TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veinticinco (25) de julio de dos mil doce
202º y 153º
ASUNTO: AP21-L-2011-006363
PARTE ACTORA: JESÚS ENRIQUE GÓMEZ CASTILLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-6.031.069.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MAIRA BEATRIZ SÁNCHEZ DEVENISH, DIEGO EVELIO ESCALONA GONZÁLEZ, RAFAEL JOSÉ CEDEÑO FARÍAS y RAIZA MARGARITA VEGAS MENDOZA, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 46.870, 164.153, 163.955 y 68.163, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA VIVIENDA Y HÁBITAT.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: VIRGINIA DEL VALLE ROJAS ROMERO, MILAGROS DEL VALLE TORRES COLMENARES, MIRIAM ESTHER MÁRQUEZ PAVÁN, ADRIANA MAYZ, VERUSHKA SCALI, WESTALIA PANTOJA, EDWARD COLMAN, YUSBELLY ESCALANTE, MARJORIE VELENTINA BALBÁS, JEYMAR COLINA, ROSGAR PAOLA MONTAÑEZ, MIRIAM ACOSTA, IRENE MAIYARIBE MOROS DÁVILA, LILIANA SOTO RIVERA, REINARA DEL VALLE VILLARROEL VÁSQUEZ y DANNY NEHOMAR MÉNDEZ CHACÓN, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 73.315, 76.329, 60.138, 36.720, 64.469, 111.185, 109.940, 156.852, 131.599, 111.519, 165.449, 93.446, 77.910, 81.094, 78.232 y 75.024, respectivamente.

MOTIVO: SOLICITUD DE CALIFICACIÓN DE DESPIDO (SENTENCIA DEFINITIVA).
-I-
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la solicitud interpuesta por el ciudadano JESÚS ENRIQUE GÓMEZ CASTILLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-6.031.069, en contra de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA VIVIENDA Y HÁBITAT, por motivo de Estabilidad Laboral, Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos. La parte actora presentó su solicitud por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha dieciseis (16) de diciembre de 2011.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud se ordenó su revisión por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, siendo admitida en fecha veinte (20) de diciembre de 2011, ordenándose en consecuencia la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Debe observarse que en fecha veintisiete (27) de marzo de 2012, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, dejándose constancia que a la misma asistió el actor sin representación ni asistencia de abogado, por lo que se fijó nueva oportunidad para el día once (11) de abril de 2012 a las 3:00 p.m.; en la fecha antes señalada comparecieron las partes, celebrándose una prolongación el día quince (15) de mayo de 2012, fecha ésta en la que el Tribunal mediador dejó constancia de la infructuosidad en llegar a un acuerdo, declaró concluida la Audiencia Preliminar y en consecuencia ordenó agregar las pruebas promovidas por las partes; la parte demandada consignó tempestivamente escrito de contestación a la demanda; se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal; se recibió el expediente admitiéndose las pruebas promovidas por las partes, se fijó Audiencia de Juicio la cual se celebró el día once (11) de julio de 2012, dictándose el dispositivo oral del fallo en esa misma oportunidad, por lo que estando dentro del lapso a objeto dictar el fallo in-extenso, de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procede a realizarlo en los siguientes términos:
-II-
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alega el ciudadano JESÚS ENRIQUE GÓMEZ CASTILLO, que comenzó a prestar sus servicios personales para el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA VIVIENDA Y HÁBITAT, en fecha dos (02) de diciembre de 2008, como RECEPTOR INFORMADOR, bajo la supervisión de la ciudadana MAILING PERDOMO, realizando las labores inherentes al mismo dentro de un horario de trabajo de 08:30 a.m. a 04:30 p.m.; que por la prestación de sus servicios devengaba un salario de CUATRO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 4.600); que finalizó la relación laboral en fecha quince (15) de diciembre de 2011 a las 10:30 a.m., cuando la Directora de Despacho ciudadana Mailing Perdomo procedió a por despedirla injustificadamente sin haber incurrido en falta alguna de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual solicitaba se ordenara el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acordara el pago de los salarios caídos correspondientes.

