-12-1429

PARTE DEMANDANTE: GIACOMO GREGORIO BATTELLINO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-5.223.163.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: GIUSEPPE BRANDI CESARINO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 32.447.
PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil ESTACIÓN LGH SERVICES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 02 de julio de 2003, bajo el No. 37, tomo 40-A-Cto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LEÓN RODRÍGUEZ ALBERTINI y LEONARDO JOSÉ VILORIA G., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.766 y 27.385, respectivamente
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (Interlocutoria)
I
ANTECEDENTES

Corresponde el conocimiento de la presente causa a este Juzgado Superior, en virtud de la remisión efectuada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas –en funciones de distribución-, vista, en primer lugar, la recusación formulada por la representación judicial de la parte demandada, en contra del Juez que preside el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en segundo lugar, la inhibición del Juez cuya recusación se propuso (F. 94 al 96).
En fecha 16 de abril de 2012, este Tribunal le dio entrada al presente expediente y le asignó la identificación Exp. CB-12-1429, de la nomenclatura interna de este Juzgado Superior. En el mismo auto se concedió el lapso de tres (03) días de despacho, para hacer uso del derecho consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. (F. 97).
En fecha 07 de mayo de 2012, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de informes de apelación ante esta Alzada más anexos (F.102 al 120). En esta misma fecha, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de informes más anexos (F.121 al 155).
En fecha 14 de mayo de 2012, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de observación a los informes presentados por la parte demandada (F. 158 al 165). Posteriormente, en fecha 25 de mayo de 2012, el apoderado judicial de la parte demandante consignó escrito de conclusiones (F.166 al 173).
En fecha 16 de mayo de 2012, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró SIN LUGAR la recusación propuesta contra el Juez Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; asimismo, declaró CON LUGAR la inhibición planteada por el Juez Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (F. 174 al 212).
En fecha 28 de mayo de 2012, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora (F.232).
Estando dentro del lapso para dictar la correspondiente decisión, se procede a hacerlo en los siguientes términos:

II
DE LA TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA
En fecha 10 de agosto de 2009, la representación judicial del ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINO, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, escrito contentivo de demanda por cumplimiento de contrato de arrendamiento en contra de la sociedad mercantil ESTACIÓN LGH SERVICE, C.A. (F. 2 al 4 –ambos inclusive-).
En fecha 11 de agosto de 2009, el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada (F. 05 y 06).
Por auto de fecha 07 de octubre de 2009, el a quo ordenó abrir un cuaderno de medidas; cumpliéndose con lo ordenado en esa misma fecha (F. 01).
En fecha 07 de febrero de 2012, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de solicitud de medida de secuestro más anexos (F. 20 al 39).
En fecha 15 de febrero de 2012, el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró IMPROCEDENTE el decreto de la medida de secuestro solicitada por la representación judicial de la parte actora en el libelo de demanda (F.40 al 45).
En fecha 22 de febrero de 2012, la representación judicial de la parte actora ejerció recurso de apelación contra la decisión de fecha 15 de febrero de 2012 (F.47).
En fecha 28 de febrero de 2012 el juzgado Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto (F.48).
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de febrero de 2012, el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual negó la medida de secuestro solicitada por la representación judicial de la parte actora, con fundamento en lo siguiente:
Ahora bien, en el presente caso, el solicitante de la medida aduce que una vez finalizado el contrato del fondo de comercio, el arrendatario no hizo entrega del mismo, utilizando los equipos que le fueron arrendados y generando ganancia a nombre personal y en detrimento de su representado.
Fundamentalmente, la representación judicial de la parte actora solicita se decrete medida cautelar de secuestro sobre el fondo de comercio objeto de la demanda, señalando como fundamento de su petición cautelar los ordinales 1º, 5° y 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.
(…)
De acuerdo al criterio esbozado por el autor citado, se colige que en el caso específico del supuesto de hecho contenido en el ordinal 1º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, debe el juez determinar si de los elementos probatorios aportados por el solicitante de la medida, se evidencia la materialización del supuesto fáctico contemplado en la norma, aplicando para ello las reglas de la sana crítica, siendo carga del solicitante de la medida, acreditar en autos la ocurrencia de los hechos o circunstancias que constituyen el peligro de infructuosidad del fallo específico contemplado en la norma supra transcrita.
Por otra parte, en lo que respecta al ordinal 5° del artículo 599 de la Ley Adjetiva Civil, cabe considerar que no se aplica al caso concreto de autos, ya que en ningún momento se desprende de las actas procesales que integran el presente asunto, que el actor haya enajenado el fondo de comercio arrendado, y en consecuencia, que el demandado, esté gozando de éste sin haber pagado su precio.
En el mismo orden de ideas, el artículo 599 ordinal 7° eiusdem establece que, en la materia inquilinaria, sólo podrá solicitarse la medida de secuestro del bien inmueble objeto del contrato de arrendamiento, y consecuencialmente ser acordada y ejecutada por el Tribunal que esté conociendo del caso, por tres únicas y exclusivas causas:
1. Insolvencia en el pago de cánones arrendaticios;
2. Por encontrarse deteriorada la cosa objeto del contrato de arrendamiento, y
3. Por haber dejado el inquilino de hacer las mejoras a que está obligado según el contrato.
Por consiguiente, se pude colegir que el secuestro inquilinario es una medida causada, lo que equivale a establecer que sólo es procedente cuando se materializan los hechos reales configurados en el mismo. Por lo tanto no es una medida caucionada. Vale decir, que pudiera solicitarse y acordarse mediante la prestación de fianza o caución. Y esta característica la diferencia totalmente de las otras dos medidas preventivas nominadas: embargo de bienes muebles y prohibición de enajenar y gravar inmuebles en las cuales el Código de Procedimiento en su artículo 590 faculta al Juez de la causa para decretarlas sin estar llenos los extremos establecidos en el artículo 585 eiusdem, mediante la prestación de caución o garantía suficiente para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle. Así como también, la parte contra quien obre una medida preventiva así obtenida, podrá lograr inmediatamente el levantamiento de la cautelar dando caución o garantía suficiente que se establecen en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.
Entonces, resulta de suyo evidente que los hechos libelados no se subsumen en el supuesto de la norma bajo examen.
Así las cosas, es menester referir que la Jurisprudencia Suprema ha establecido la concordancia que debe existir entre los hechos y alegatos, para el decreto de una medida cautelar, y en sentencia de fecha 18 de abril de 2006, caso Ashenoff & Associates, Inc. contra O. Castro y otro, dejó sentado lo siguiente:
“…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora).
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión.”.
Desde esta perspectiva, se aprecia de autos que si bien es cierto la representación judicial de la parte actora aportó junto al escrito de solicitud cautelar, el documento de propiedad y el contrato de arrendamiento que permite presumir in limine la verosimilitud y titularidad del derecho reclamado, esto es el instrumento contentivo del vínculo jurídico que sirve de título a la demanda; no así puede verificarse en autos la existencia del periculum in mora, requisito éste consistente en la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, aun cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva.
Por consiguiente, la sola afirmación de un simple alegato genérico, con el objeto de obtener del órgano el decreto de una medida preventiva, no constituye razón fundada para la procedencia de la misma, toda vez que el solicitante debe explanar y demostrar una argumentación fáctica jurídica consistente para acertar en su petición; lo que en el caso de marras no satisfizo, pues evidentemente no acompañó los medios de prueba idóneos que permitan deducir que la arrendataria, sociedad de comercio Estación LGH de Service, C.A., no tiene responsabilidad en cuanto al fondo de comercio cedido en alquiler, y por ende, no se patentizó la necesidad y urgencia de un proveimiento cautelar que garantice el resultado practico del fallo que dirima el fondo de la controversia; ergo inexorablemente debe NEGARSE como en efecto se niega la medida de secuestro peticionada por la parte actora, y así se decide.-

Contra esta decisión, la representación judicial de la parte actora ejerció recurso de apelación en fecha 22 de febrero de 2012, siendo oído el mismo en un solo efecto por el Tribunal de la causa, según auto de fecha 28 de febrero de 2012 (F.48).