Manifestó a su vez la parte accionante en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente que fue despedido en fecha quince (15) de diciembre de 2011 sin señalar los motivos de tal despido, observándose la mala fe ya que en fecha primero (1°) de octubre de 2011 se le notificó de un aumento de salario del 35% con la finalidad que sobrepasara el límite establecido de tres (3) salarios mínimos para estar excluido de la aplicación del Decreto Presidencial de Inamovilidad, superándolo por dos bolívares (Bs. 2), todo ello para poder despedirlo, siéndole cancelado de manera retroactiva, desde el primero (1°) de julio de 201; que hubo continuidad en la relación de trabajo, donde se suscribieron varios contratos y que sabe que a pesar de trabajar para la Administración Pública debe establecerse que se convirtió en un contrato a tiempo indeterminado, motivo por el cual considera debe ser reenganchado a su puesto original de trabajo y recibir el pago de los salarios caídos; finalmente indicó que el último salario devengado fue de CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 4650) y que ejercía su cargo en el Despacho del Ministro en el Departamento de correspondencia, era “Receptor Informador”, que en los contratos no se señalaba un cargo en específico, que manejaba varias áreas, un departamento de almacén que se tenía en el Despacho donde se llevaba todo el material de oficina, llevaba la correspondencia recibida a un sistema y luego se lo pasaba a su asistente; que nunca se abrió ni llamó a concurso para optar a su cargo, que hubo un intento una vez cuando hubo cambio de Ministro, la fusión con MINFRA y luego se dividieron nuevamente pero nunca se ofreció el concurso, siguiendo como contratado y que suscribió un total de 3 contratos, se le renovaron 2 contratos.
-III-
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por la parte actora, la accionada en su escrito de contestación a la demanda, señaló que el último contrato suscrito entre las partes tenía una vigencia desde el primero (1°) de enero de 2011 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2011 y sin embrago el ciudadano Rafael Mieres, en su carácter de Consultor Jurídico le hizo entrega de una comunicación mediante la cual le notificó que el Ministerio decidió prescindir del contrato de trabajo suscrito con el Organismo.

Rechazó, negó y contradijo que el accionante haya sido despedido injustificadamente; reconoció la fecha de ingreso postulada, es decir el dos (02) de diciembre de 2008, manifestando que se realizaron con posterioridad contrataciones a tiempo determinado; indicó que el salario del demandante de CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 4.650) se encuentra por encima del monto mínimo previsto en el Decreto de inamovilidad dictado por el Ejecutivo Nacional; que el demandante no fue ni puede considerársele como un contratado a tiempo indeterminado, pues conforme el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ningún caso puede el contrato constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública; insistió una vez más que dado el salario devengado por el accionante, conforme el Decreto presidencial que extendió la inamovilidad laboral hasta el 31 de diciembre de 2011, éste se encontraba exceptuado y por lo tanto no estaba amparado por dicha inamovilidad, motivos por los cuales solicitaba se declarara sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos efectuada.

En la oportunidad de celebrarse la Audiencia de Juicio, la representación judicial de la parte accionada manifestó, ratificó que el actor mantuvo una relación laboral con el Ministerio bajo la modalidad de contrato a tiempo determinado que le fue rescindido en fecha quince (15) de diciembre de 2011 y que para esa fecha devengaba un salario de CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 4650), monto superior a los tres (3) salarios mínimos previstos en el Decreto de Inamovilidad vigente para dicha oportunidad; que conforme lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, el ingreso a la Administración Pública es a través de concursos y así lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, por lo solicitó se declarara sin lugar la solicitud formulada.
-IV-
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado de contestación a la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social. Procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

La controversia en el presente caso se encuentra circunscrita a un punto de derecho, referido al análisis en este caso del régimen de estabilidad para los contratados al servicio de la Administración Pública y cuál es el tratamiento idóneo que debe dárseles, de manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASI SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.
-V-
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales y Exhibición.

 DOCUMENTALES
En relación a las documentales que cursan insertas de los folios veintidós (22) al veintiocho (28) (ambos folios inclusive) del expediente, consignadas anexas al escrito de promoción de pruebas, marcadas con las letras “A”, “B”, “C”, “D” y “E”, quien suscribe el fallo las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar la prestación del servicio, que le fue comunicada la rescisión del contrato de trabajo suscrito, las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se celebró el último contrato cuya vigencia era desde el primero (1°) de enero de 2011 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2011 así como el incremento de salario que tuvo el accionante a partir del día primero (1°) de julio de 2011 a CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 4.650) mensuales, equivalentes a 38%. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN
Con respecto a la exhibición de documentos promovida por la parte actora, se había establecido la oportunidad de celebrarse la Audiencia de Juicio, para que se intimara a la parte demandada a mostrar el original del contrato de trabajo marcado con la letra “C” que corre inserto en autos de los folios veinticuatro (2) al veintiséis (26), ambos inclusive, se evidencia que tal exhibición se tornó inoficiosa toda vez que dentro del cúmulo de pruebas promovidas por la parte demandada, fue consignada ésta misma documental, en consecuencia se tiene como reconocida. ASÍ DE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Documentales.

 DOCUMENTALES
En lo que corresponde a las instrumentales que rielan de los folios treinta y uno (31) al cuarenta y seis (46), ambos inclusive, marcadas “B”, “C” y “D”, referidas a Gacetas Oficiales y decisión de un Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, quien suscribe las desestima al no ser susceptibles de valoración, en virtud del principio iura novit curi, siendo las mismas de aplicación por parte del Juez al caso que considere.

En cuanto a las documentales anexas al escrito de contestación de la demanda, cursantes en el expediente desde el folio cincuenta y uno (51) hasta el setenta y siete (77), ambos inclusive, se aprecian los marcados “A”, “A-1”, “A-2” y “A-3”, relativos a contratos de trabajo celebrados entre las partes, de los que se evidencia como prueba común promovida por la parte actora el último de ellos con vigencia hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2011; marcados “B”, “D” y “E”, correspondientes a Gacetas Oficiales y decisión proferida por un Juzgado de Primera Instancia de Juicio, de los que ya este Tribunal se pronunció en el párrafo que anteceden dando por reproducido lo expuesto; se aprecian los recibos de pago marcados con la letra “C” a los fines de evidenciar el último salario devengado de CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 4.650) mensuales. ASÍ SE ESTABLECE.-
-VI-
CONCLUSIONES

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona. Tal como se indicó supra, la controversia en el presente asunto se circunscribe a resolver en estos casos de los contratados al servicio de la Administración Pública lo que durante algún tiempo a los operadores de justicia les ha traído muchas disertaciones en relación a cuál sería el tratamiento idóneo para ellos.

Así las cosas, demostrada la prestación del servicio y ante la existencia de un contrato de trabajo que vinculó a las partes, respecto a la naturaleza del mismo se observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 establece lo siguiente:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.522 de fecha seis (6) de septiembre de 2002, establece:
“Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.
Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.
Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”
Visto lo anterior, el presente caso debe analizarse tomando en cuenta las normas que anteceden así como la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenida en la sentencia No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (Germán José Mundaraín Hernández actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela en revisión) vinculante conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela según la cual:

“…el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.
En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado…omissis…el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)…”.