IV
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En la oportunidad procesal para presentar informes, la representación judicial de la parte demandante apelante adujo lo siguiente:
El cumplimiento de los requisitos para su decreto: “PERICULUM IN MORA”, “FUMUS BONIS IURIS”, a que se refiere la doctrina entendiendo que el periculum in mora constituye “la probabilidad de que el entendido del dispositivo de la sentencia pueda quedar disminuido en su ámbito económico al retardo de los procesos judiciales”, no obstante en el presente caso en que se solicita la medida de secuestro, se fundamenta claramente que una vez finalizado el contrato del fondo de comercio el arrendatario no hizo entrega del mismo utilizando todos los equipos que fueron arrendados y que los mismos por estar en un proceso de litigio sigue utilizando y generando ganancia a nombre personal en detrimento del propietario del fondo del comercio, el ciudadano antes identificado GIACOMO GREGORIO BATTELLINO. De los documentos que se anexaron a la solicitud de secuestro, 1) copia del documento de propiedad del inmueble donde se arrendó el forma global el fondo de comercio, aquí surgía la presunción del buen derecho, de un lado se desprende la condición del demandante, arrendador y propietario del inmueble objeto del contrato, y de otro las estipulaciones que, contractualmente, fueron adoptadas al momento de suscribir el contrato acompañado, entre otros, estipulaciones por incumplimiento, duración del contrato del fondo de comercio, domicilio especial, así como las causales alegadas contenidas en los ordinales 1° y 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, cuya contraprueba corresponde exclusivamente al demandado. Con tales elementos quedó lleno el segundo de los requisitos el “FUMUS BONI IURIS”, vale decir la titularidad de los derechos en que baso mi pretensión. En razón de lo anterior, y llenos como se encuentran los requisitos el Tribunal a quo debió dictar el decreto de secuestro solicitado (…).
Omissis
El Tribunal a quo establece que la parte apelante no aportó medios de prueba idóneos que permiten deducir que la arrendataria, sociedad de comercio Estación LGH de Service, C.A., no tiene responsabilidad en cuanto al fondo de comercio cedido en alquiler, lo que es totalmente falso por cuanto a los autos del expediente consta el contrato de arrendamiento tal como lo puede verificar este tribunal en copia certificada, donde están todas las estipulaciones y cláusulas del contrato de arrendamiento del fondo de comercio.
También se puede observar que el tribunal establece (…) que el artículo 599 ordinal 7° eiusdem que en la materia inquilinaria del contrato de arrendamiento y consecuencialmente ser acordada y ejecutada por el tribunal que esté conociendo el caso, por tres únicas y exclusivas causas: INSOLVENCIA EN EL PAGO DE CÁNONES ARRENDATICIOS; POR ENCONTRARSE DETERIORADA LA COSA OBJETO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO y POR HABERSE DEJADO EL INQUILINO DE HACER LAS MEJORAS A QUE ESTÁ OBLIGADO SEGÚN EL CONTRATO. En este punto el tribunal obvió lo solicitado y explanado en el escrito de solicitud de secuestro, por cuanto no mencionó lo siguiente: Copio textualmente el dicho artículo 599 ordinal 7°: De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato, lógicamente que esto viene concatenado con el artículo 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (…).
Claramente, si el Tribunal hubiese tomado dicho artículo en toda su extensión no le hubiera quedado ninguna duda de que debería haber dictado la medida de secuestro al estar llenos tanto el FUMUS BONIS IURIS, ya aceptado por el Tribunal a quo, y el PERICULUM IN MORA. El cual estaba plenamente demostrado con el retardo judicial a que está sometido mi representado en el presente juicio, además de que sigue utilizando los equipos y todo lo arrendado del fondo de comercio generando beneficios personales en contra de la voluntad del arrendador quien se ha visto menoscabado en sus derechos económicos al no poder administrar su propio fondo de comercio del cual es propietario (…).
También debe observar este tribunal de alzada que tal y como lo establece el contrato, mi representado, si prospera la presente demanda, puede quedar ilusoria su fallo por lo siguiente: Quién respondería por los pasivos laborales de todo el personal a cargo de la estación de servicio. Quién respondería por una eventual pérdida de los equipos dados en arrendamiento. Quién respondería de que dichos equipos no le han dado el mantenimiento adecuado y presenten deterioros que no son aptos para su reparación. Quién respondería por la solvencia de los servicios de agua, luz eléctrica, teléfonos, derecho de patentes, de industria y comercio, seguro social de los trabajadores, pago de ince, impuesto sobre la renta, obligaciones mercantiles, salarios de los trabajadores que trabajan en la estación de servicio, prestaciones sociales, los libros de contabilidad al día, la declaración de impuesto sobre la renta en la oportunidad que corresponda, a fin de llevar un mejor control sobre las compras y ventas de la estación de servicio, la vigencia de las pólizas de seguro de incendio y otros riesgos que amparan suficientemente el bien arrendado, sus equipos y accesorios y la adhesión al seguro de la empresa operadora TREBOL tenga contratado sobre el inmueble o sus instalaciones. Ciudadano juez de alzada, vistos los argumentos explanados solicito en aras de resguardar los bienes de mi mandante, así como garantizar los pasivos laborales de los trabajadores, se revoque la negativa de la improcedencia de secuestro y se ordene decretar el secuestro del fondo de comercio y poner como depositario al ciudadano Giacomo Gregorio Battellino propietario del inmueble y del fondo de comercio dado en alquiler.
Seguidamente, en fecha 07 de mayo de 2012, la parte actora consignó un escrito complementario de informes, en cual señaló:
“ANÁLISIS FUNDAMENTAL SOBRE LA MEDIDA DE SECUESTRO (COMPLEMENTO).
En fecha 18 de Julio de 2008, mi representado suscribió un contrato de arrendamiento a tiempo determinado (FONDO DE COMERCIO) con la Sociedad Mercantil de este domicilio denominada ESTACIÓN LGH SERVICE C.A inscrita ante El Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 2 de julio de 2003, bajo el Numero 37, tomo 40 Apro, representada por su administrador LUIS ENRIQUE GONCALVES RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, civilmente hábil de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 6.130.636. El referido contrato de Arrendamiento fue firmado por ante la Notaría Trigésima segunda del Municipio Libertador en fecha 18 de Julio de 2008, quedando anotado bajo el Nro. 81, Tomo 72, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Publica.
En fecha diecisiete (17) de junio de 2.007 se celebró un convenimiento el cual fue firmado ante la Notaría Publica Trigésima Segunda del Municipio Libertador Distrito Capital donde el ciudadano LUIS ENRIQUE GONCALVES RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, civilmente hábil de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 6.130.636, en su carácter de administrador de la empresa ESTACIÓN LGH SERVICE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 2 de Julio de 2003, bajo el número 37, tomo 40 Apro, esta consiente del cumplimiento de los: servicios de agua, Luz Eléctrica, Teléfonos, Derecho de Patentes, de Industria y comercio, Seguro
social de los trabajadores, pago de ince, impuestos sobre la renta, obligaciones mercantiles, salarios de los trabajadores que trabajan en la estación de servicio, prestaciones sociales, los Libros de contabilidad al día, La Declaración del Impuesto Sobre la renta en la oportunidad que corresponda, a fin de llevar un mejor control sobre las compras y ventas de La Estación De Servicio, La Vigencia de las Pólizas de Seguros de incendio y otros riesgos que amparan suficientemente el bien arrendado, sus equipos y accesorios y la adhesión al Seguro de la empresa operadora TRÉBOL tenga contratado sobre el inmueble o sus instalaciones.
Artículo 585: "Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cual exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