La misma Sala Constitucional en la sentencia No. 254 del 28 de febrero de 2008, expediente No. 05-2301 (caso Luis Antonio Romero Montero en amparo), estableció:
“…No obstante lo anterior, no puede pasar por alto esta Sala que, en el caso de autos, se produjo un fraude a la Ley, toda vez que el ciudadano Luis Antonio Romero Montero, tal y como lo afirmó en su solicitud de amparo, gozaba del carácter de funcionario público en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia al ocupar “…por un lapso de 23 años” el cargo de Jefe de Servicio, respecto al cual obtuvo el beneficio de jubilación. Y tal como lo asevera y no fue controvertido por las partes en la audiencia constitucional, dicho ciudadano reingreso al prenombrado Registro con el mismo cargo, bajo la figura de un “contrato”, el cual es inexistente en el ámbito jurídico, y en virtud de una supuesta resolución de ese contrato, es que acude a la Inspectoría del Trabajo para que se califique su despido. Dicho proceder choca groseramente con el régimen constitucional y legal referido al ingreso a la función pública, razón por la cual se acuerda oficiar copia del presente fallo al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, para que –de ser procedente-tome las medidas conducentes en lo que respecta a las actuaciones del titular para ese entonces del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia…”.

El artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:

“…Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados con las disposiciones de esta Ley…”. (Subrayado del Tribunal).

De la norma transcrita se desprende que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales, se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional y gozarán de los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos, es decir, que esta última tiene un carácter supletorio, respecto a estas categorías de funcionarios.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 54 de fecha 9 de noviembre de 2000 (Mery Josefina Quintero Lanz contra Alcaldía Del Municipio Piar Del Estado Bolívar), estableció:

“…Es un hecho frecuente que la Administración Pública recurra a la figura de la contratación de empleados a los fines de obtener determinados servicios que por su naturaleza no están previstos en el sistema de clasificación de cargos, siendo que aún, cuando el contratado ejercerá una función pública, no se le considerara funcionario público, bien sea por las condiciones reflejadas en este o que la propia administración de manera expresa ponga de relieve la intención de no incluirlo en el régimen jurídico que establece la Ley de Carrera Administrativa, siendo así, es de relevante importancia establecer el contenido o cláusulas del contrato a los fines de establecer con precisión el régimen legal al cual deberá someterse la contratada…”

Considera necesario quien suscribe hacer la siguiente reflexión y es que si bien es cierto que fue establecido por el constituyentista de 1999 ese artículo 146 precisamente para frenar aquel ingreso desmedido a la Administración Pública y no reeditar la tesis del funcionario público de hecho aplicable antes de la vigente Constitución, y que la Ley del Estatuto de la Función Pública vino a desarrollar esta misma postura, no es menos cierto que en la realidad hay muchos organismos públicos que abusan de las contrataciones y entonces a estas personas ni siquiera pudiéramos denominarlas dentro de una escala en la ley porque no son funcionarios públicos al no haber ingresado bajo el mecanismo de concursos, serían entonces personas que detentan un cargo de función pública, pudiéndose darse estas situaciones donde se contratan los servicios de personas a diestra y siniestra y no respetarles la garantía de la estabilidad prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1997 e incluso irrespetar las indemnizaciones que contemplaba el artículo 125 de la mencionada ley, esa es la realidad, por lo que si uno interpreta la situación de manera positiva, es decir, sin mirar a los lados y atender a la literalidad de la ley, es obvio que no hay lugar al reenganche ni al pago de los salarios caídos.

Particularmente quien suscribe el presente fallo, ha sostenido ya hace algunos años, sustentado en una sentencia muy interesante dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativa que indica que ante el abuso de la Administración Pública y de ciertos organismos públicos que no abren los concursos, debe garantizársele la estabilidad a las personas que detenten los cargos hasta el momento del concurso respectivo, tomando como consideración que si una persona ha durado tantos años al servicio de la Administración Pública quiere decir o al menos hace suponer que cualitativamente reúne los requisitos para estar en ese cargo y quedará supeditado a que se analice si cuantitativamente esta persona pasa o no el concurso, no habiendo ingreso en caso de no pasarlo; estas eran las decisiones de este sentenciador en relación al tema, en efecto en el asunto AP21-L-2010-000075, este sentenciador sostuvo:

“… Debe observarse entonces que ambas normas destacan ciertas exigencias, dentro de las cuales se encuentra el ingreso a los cargos de los órganos de la Administración Pública a través de concurso público. Tal situación ha causado en los Tribunales de la República varios problemas de interpretación debido a la excesiva contratación por parte de la Administración Pública de empleados para cubrir cargos de carrera y no abriendo los concursos públicos para optar a las titularidades de los respectivos cargos, esto ha traído como consecuencia si se quiere, hasta una tercera categoría, a saber, de hiposuficientes; la de “Empleados Contratados al Servicio de la Administración Pública”, “persona que detenta un cargo de función pública” o simplemente “ prestador de servicios subordinado a la administración publica”.

Lo anterior ha suscitado una diatriba en entender si estos ciudadanos gozan de la estabilidad prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, obviamente la respuesta es que no. Ahora bien, cabe preguntarse, ¿tienen estos ciudadanos estabilidad conforme a la norma del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo? ¿Tienen estos laborantes la estabilidad consagrada en la norma referida ut supra? ¿Estarían amparados estos ciudadanos por los Decretos de Inamovilidad proferidos por el Ejecutivo Nacional? Todas estas inquietudes se han presentado en los Tribunales de la República.

Hay quienes son de la tesis que ante tal disposición Constitucional, así como las referidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública dan por sentado que las personas que prestan así servicios nunca gozarían de la estabilidad prevista en la norma del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque de esa gozan en cierta medida los funcionarios públicos que ingresan a la Administración por un concurso público de oposición.

También nos encontramos con el tema del presupuesto y la afectación presupuestaria que requiere un prestador de servicio de la Administración Pública y todo lo que conlleva la situación.

Lo cierto es que incluso pudieran verse enfrentadas hasta varias normas de rango Constitucional, por una parte lo que es el ingreso a la Administración Pública mediante el concurso público de oposición y por otro lado, la garantía a la estabilidad en el empleo y a tener un salario digno y justo.

Con respecto a este tipo de personas que prestan sus servicios subordinados a la Administración Pública, comparte el Juzgador el criterio de la sentencia dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo en fecha catorce (14) de agosto de 2008, en el expediente Nº AP42-R-2007-000731, con ponencia del Dr. ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, expresó:

“(…) El artículo 146 de la Carta Magna establece que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, haciendo ciertas excepciones de manera puntual y, se reitera, de manera excepcional a lo que debe ser la regla, esto es, a la existencia de cargos de carrera administrativa dentro de los distintos órganos y niveles del Poder Público.

Igualmente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”.

Por su parte, para reafirmar más aún el sistema estatutario de la función pública venezolana, por lo cual, por interpretación a contrario, no admitiría laboralización alguna en sus aspectos fundamentales (ingreso, ascenso, evaluaciones, retiro, reingreso, régimen disciplinario), tenemos que el primer párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo precisa claramente que los funcionarios públicos se regirán por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.
De allí, que de conformidad con dicha norma de naturaleza laboral, es enfática la existencia de normas propias a la materia funcionarial, es decir, de una regulación estatutaria para los funcionarios públicos que sólo se remitirá a la Ley laboral en casos excepcionales, donde no se encuentre regulado algún supuesto en el estatuto correspondiente, pero cabe destacar, que nunca podría haber injerencia de las normas procesales en cuanto a materias específicas como las que se tratarán infra, esto es, ingreso y estabilidad de los funcionarios públicos.
Pero no sólo el impedimento de una regulación netamente laboral en materia de función pública se encuentra establecida en el mencionado artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino también emerge de la redacción del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.

En otras palabras, en lo que atañe directamente a nuestro país, de la lectura concordada de las precitadas normas, se puede llegar a la conclusión de que, sin lugar a dudas, nuestro sistema de función pública es un sistema mayormente cerrado, que no admite la injerencia del derecho laboral, sino que se inclina hacia un sistema fundamentalmente estatutario, donde se reconoce tanto el ingreso a través de un concurso público, como la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos para optar a cargos en la Administración Pública.