En cuanto al fumus boni iuris o "la apariencia del buen derecho", que es la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida, la cual deberá presentar por cualquier medio y de manera sumaria, un medio de prueba que constituya presunción grave de la anterior circunstancia, y del derecho que se reclama.
Ante tal circunstancia factico -jurídica, debe ésta Alzada destacar, in limine que, la palabra ”Medida”, etimológicamente, significa prevención, precaución, disposición y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas, que el legislador ha dictado, con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho, lo cual
en este hecho quedo demostrado en su decisión interlocutoria por el Tribunal Segundo de Municipio como el primer requisito para dar cumplimiento a la medida de Secuestro
solicitada.
Enfoque del Segundo requisito para la procedencia de la medida cautelar solicitada:
1) Quedó demostrado mediante sentencia interlocutoria del Tribunal Segundo de Municipio el (fumus bonis iuris).
2) Se consigna a los autos documento debidamente autenticado ante la Notaría publica Trigésima Segunda del Municipio Libertador Distrito de fecha Diecisiete (17) de junio de 2.007, quedando debidamente autenticado bajo el Nro. 47, Tomo 73, de Los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría convenimiento que demuestra todo lo aceptado por dicho arrendatario y que claramente demostraría la inejecución del fallo motivado al riesgo manifiesto tanto de los equipos como lo más grave aun los pasivos laborales de los trabajadores que si no se obtiene la medida cautelar los mismos generaría en mi poderdante un empobrecimiento económico por cuanto debería costear dichos pasivos laborales, además de que sigue utilizando los equipos de mi poderdante en contra de su voluntad generando beneficios para el arrendatario y empobrecimiento sobre el Arrendador que es el propietario del Fondo de comercio y de las instalaciones y equipos arrendados.
3) La Permanencia en contra la voluntad del Arrendador desde la finalización del contrato de Arrendamiento del Fondo de Comercio en fecha 18 de Julio de 2009 hasta la presente fecha han trascurrido la cantidad de TRES (3) años Ocho (8) meses y Once (11) días, en uso de las instalaciones y equipos Arrendados y que son propiedad de EL ARRENDADOR tal y como lo demuestra el contrato de arrendamiento cursante a los autos del expediente.
4) Utilización de todos los equipos dados en Arrendamiento los cuales se están deteriorando y no dándole en mantenimiento adecuado causándole un daño irreparable a mi mandante una vez que se proceda a la ejecución del fallo que sin duda quedara ilusoria la misma si no se obtiene el pronunciamiento cautelar,
5) Pasivos laborales de los trabajadores que prestan servicio en la Estación de Servicio Arrendada.
6) Seguros La Vigencia de las Pólizas de Seguros de incendio y otros riesgos que amparan suficientemente el bien arrendado, sus equipos y accesorios.
En lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considero que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la sentencia, siempre que favorezca al actor, como la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, se hará más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituirá un daño mayor en sí mismo.
A objeto de configurar la estructura, es necesario puntualizar primeramente, que en materia de medidas precautelarías, la doctrina ha considerado que se trata de una cuestión de hecho, y por tanto de la exclusiva potestad de los jueces la de acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación soberana de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. Sin embargo, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora), lo que indica que el Juez antes de proceder a decretar la cautelar peticionada, debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce en que deben llenarse los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos ya mencionados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurre en arbitrariedad.
Es criterio reiterado y pacífico de nuestro Máximo Tribunal que en virtud de una interpretación armónica de la normativa que rige la materia de medidas preventivas, el juez no está autorizado a obrar con discreción, sino que debe expresar las razones por las cuáles estime que no se
encuentran cubiertos los extremos requeridos por la legislación procesal, por lo que está obligado
justificar el porqué niega o acuerda la medida pedida por la parte interesada, dando así cumplimiento a lo expresado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil [ver sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente N° 2004-000805, caso: Operadora Colona C.A., contra José Lino de Andrade y Otros].
Adicionalmente, ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al poder cautelar del juez, lo siguiente:
“…puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de
quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo
derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar..."(Sent. 14/02/04, Caso: Eduardo Parilli Wilhem). (Énfasis de la Sala).
CONCLUSIÓN FINAL DE LA SOLICITUD DE SECUESTRO
Ciudadano Juez de Alzada, con el objeto de que no se siga causando daños irreparables al patrimonio de mi representado y debido que existe el riesgo de que pudiere causarle daños materiales a los bienes muebles e inmuebles dados en arrendamiento, además de que si la demanda prospera quedarían ilusorios los pasivos laborales y estos tendrían que ser asumidos por mi mandante generándole un empobrecimiento en su patrimonio, este tribunal de alzada deberá decretar la medida de secuestro solicitada y ordenar el depósito del mismo en la persona de mi poderdante como propietario del inmueble y del fondo de comercio todo probado a los autos del expediente.”.

En fecha 07 de mayo de 2012, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes en el cual señaló:
“La sentencia apelada y que encabeza las presentes actuaciones se encuentra ajustada a derecho habida cuenta que el a quo hizo un análisis exhaustivo de los argumentos esgrimidos por el actor para solicitar su pedimento, así como de los supuestos fácticos de la ley para la procedencia de las medidas cautelares en general y en especial del secuestro.
En efecto, la acción intentada que constituye el sustento de la pretensión de la medida cautelar de secuestro, se refiere al cumplimiento de contrato de arrendamiento cuyo objeto, según la cláusula primera, recae sobre un bien inmueble y las construcciones, maquinarias y equipos en él existentes, que forman parte de la Estación de Servicios Montalbán (hoy LGH SERVICE, C.A.); estando integrado, en consecuencia, el objeto del contrato tanto por un bien inmueble por su naturaleza como por bienes inmuebles por su destinación.
En tal virtud el actor, en escrito separado, solicitó se decretara medida de secuestro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, ordinales 1,5 y 7, al respecto debemos señalar que en el caso que nos ocupa no se encuentran llenos ninguno de los extremos de ley que permitan subsumir su pedimento en las normas por él citadas.
(…)
En tal sentido, el ordinal 1ro. del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, invocado por el actor señala: “DE la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.
La razón de ser de este ordinal y que justifica el decreto de la medida es el carácter mueble del bien, lo cual lo hace susceptible de ser trasladado y en consecuencia pudiera ser ocultado, enajenado o deteriorado por quien lo posea, en detrimento del propietario; de ahí que sólo procede el decreto de la medida de secuestro cuando se trate de cosa mueble, lo cual no es el caso de autos, habida cuenta que el objeto del contrato es un bien inmueble y las construcciones, maquinarias y equipos en él existentes, es decir, son inmuebles por su destinación y consecuentemente están fuera del supuesto de la norma, haciendo improcedente el decreto de la medida.
(…)
En cuanto al ordinal 5to. del mismo artículo invocado por el actor, que establece: “De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio” (…) según la propia afirmación del actor, estamos ante un contrato de arrendamiento y no ante una venta, lo cual hace absolutamente improcedente el decreto de la medida con fundamento en este ordinal.
(…)
Con respecto al ordinal 7mo. del citado artículo 599, también invocado por el actor (…) siendo la demanda por cumplimiento de contrato por vencimiento del término, motivación ésta que fue aducida por el actor y que existió originalmente cuando se hizo la reforma al Código de Procedimiento Civil, pero que en una reforma posterior fue suprimida quedando reducido a falta de pago, deterioro de la cosa o por haber dejado de hacer las mejoras (…); ninguno de los tres motivos indicados en la norma han sido aportados por el actor, por lo que tampoco se encuentran dados los extremos de ley para el decreto de la medida de secuestro con fundamento en el ordinal 7mo. del artículo 599 eiusdem.
(…)
Es oportuno hacer del conocimiento de la ciudadana juzgadora, que previa a la acción principal de cumplimiento de contrato y lo accesorio que representa esta incidencia de medida cautelar, la sociedad mercantil Estación LGH Service, C.A., interpuso acción de retracto legal (…) causa ésta cuya decisión no se encuentra aún definitivamente firma, por cuanto contra la misma se anunció y admitió recurso de casación; y si bien, el retracto legal es un hecho aislado a la competencia que hoy asume la juzgadora que está conociendo en alzada de esta incidencia, no menos cierto es, que el mismo debe ser ponderado ya que es la fundamentación de la defensa propuesta como cuestión previa, que debe ser decidida por el juez de la causa, toda vez que decretar una medida cautelar de secuestro que involucraría la desposesión del bien objeto del contrato, causaría daños y gravámenes irreparables a mi representada en caso de que el recurso de casación prosperara a su favor, puesto que los daños y perjuicios que se causarían, superarían con creces el monto patrimonial que el juicio principal y esta incidencia representan (…).”.

En fecha 25 de mayo de 2012, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de observaciones, en el cual indicó lo siguiente:
“Cursó ante el Tribunal Quinto Superior expediente Nº 993 (nomenclatura de ese Tribunal) de la apelación oída en un solo efecto, interpuesta en fecha 11/08/2011, por el abogado ELYS RAFAEL CUELLAR MARCANO en su carácter de apoderado de la parte demandada contra la sentencia interlocutoria de 03/08/2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial que declaró SIN LUGAR la cuestión previa número 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativa a la caducidad de la acción. En este punto la Juez del A-quo le concedió a la parte actora el artículo 42 de la Ley de Arrendamientos inmobiliarios cuando había admitido la demanda por el arrendamiento de un FONDO DE COMERCIO lo que constituye a todas luces una decisión no ajustada a derecho configurándose un error inexcusable por parte de dicha Juez del A-quo que debe conocer el Derecho por ser la directora del proceso lo cual fue un craso error en violar la normativa legal, otorgándole a la parte actora un artículo contrario a derecho y al orden público.
Este tribunal declaró CON LUGAR la cuestión previa de Caducidad de la acción contenida en el Artículo 346 Ordinal 10º del Còdigo de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada y coherente con lo decidido se desecha la demanda y se declara extinguido el proceso, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 356 del Código de Procedimiento Civil. Queda revocada la decisión apelada.
Que la parte actora en el presente juicio, tenia pleno conocimiento de la celebración de Cesión de Derechos al Ciudadano GIACOMO GREGORIO BATELLINO VILLAROEL, cursante al folio Cincuenta y tres (53) al Cincuenta y siete (57) del expediente de primera instancia y que fue firmado por ante el Registro Tercero del Tercer Circuito de Registro de Muncipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotado bajo el Nº 07, Protocolo Primero (1º) de fecha 12/06/2006, cesión que dio origen a la presente causa, y que la parte actora no cumplió con su carga de intentar la acción de retracto, antes del vencimiento del lapso de caducidad consagrado en el artículo 1547 del Código Civil.
Que el presente jucio se intentó el 23/07/2009 y en fecha 04/08/2009, el juzgado de primera instancia admitió la presente demanda, por lo que resulta forzoso destacar que para que dicha acción se encontraba en pleno conocimiento al firmar en tres oportunidades contratos de arrendamiento con el nuevo propietario y donde se establecía quien era el nuevo propietario-arrendador, por lo tanto a la primera firma del primer contrato el cual fue firmado en fecha Primero (1º) de Julio de 2006, cursante a los folios Treinta y nueve (39) al Cuarenta y tres (43)del expediente del Juzgado Primero de Primera Instancia el arrendatario está en pleno conocimiento de la noticia de la cesión de derechos a partir de la fecha en que firmo este contrato, comenzado a computarse el lapso para interponer el retracto legal y al no hacerlo se instauro la caducidad la cual debió ser declarada por ese tribunal en toda su extensión lo cual no hizo.
De igual forma ese juicio de RETRACTO LEGAL fue intentado después de tres (3) años de haberse firmado contratos de Arrendamiento al nuevo propietario y de forma autentica por ante la respectiva notarías contrato de Arrendamiento celebrado entre Giacomo GREGORIO BATELLINO y ESTACIÓN LGH SEVICE C.A, (15 de Julio de 2006), una vez vencido este contrato se le renueva un segundo contrato (15 de Julio de 2007) y finalizado este, se firma un tercer contrato (18 de Julio de 2008) por lo que, por sana crítica, resulta FACTICAMENTE IMPOSIBLE que el HOY DEMANDANTE, acuda VOLUNTARIAMENTE a autenticar TRES CONTRATOS DE ARRENDAMIENTOS SUCESIVOS, y luego pretender desconocer al titular del inmueble ya no eran los Sres. GINO BATTELLINO y EUNICE VILLARROEL, cuando en el cual, claramente se establece y de manera inequívoca, que MI MANDANTE GIACOMO BATELLINO VILLAROEL, es el nuevo propietario del fondo de comercio. Estas autenticaciones de los documentos arrendaticios, debidamente efectuada por ante una Notaría Pública, es plena prueba de que el arrendatario estaba en absoluto conocimiento que se había producido un acto traslativo de la propiedad del fondo, tanto así, que sucesivamente acudió de mutuo acuerdo con el nuevo propietario-arrendado a firmar varios contratos más, a tiempo determinado, hasta el vencimiento del último contrato, haciendo la salvedad que el mismo, se establecía la decisión de no renovar el mismo en el futuro.
La Ley de Arrendamientos Inmobiliarios es muy clara en su artículo 3 cuando taxativamente expresa. “Quedan fuera del ámbito de aplicación de la Presente Ley:…..c) Los fondos de comercio” (omissis).

DEL ESCRITO DE LA RECUSACIÓN POR PARTE DEL JUEZ EDER SOLARTE MOLINA.

CURSA A LOS FOLIOS setenta y cinco (75) al setenta y ocho (78) el escrito de la respuesta a la recusación por parte del Juez Eder Solarte Molina y claramente indica que no está incurso en causal de Recusación, pero lo más importante es que deja muy claro y de manera inequívoca que son dos procedimientos distintos, y sobre una incidencia de una medida preventiva de secuestro que fue negada por el Tribunal Segundo de Municipio de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que no tiene nada que ver una con la otra. Por lo tanto considero que dichos escritos fueron consignados ante este tribunal para tratar de sorprender a este tribunal con argumentos que no tienen nada que ver con lo solicitado de la negativa de la medida cautelar y así pido sea declarado por este Tribunal de Alzada.

CONCLUSIONES FINALES DE LAS OBSERVACIONES Y LA DECLARATORIA CON LUGAR DE LA MEDIDA DE SECUESTRO SOLICITADA

Enfocaremos el periculum in mora en la medida solicitada, tal y como lo indique en el escrito de informes se explanaron una serie de consideraciones que deberán ser analizadas por este Tribuna referente a lo siguiente:
1. El Tiempo de duración del Contrato de Arrendamiento quedo establecido en la cláusula TERCERA del contrato, la cual establece: el termino depuración del presente contrato sera de un (1) año fijo no prorrogable, contado a partir de la protocolización del presente contrato de Arrendamiento, en el entendido de que para la fecha de terminación del mismo, EL ARRENDATARIO deberá desocupar el inmueble y los bienes muebles objeto del presente contrato. En este punto está demostrado el periculum in mora el tiempo que permanece en el fondo de comercio. Ahora bien Ciudadana Juez, a partir del día 18 de Julio de 2009 se cumplió el tiempo fijado por las partes en el contrato en el contrato que llegara a su fin, y por cuanto estamos en presencia del arrendamiento de un fondo de comercio y cumplido el termino fijado en dicho contrato, y quedando entendido que los bienes objeto del Fondo de Comercio Arrendado le pertenecen a mi poderdante lo cual hasta la presente fecha dicho arrendatario del fondo de comercio sigue lucrándose ilícitamente de los equipos que conforman la especulación mercantil generando una perdida incalculable con su permanencia en el fondo de comercio al permanecer en el inmueble en contra de la voluntad de EL ARRENDADOR, y que hasta la presente fecha han transcurrido Dos años (2) y (6) Seis meses generando ganancias en forma personal en detrimento de mi representado y utilizando todos los equipos que le fueron entregados en el momento de arrendar el fondo de comercio.
2. Que la medida de Secuestro solicitada es sobre la base de una demanda de Cumplimiento de Contrato sobre un fondo de comercio verificable a todas luces en el Contrato de Arrendamiento que existe incumplimiento en la entrega nuevamente se prueba el PERICULUM IN MORA.
3. Que no existe ningún peligro para EL ARRENDATARIO del fondo de comercio por cuanto a parte que no se le puede aplicar La Ley de Arrendamientos Inmobiliarios a los Fondos de Comercio, más evidente es aun que no prospera la prorroga legal, entonces ciudadana Juez considero que quedado entendido que
4. los bienes objeto del Fondo de Comercio Arrendado le pertenecen a mi poderdante lo cual hasta la presente fecha dicho arrendatario del fondo de comercio sigue lucrándose ilícitamente de los equipos y en especial en el área de AUTOLAVADO que conforman la especulación mercantil.