(…)

(… ) el Constituyente estableció los fundamentos sobre los cuales debe (no es una potestad discrecional del intérprete) descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Con ello, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, unos, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). De este modo, se deduce de la lectura de la Norma Fundamental que ésta no permite que todos los cargos que conforman la función pública sean de libre nombramiento y remoción, pues el Constituyente partió de la idea contraria: que sean de carrera y esto lo estableció como un principio general, como se demostrará de la lectura de la Exposición de Motivos de la Constitución “de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos”.

De hecho, consagra con meridiana claridad el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo que a continuación se transcribe:

(…)

De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional. De esa forma, si constitucionalmente se establece como regla general la carrera administrativa, entonces no se podría admitir negativa alguna a la misma, ello, por cuanto, no pasa desapercibida para esta Corte, así como tampoco para el Máximo Tribunal, una circunstancia en la cual ha incurrido históricamente la Administración Pública, y es la “de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia previamente citada, recaída en el caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras)

(…)

Pero aunado a la excesiva presencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción en la Administración Pública, tampoco debe dejar de observarse igualmente el alto índice de contratados en ésta, y lo más grave es que, en violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, este personal contratado se encuentra ejerciendo funciones de un cargo de carrera.

Ello, como ya se dijo, infringe tanto la Carta Magna, como las siguientes previsiones normativas contenidas en la Ley que rige la materia, la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone al efecto lo siguiente:

(…)

Es evidente entonces que, así como los cargos de libre nombramiento son excepcionales, pues la contratación de personal también lo es.

(…)

Se observa claramente que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que sólo se podrá proceder a la vía de la contratación en casos especiales y excepcionales, es decir, cuando se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado -lo cual no es el caso de un funcionario de carrera-. Además, la misma Ley prohíbe la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley, es decir, se está refiriendo precisamente a los cargos de carrera y a los de libre nombramiento y remoción.
Esto trae como consecuencia que, al estar este personal regido por las previsiones contractuales suscritas entre ellos ya la Administración, así como por la legislación laboral, se genere entonces una especie de laboralización de la función pública.

Asimismo, prohíbe el artículo 39 supra citado, que el contrato se constituya como una vía de ingreso a la Administración Pública, cuestión que se ha verificado históricamente en los organismos públicos, donde los contratados con el tiempo pasan a formar parte de las nóminas del personal fijo. (…)”

De modo que la referida sentencia toca algunos de estos aspectos y cabe acotarse que dentro de la Administración Pública se estaría generando una especie de discriminación con estos ciudadanos contratados y ocurre que habría que abrirles la oportunidad para que éstos concursen e ingresen efectivamente a la Administración Pública, pero como tal situación no es de todo clara cada quien se encuentra en la libertad de pensar lo que la conciencia le dicte y en beneficio de una sana y recta administración de justicia. Hay quienes piensan y concluyen fundamentadamente que estos ciudadanos contratados al servicio de la Administración Pública no gozan de la estabilidad consagrada en la norma del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que deberían ingresar conforme a un concurso público de oposición tal y como lo establece la norma del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela trascrito ut supra (en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública). Hay quienes piensan que dichos contratados si gozan de la estabilidad prevista en la legislación laboral y en particular este Juzgador comparte la referida tesis de que efectivamente tales contratados deben gozar de la estabilidad prevista en la norma del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que pueden ser despedidos conforme a las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, no removidos conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, el fuero es lo que diferencia al uno del otro. Debe señalarse que el contrato jamás (y eso resulta obvio) podrá constituirse en vehículo para el ingreso a la Administración Pública porque vale insistir, el ingreso a ella es por concurso público de oposición conforme lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entonces, el caso de los contratados al servicio de la Administración Pública, son personas contratadas para realizar una función pública que piensa el Juzgador deben tener la estabilidad consagrada en la legislación laboral. ASÍ SE DECIDE.