Asimismo, en un escrito posterior, adujo:
La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2003 Exp Nº 2001-000504, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, indicó:
El juez, para decretar alguna medida, debe verificar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la presunción grave del derecho reclamado y el riesgo del peligro por la demora procesal.
1. En cuanto al extremo del peligro en la mora, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por el MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA contra FRANCISCO PEREZ DE LEOSN y LA SUCESIÓN DE MIGUEL TORO ALAYON, sobre los requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, asentó:
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis u oposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Asimismo, en la Sala de Casación Civil con ponencia de la Magistrada Isbelia Peréz de Caballero, en fecha 10/10/2006, Exp. Nro. AA20-C-2006-000296, con respecto al deber de cumplir con los requisitos recurrentes del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de garantizar la motivación del fallo, se señaló:

En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el Juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó al respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y la justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible tanto para las partes involucradas como para la comunidad.
Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras la decisión Nº 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras, expediente Nº 02-024, en la cual dejó sentado:
…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…Omissis…
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del por qué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
…Omissis…
“… El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:”las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

(…) Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho (…). Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que dicte la providencia principal, la certeza juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir …omissis…
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala (…). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrán satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el Juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…” (Resaltado de la Sala).

BASAMENTO LEGAL SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO SOLICITADA Y RECAUDOS ACOMPAÑADOS ANTE ESTE TRIBUNAL PARA DECRETAR DICHA MEDIDA.
1. Contrato de arrendamiento cursante a los autos del expediente donde se evidencia claramente que los equipos y accesorios dados en arrendamiento pertenecen en su totalidad al ciudadano GIACOMO GREGORIO BATELLINO, propietario del FONDO DE COMERCIO. “En el caso de autos estamos en presencia del típico arrendamiento de un fondo de comercio, integrado e inseparable al local del cual forma parte, constituyendo ambos el objeto único del contrato. y siendo las disposiciones inquilinarias de orden público y de aplicación restrictivas, mal podría extenderse su aplicación a los fondos de comercio, del contrato celebrado entre las partes se aprecia que la intención no fue otra que la de ceder en arrendamiento un fondo de comercio, integrado por sus bienes que forman parte de sus activos y el local donde funciona, lo cual evidencia que el objeto del contrato versa sobre un establecimiento mercantil y no sobre un local individualmente considerado, resultando por consiguiente, improcedente la tramitación de regulación de alquiler y los arrendamientos de FONDO DE COMERCIO en conjunto, en virtud de que se trata de una situación a la cual no se le pueden aplicar las disposiciones inquilinarias. Así se declara”.(Omissis…) Por lo tanto, los FONDOS DE COMERCIO no son objeto de prórrogas legales, independientemente del tiempo de duración de su arrendamiento.
Con esto queda demostrado en forma inequívoca que los surtidores de gasolina, sus accesorios y los equipos necesarios para el lavado de vehículos automotores, los surtidores, sus accesorios y los equipos necesarios para el lavado y engrase ve vehículos automotores, son propiedad de EL ARRENDADOR propietario del Fondo de Comercio y del inmueble.
2. Se consignó el documento de propiedad del inmueble en copia certificada para demostrar de manera indubitable la propiedad del inmueble en su totalidad que fue englobado y arrendado como Fondo de Comercio lo cual queda demostrado a los autos del expediente.

NUEVA TACTICA DILATORIA ANUNCIO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Basado en la sentencia del Tribunal Superior Quinto quedó plasmado en forma clara que es muy difícil casar la presente sentencia al estar demostrado a los autos La CADUCIDAD de LA ACCIÓN, y la explicación de forma blindada que la sala con el solo hecho de revisar los contratos autenticados, (15 de Julio de 2006), una vez vencido el contrato se le renueva un segundo contrato (18 de Julio de 2007) y finalizado este, refirma un tercer contrato (18 de Julio de 2008) a los autos declara en forma inmediata, declarara La Caducidad de la Acción con su respectiva condenatoria en costas.

DE LA RECUSACIÓN INFUNDADADA Y TEMERARIA CONTRA EL JUEZ EDAR JESUS SOLARTE MOLINA,

Otra táctica dilatoria con doble estrategia de RECUSACIÓN para obtener una inhibición del juez Superior Quinto del Área Metropolitana de Caracas, donde no existía NINGUNA CAUSAL establecida en la Ley para su RECUSACIÓN, por lo que fue objeto de MULTA el DR. LEONARDO JOSE VILORIA se anexa toda la Sentencia de la Recusación en Veintisiete (27) Folios Útiles y Sentencia de la Inhibición en Once (11) Folios útiles para que sean agregados a los autos de este expediente como tácticas dilatorias de RECUSACIÓN INFUNDADA.

DE LA INHIBICIÓN DEL CIUDADANO JUEZ SEGUNDO DE MUNICIPIO

Fue obligado el Juez RICHARD BLAISE a desprenderse del expediente motivado a lo siguiente: Cuando era Juicio breve logro la paralización de la causa por intermedio del Retracto Legal alegando la cuestión previa del Ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, Ahora revertido el proceso y tramitándose por el juicio ordinario por ser un Fondo de Comercio no le son aplicables las disposiciones de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios a los Fondos de Comercio, y como táctica dilatoria y sabiendo el profesional del derecho el Dr. Leonardo Viloria en vez de contestar la demanda al fondo vuelve alegar la misma cuestión previa del Ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace de forma automática la Inhibición del Dr. RICHJARD BLAISE, se anexa a los autos en copia simple ACTA DE INHIBICIÓN.

DE LA CONSIGNACIÓN A LOS AUTOS DEL EXPEDIENTE DE UN CONVENIMIENTO

Se consignó a los autos un convenimiento firmado por la empresa ESTACION LGH SEVICE C.A. y el ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINO VILLAROEL, donde se especificaba claramente QUE NO LE SERIA RENOVADO EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR EL FONDO DE COMERCIO y otras estipulaciones convenidas.

DE LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE MUNICIPIO

Se consigna en este acto constante de Catorce (14) Folios sentencia dictada por dicho Juzgado donde se declaro la Nulidad de todo lo actuado y donde quedo revocada La Paralización del Juicio de Cumplimiento de Contrato hasta que se decidiera el RETRACTO LEGAL.

CONCLUSIÓN FINAL DE LA SOLICITUD DE SECUESTRO

Ciudadano Juez de Alzada, con el objeto de que no se siga causando daños irreparables al patrimonio de mi representado y debido que existe el riesgo manifiesto al obtener la Sentencia que ordene la entrega del Fondo de Comercio, en cuanto a los daños materiales a los bienes muebles e inmuebles dados en arrendamiento, además de que si la demanda prospera quedarían ilusorios los pasivos laborales y estos tendrían que ser asumido por mi mandante generándole un empobrecimiento en su patrimonio. Igualmente abandonarían El Fondo de Comercio Arrendado y quedarían los bienes a la deriva porque es más fácil salir sin cancelar y dejar deudas en lo arrendado que esperar que se practique la entrega material del inmueble y Fondo de Comercio Arrendado, este tribunal de alzada deberá decretar la medida de secuestro solicitada y ordenar el depósito del mismo en la persona de mi poderdante como propietario del inmueble y del Fondo de comercio todo probado a los autos del expediente.

En base a lo anterior y solicitando los buenos oficios de este Tribunal una ves constatado y demostrado que están llenos los extremos y los requisitos para su decreto: “PERICULUM IN MORA”. 2) FUMUS BONIS IURIS, proceda a decretar la medida de secuestro en resguardo de los bienes y equipos dados en arrendamientos.

Posteriormente, en fecha 28 de mayo de 2012, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de observaciones a los informes de la contraparte, señalando:
Estamos en presencia de una acción de cumplimiento de contrato de un fondo de comercio que comprende tanto el inmueble como una serie de bienes muebles necesarios para la explotación del ramo mercantil, y como contraprestación el arrendador se encuentra percibiendo y/o a falta de su aceptación, le es depositado en el Tribunal Competente, lo cual no es materia de este juicio de cumplimiento, el monto mensual por concepto de canon de arrendamiento, sin que hasta la fecha mi representada haya dejado de pagar la cantidad a la cual esta obligada por el contrato; de haber sido así, la demanda en lugar de cumplimiento de contrato sería de resolución del mismo con las desventajas a favor de mi representada que toda insolvencia implica. De manera que no es cierto lo afirmado por el apelante en el encabezamiento de su escrito de informes, que mi representada se esté lucrando ilícitamente de los equipos que integran el fondo de comercio, pareciera que el recurrente confunde y pretende hacer confundir a este Juzgado lo cual de plano es descartable, toda vez que tales bienes y/o equipos se encuentran comprendidos en el contrato de arrendamiento y así lo admite esa representación a lo largo de toda la secuela del proceso por lo cual a confesión de parte relevo de pruebas, esa presunta ilicitud no tiene fundamentación legal ni pertinencia en el caso que ocupa a este Juzgado.
Lo que ha motivado esta apelación es la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, la cual se encuentra absolutamente ajustada a derecho, como lo expresamos en el escrito de Informes oportunamente presentado.
Dice el apelante que la medida debió ser decretada por estar llenos los extremos de ley, esto es “Periculum in Mora y Fumus Bonis Iuris, lo cual es incierto; el solicitante de la medida pretende con las documentales que sustentan su acción como son el contrato de arrendamiento y el de propiedad del inmueble demostrar el fumus bonis iuris, cuando en realidad debió traer a los autos prueba suficiente de la cual pueda extraerse el derecho a solicitar la medida, de ahí que frente a esta circunstancia el a quo estaba obligado a no decretar la medida, como acertadamente lo hizo.
Tampoco trajo a los autos prueba que acreditase el periculum in mora como bien lo apreció el a quo al negar la medida solicitada, pues no acreditó en autos ningún medio probatorio que permitiese fundamente pensar que mi representada carece de responsabilidad respecto al fondo de comercio, puesto que como ya indicamos se encuentre solvente con todos los pagos nacidos de la relación contractual así como de todas las obligaciones que genera la explotación del referido fondo de comercio, caso contrario no estaría operando al cien por ciento la misma.
Ciudadano Juez, la medida de secuestro tiene características diferentes a las demás medidas preventivas puesto que versa sobre la cosa litigiosa, es decir se busca proteger el objeto del litigio de manera que no se deteriore no se pierda; en consecuencia, el juicio en el cual cabe pedir la medida de secuestro constituye indefectiblemente un derecho real o un derecho personal sobre cosa determinada, es decir debe existir una relación directa entre el derecho subjetivo controvertido y su objeto.
Por otro lado debemos destacar, que la medida de secuestro se decretará solo en los casos establecidos en la ley, y en tal sentido el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil establece (7) causales de las cuales el solicitante invocó la indicadas en los números 1, 5 y 7 sin estar el objeto dentro del pretensión subsumido en una cualquiera de esas causales, por lo que el a quo fundamente negó la medida en cuestión.
Observamos, con preocupación que el apelante en su escrito de Informes insiste en invocar el ordinal 7º. Del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil y luego de transcribirlo resalta en negrillas: “…También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato…”. Ciudadano Juez, con esta transcripción el apelante pretende confundir al juzgador, ya que tal disposición quedó derogada en la primera reforma que se le hizo al Código de Procedimiento Civil en fecha 11-03-1987, por lo que no existe disposición legal alguna que permita sustentar la medida solicitada, así como tampoco existe en autos un solo elemento que permita verificar la existencia de los supuestos fácticos para decretar la medida de secuestro, de hecho la acción de cumplimiento como tal fue suficientemente rechazada en la respectiva contestación de demanda, toda vez que la notificación de no prorroga no se efectuó apegada a derecho y la controversia se encuentra luego de la inhibición del a quo y de la respectiva distribución asignada al Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio de esta Circunscripción con sede en Los Cortijos el cual se encuentra en fase de darle entrada.
En el caso de autos, el objeto de la pretensión es el cumplimiento del contrato de arrendamiento, el cual no debe deteriorarse ni perderse dada la naturaleza del servicio que presta, por otro lado los bienes dados en arrendamiento se encuentra bajo la posesión precaria del arrendatario quien está cumpliendo tal y como lo establece el Código Sustantivo con las obligaciones que le impone la ley, cuidarlos como un buen padre de familia y pagar el canon de arrendamiento, circunstancia esta que no ha sido desvirtuada por arrendador con ningún medio de prueba.

DE LAS PRUEBAS
En su escrito de solicitud de medida de secuestro, la representación judicial de la parte demandante consignó lo siguiente:
1) Copia certificada de contrato de arrendamiento (F.28 al 35). Se le concede pleno valor probatorio al no haber sido objeto de impugnación, en conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De este instrumento se evidencia la suscripción de un contrato de arrendamiento entre el ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINO (arrendador) y la sociedad mercantil ESTACIÓN LGH SERVICE, C.A. (arrendatario), cuyo objeto es un inmueble constituido por una parcela de terreno y las construcciones y edificaciones sobre ella construidas, situada en la Urbanización Montalbán, Parroquia La Vega, Municipio Libertador del Distrito Capital; en el contrato se indica –entre otros aspectos- que el arrendamiento comprende tanto el inmueble señalado, como las construcciones, maquinarias, equipos propiedad del arrendador, los cuales están instalados en la ESTACIÓN DE SERVICIOS MONTALBAN. Asimismo, las partes convinieron que el contrato tendría vigencia de un (01) año -no prorrogable-, contado a partir de la autenticación del documento, lo cual se efectuó en fecha 18 de julio de 2008.
2) Copia simple de documento de propiedad del inmueble en el cual se arrendó en forma global el fondo de comercio (F.36 al 39). Se le confiere pleno valor probatorio al no haber sido objeto de impugnación, en conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencia la titularidad del ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINO, sobre el inmueble y la edificación construida en él, el cual se corresponde con el bien objeto del contrato de arrendamiento valorado supra.
Junto con su escrito de informes en alzada, la representación judicial de la parte demandante consignó:
1) Copia certificada de documento suscrito entre los ciudadanos GIACOMO BATTELLINO y LUIS ENRIQUE GONCALVES, autenticado en fecha 17 de julio de 2007, ante la Notaría Pública Trigésimo Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital (F.115 al 117). Se trata este de un instrumento autenticado, de fecha cierta; sin embargo no constituye uno de los instrumentos considerados públicos conforme lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil. En razón de lo cual, esta alzada inadmite este instrumento, toda vez que no constituye uno de los medios de prueba previstos por el legislador en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.
La parte demandada, junto con su escrito de informes consignó en esta alzada:
1) Copia simple de instrumento poder. Esta alzada inadmite este medio de prueba, en conformidad con lo previsto en los artículos 429 y 520 del Código de Procedimiento Civil.
2) Comprobante de recepción emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial de Caracas en el cual se deja constancia acerca de la consignación, por parte del abogado Leonardo Viloria de una copia certificada de instrumento poder. Esta alzada inadmite este instrumento, toda vez que no constituye uno de los medios de prueba previstos por el legislador en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.
3) Copia simple del escrito de demanda que por retracto legal arrendaticio, incoara la sociedad de comercio LGH Service C.A. contra los ciudadanos Gino Battellino Varuti, Giacomo Gregorio Battellino y los herederos desconocidos de la ciudadana Eunice Villaroel Vallenilla; y copia simple de su respectivo auto de admisión. Esta alzada inadmite estos instrumentos, toda vez que no se encuentran comprendidos dentro de los medios de prueba previstos por el legislador en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.
4. Copia simple del auto emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se admite el recurso de casación anunciado por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Estación LGH Service C.A. en la causa que por retracto legal arrendaticio inició contra los ciudadanos Gino Battellino Varuti, Giacomo Gregorio Battellino y los herederos desconocidos de la ciudadana Eunice Villaroel Ballenilla. Esta alzada inadmite este medio de prueba, en conformidad con lo previsto en los artículos 429 y 520 del Código de Procedimiento Civil.
5. Original de comprobante de recepción emitido por el circuito judicial de Caracas, en el cual se dejó constancia de la recepción de un escrito de contestación presentado por el abogado Leonardo Viloria, en la cual además opuso las cuestiones previas de los ordinales 7 y 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Esta alzada inadmite este instrumento, toda vez que no constituye uno de los medios de prueba previstos por el legislador en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte, el demandante consignó en este Juzgado Superior en fecha 25 de mayo de 2012, lo siguiente:
1) Copia simple de sentencia de fecha 16 de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Superior Cuarto Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaró SIN LUGAR la recusación propuesta por el abogado Leonardo Viloria, contra el Juez Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; 2) copia simple de sentencia de fecha 16 de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la cual se declaró CON LUGAR la inhibición propuesta por el Juez Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; 3) copia simple de sentencia de fecha 01 de abril de 2011, proferida por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaró la nulidad de las actuaciones en el juicio a partir del auto de admisión de la demanda y la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, en el juicio que por cumplimiento de contrato incoara el ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINI contra la sociedad mercantil Estación LGH Service, C.A.; 4)copia simple de acta de inhibición suscrita por el Juez Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 02 de mayo de 2012.
Ahora bien, observa quien decide que, si bien no se trata de los instrumentos públicos a los que hace referencia el articulo 1.357 del Código Civil; cabe aquí señalar que los instrumentos descritos en los numerales 1, 2, 3, y 4, están referidos a la recusación e inhibición del Juez Eder Jesús Solarte Molina, resultando las mismas inconducentes a los efectos de probar la procedencia de la medida cautelar que se solicita.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso bajo análisis, la representación judicial de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra una decisión dictada en fecha 15 de febrero de 2012, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró IMPROCEDENTE la medida de secuestro solicitada.
Observa esta sentenciadora, que la causa en la cual se negó la medida de secuestro, versa sobre una acción de cumplimiento de contrato de arrendamiento, ejercida por el ciudadano GIACOMO BATTELLINO contra la sociedad mercantil ESTACIÓN LGH SERVICE, C.A. Aprecia quien decide, que el actor fundamentó la solicitud de la medida en los ordinales 1°, 5° y 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.
En su solicitud, sostiene el actor que en fecha 18 de julio de 2008, suscribió un contrato de arrendamiento con la sociedad mercantil ESTACIÓN LGH SERVICE, C.A., sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y las construcciones y edificaciones existentes en él. La vigencia del mencionado contrato se estipuló en un (01) año, contado a partir de la autenticación del documento -lo cual se verificó en fecha 18 de julio de 2008-, expirando el mismo en fecha 18 de julio de 2009.
Indica el solicitante, que fenecido el contrato de arrendamiento, el arrendador sigue lucrándose “ilícitamente” de los equipos que conforman la especulación mercantil, generando una pérdida incalculable al arrendador con su permanencia en el inmueble –en contra de la voluntad del demandante-. Señala, que han transcurrido dos (02) años y seis (06) meses generado ganancias en forma personal en detrimento del accionanate y utilizando todos los equipos que le fueron entregados en el momento de arrendar el fondo de comercio; este uso del inmueble –continúa- genera un riesgo manifiesto en los equipos entregados, a los cuales no les da el mantenimiento necesario y no los cuida como un buen padre de familia tal y como le fueron entregados al momento de suscribir el contrato. Ello –a su decir- acarrearía una pérdida de los equipos entregados y no respondería por los mismos, si no existe una medida que le garantice al arrendador todos los bienes objeto del contrato.
Conforme a ello, solicita al Tribunal se decrete medida de secuestro de acuerdo a lo establecido en el artículo 599, ordinales 1°, 5° y 7° del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar, entiéndase periculum in mora y fumus boni iuris señala que considera satisfecho el primero de ellos (periculum in mora) en virtud de que “una vez finalizado el contrato de fondo de comercio, el arrendatario no hizo entrega del mismo, utilizando todos los equipos que fueron arrendados y que los mismos por estar en un proceso de litigio sigue utilizando y generando ganancia a nombre personal en detrimento del propietario del fondo de comercio; respecto al segundo de los requisitos (fumus boni iuris), menciona que de los documentos consignados junto con la solicitud de medida de secuestro, se desprende con claridad la presunción de buen derecho, toda vez que se evidencia en primer lugar, la condición del demandante como arrendador y propietario del inmueble objeto del contrato, y en segundo lugar, las estipulaciones contractuales adoptadas al momento de suscribir el contrato.
Ahora bien, en cuanto a las medidas preventivas, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles (…)” (Subrayado de la alzada).

Además, el artículo 599 eiusdem, en sus ordinales 1°, 5° y 7°, señala:
“Se decretará el secuestro:
1° De la cosa mueble sobre la cual versa la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.
(…)
5° De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.
(…)
7° De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a las que esté obligado según el contrato”.

Por otra parte, el artículo 588 ibidem, establece:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.

Del análisis de las normas antes transcritas, se colige que el legislador previó, como medida preventiva, el secuestro de bienes determinados (Art. 588 Código de Procedimiento Civil), especificando en un artículo posterior (Art. 599 eiusdem) sobre cuáles bienes podrá recaer dicha medida. Conforme a ello, corresponderá al juzgador, en primer lugar, constatar, en aquellos casos en los cuales se solicite medida de secuestro, que la situación fáctica alegada por el solicitante se subsuma dentro de alguno de los supuestos previstos en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito; y en segundo lugar, deberá verificar que se cumplan los dos requisitos de toda medida preventiva, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Así, aprecia esta sentenciadora que el demandante fundamentó su solicitud en los ordinales 1°, 5° y 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil; al respecto, el ordinal 1° contempla el secuestro “De la cosa mueble sobre la cual versa la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore”.
Observa quien juzga que al solicitar la medida de secuestro, el actor indicó en su escrito libelar y su posterior reforma: “solicito al Tribunal se sirva decretar medida de secuestro sobre el inmueble objeto de la demanda”. Asimismo, la representación judicial del actor, en un escrito posterior, señaló: “pido al Tribunal respetuosamente, se ordene el depósito del inmueble donde funciona el fondo de comercio objeto del arrendamiento, en la persona de mi representado…”.
De lo anterior se evidencia, que el demandante solicitó el secuestro del inmueble objeto del contrato de arrendamiento, siendo que, el ordinal 1° está referido, únicamente, a cosas muebles sobre las que verse la demanda; siendo el caso de demandas que por reivindicaciones o restituciones de cosas muebles se intentaren, no ajustándose el presente caso a esta causal. Así se decide.
Con respecto al ordinal 5°, según el cual se decretará el secuestro “De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.”; advierte esta sentenciadora que de las actas del expediente, no se evidencia que el demandado haya adquirido el bien arrendado sin haber efectuado el pago respectivo; por el contrario, de los elementos aportados por el solicitante, se constata que el ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINO VILLARROEL es propietario del objeto de controversia -y sobre el cual se solicita la medida-; por consiguiente, no se subsume la situación de hecho al supuesto previsto en este ordinal. Así se decide.
Por último, en lo concerniente al ordinal 7°, según el cual se decretará el secuestro “De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a las que esté obligado según el contrato”; es menester señalar que la norma sólo prevé el secuestro de la cosa arrendada –como en esta causa- cuando el demandado: i) lo fuere por falta de pago de cánones de arrendamiento; ii) por estar deteriorada la cosa, o iii) por haber dejado de hacer las mejoras a las que esté obligado según el contrato.
En este sentido, observa quien juzga que si bien la cosa litigiosa es un bien arrendado, la demanda incoada por el actor no se fundamenta en ninguno de los supuestos previstos por la norma; en efecto, verifica la alzada que el actor solicitó el cumplimiento del contrato de arrendamiento en virtud del vencimiento del término convenido en el mismo, supuesto éste no contemplado en la norma.
En este punto se hace necesario señalar, respecto el alegato del apelante referido a que el tribunal de la causa obvió lo solicitado y explanado en el escrito de solicitud de secuestro, por cuanto no mencionó el contenido íntegro del artículo 599 ordinal 7°, el cual –según el recurrente- dispone: “…También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato”; que el citado precepto, en efecto formaba parte del ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, fue derogado en la segunda reforma parcial del Código de Procedimiento Civil (G.O. No. 3.970, Extraordinario, 13 de marzo de 1987). Por ello, actualmente, el secuestro sobre la cosa arrendada sólo puede decretarse en aquellas causas en las cuales el arrendador demanda la resolución del contrato con fundamento en el incumplimiento de las señaladas obligaciones, a saber: i) la falta de pago de los cánones de arrendamiento; ii) por estar deteriorada la cosa, y iii) por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado el arrendatario, según el contrato.
Aunado a lo anterior, debe mencionarse que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil –supra transcrito- establece los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, los cuales debe verificar el juzgador al momento de decretar cualquiera de ellas; dichos requisitos –concurrentes- son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Además, debe acompañarse medio de prueba que constituya presunción grave riesgo manifiesto y del derecho que se reclama.
Respecto a los mencionados requisitos, el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado: “Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada” (Vid. decisión Nro. 766, de fecha 08 de junio de 2011, Sala Político-Administrativa).
En el presente caso se aprecia que el apoderado judicial de la parte actora, solicitó se decretara medida de secuestro, conforme a lo previsto en los ordinales 1°, 5° y 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que “una vez finalizado el contrato del fondo de comercio el arrendatario no hizo entrega del mismo utilizando todos los equipos que fueron arrendados y que los mismos por estar en un proceso de litigio sigue utilizando y generando ganancia a nombre personal en detrimento del propietario del fondo del comercio, el ciudadano antes identificado GIACOMO GREGORIO BATTELLINO” y además, “con el objeto de que no se siga causando daños irreparables al patrimonio de mi representado y debido que existe el riesgo de que pudiere causarle daños materiales a los bienes muebles e inmuebles dados en arrendamiento, además de que si la demanda prospera quedarían ilusorios los pasivos laborales y estos tendrían que ser asumidos por mi mandante generándole un empobrecimiento en su patrimonio”.
Así, para fundamentar la medida de secuestro solicitada, acompañó a los autos copia certificada de contrato de arrendamiento suscrito entre el actor y el demandado, y copia simple de documento de propiedad del inmueble arrendado, instrumentos éstos que –tal y como lo señaló el a quo- hacen presumir la apariencia de buen derecho que se reclama.
No obstante, respecto del periculum in mora debe señalarse, que el mismo está referido a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del derecho que se reclama; en este sentido, se hace necesario que la parte que solicita la medida indique de qué manera, el no obtener la medida, le causaría un daño inminente. Además, debe aportar medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia.
En el caso concreto, el actor solicitó se dictara la medida con el objeto de evitar: i) se le siga causando daños irreparables al patrimonio del actor, en virtud de: a) la ganancia generada por el fondo de comercio a favor del arrendatario y en detrimento del arrendador, y b) la omisión de pago, por parte del arrendatario, de los pasivos laborales de los trabajadores de la estación de servicio; ii) se le causen daños a los bienes inmuebles y muebles objeto del contrato, toda vez que el arrendatario no les confiere el mantenimiento necesario.
Ahora bien, con el objeto de demostrar los alegatos en los que fundamenta la medida de secuestro, el actor aportó copia certificada de contrato de arrendamiento y copia simple de documento de propiedad del inmueble arrendado –ambos valorados supra-. Así, de los medios aportados por el solicitante, no se evidencia el segundo de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, como lo es el periculum in mora, pues, los documentos consignados por el solicitante, versan sobre la titularidad del derecho de propiedad del bien arrendado sobre la existencia de la relación arrendaticia y sus condiciones, todo lo cual está relacionado con la presunción de buen derecho, como ya se indicó anteriormente.
En este sentido, advierte quien decide que el actor no trajo a los autos medio de prueba que constituyera presunción grave del alegado menoscabo patrimonial que se le causaría al arrendador o de los posibles daños a los bienes muebles e inmuebles objeto del contrato de arrendamiento, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado.
En consideración a los motivos señalados, la solicitud de medida de secuestro carece de fundamento ya que, en primer lugar, la situación de hecho señalada por el actor no se subsume dentro de los ordinales 1°, 5° y 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, y en segundo lugar, no se cumple el requisito de procedencia para la misma referido al periculum in mora, siendo que, para acordarse toda medida cautelar, deben concurrir tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris. Como consecuencia de lo anterior, la medida de secuestro solicitada por la parte accionante resulta IMPROCEDENTE, al no haberse verificado los requisitos necesarios para declarar la procedencia de la misma.
Así, conforme a lo expuesto, para esta juzgadora resulta forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación; debiendo confirmarse la decisión recurrida, pero con distinta motivación. Así se declara.
Por último no puede dejar de destacar esta juzgadora, no obstante la improcedencia de la medida de secuestro solicitada, que conforme lo establece el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, “cuando se decrete medida procesal de embargo, secuestro, ejecución interdictal, y en general alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del estado, empresas o empresas en que éste tenga participación de otras entidades publicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución el Juez debe notificar al Procurador o procuraduría General de la República…”, tratándose de que la medida de secuestro solicitada recae sobre una estación de servicio, el cual constituye en todo caso, un servicio privado de interés publico, aplicaría en estos casos la citada disposición, a los efectos de la ejecución de la misma, en caso se ser acordada.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de febrero de 2012, por el abogado Giuseppe Brandi Cesarino, representante judicial de la parte demandante ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINO VILLARROEL, contra la decisión dictada en fecha 15 de febrero de 2012, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por cumplimiento de contrato de arrendamiento, incoara el ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINO VILLARROEL contra la sociedad mercantil ESTACIÓN LGH SERVICE, C.A.
SEGUNDO: SE CONFIRMA con distinta motivación, la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de febrero de 2012, en el juicio que por cumplimiento de contrato de arrendamiento, incoara el ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINO VILLARROEL contra la sociedad mercantil ESTACIÓN LGH SERVICE, C.A. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida de secuestro solicitada por la representación judicial de la parte actora.
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante-apelante, según lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto la presente decisión se dictó dentro de la oportunidad legal correspondiente, no es necesaria la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.
PUBLÍQUESE Y REGISTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,
DRA. ROSA DA SILVA GUERRA.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B.
En esta misma fecha veintisiete (27) de julio de 2012, siendo las 03:10 P.M., se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada de la misma en el copiador de sentencias.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B.

RDSG/GMSB/emd/eas.
Exp. N° CB-12-1429