Quien decide es de la opinión que abrir los cargos a concursos transparentes idóneos y honestos garantizan la excelencia del empleado o funcionario público y a la postre un mejor servicio público, un Estado lleno de eficiencia y eficacia, pensamos esa fue la evidente intención de Constituyente que vemos con beneplácito en ciertos organismos en se ésta materializando a través de estos llamados a concursos.

Ahora bien tal como lo acabamos de indicar pensamos que las personas que prestan sus servicios a la administración publica de manera indeterminada gozan de la Estabilidad consagrada en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, empero, mientras no se hayan abierto los concursos públicos de oposición y debe darse preferencia cualitativa a la persona que viene prestando el servicio...”
(…)

Considera quien suscribe el fallo que en el caso sub iudice al producirse dos (02) o más prórrogas al contrato inicial, el contrato se quiso a tiempo indeterminado conforme a las disposiciones de la norma del artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo y en ese sentido, hay que garantizar la estabilidad en el puesto de trabajo del ciudadano accionante hasta que se abra el concurso y se vea que es lo que puede ocurrir en el concurso. Si lo aprueba, ingresará a la Administración Pública, si no lo aprueba, entonces habrá que dar por terminada la relación laboral, sin qué ello implique un despido injustiicado. ASÍ SE ESTABLECE.

No obstante lo anterior en sentencias recientes de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha tomado posición al respecto, específicamente la sentencia No. 325 de fecha treinta y uno (31) de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz (caso: Raúl Alejandro Yánez Acosta contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social) , que estableció lo siguiente:

“Como se observa, el Superior básicamente adujo, que los contratos están comprendidos dentro de los parámetros previstos en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, amén que no existe a los autos elementos que demuestren que quedó expresada la voluntad de las partes en forma inequívoca de vincularse solo con ocasión de una obra determinada, ni tampoco se constata que su contratación obedeció a una de las causales establecidas en el artículo 77 de Ley Orgánica del Trabajo.

El caso es que la Alzada obvió, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé expresamente que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados o contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. También señala el precitado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias a los cargos de carrera serán por concurso público.

Por otra parte, también obvió la Alzada, lo que señalan los artículos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales disponen:

Artículo 37: Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente ley.

Artículo 38: El régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

Artículo 39: En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública.”.

Así las cosas, la decisión del Superior, resulta contraria a tales normas, al permitir que a través de la celebración de un contrato y su addendum, la prestación del servicio se transforme en una vía para otorgarle permanencia al actor en la Administración Pública.

Cualquiera sean las funciones que el actor estuviere realizando, no es dable tal estabilidad cuando es un hecho cierto que éste no ha ingresado en la forma que la Ley lo prevé, y que la Constitución tutela.

En consecuencia, resulta procedente el presente recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de Alzada, que como antes se explicara, decidió con un criterio contrario a normas de carácter Constitucional y legal, generando consecuencias determinantes en la dispositiva del fallo, y por esta razón se anula el fallo recurrido.
(…)

El punto medular se ha centrado en discutir si el actor goza de estabilidad laboral, toda vez que, la relación de trabajado ha tenido lugar con ocasión a la celebración de un contrato y su addendum.

La anterior especificación de los hechos controvertidos, lleva a pensar que el punto medular en el presente caso, escapa de cualquier labor de valoración probatoria pues la resolución del caso pende de un punto de derecho y como tal debe ser resuelto por esta Sala.
(…)
Dado que el actor afirma que prestó servicios desempeñando el cargo de Coordinador de División, y que ambas partes son contestes en señalar que entre la demandada y el actor la prestación del servicio se debió a la celebración de un contrato de trabajo y su posterior addendum, es por ello que la presente solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos resulta improcedente, toda vez que tal estabilidad no le es dable por cuanto está claramente admitido que el ciudadano Raúl Alejandro Yánez Acosta no ingresó a la Administración Pública en la forma que la Constitución tutela (art.146) y que la Ley prevé (artículos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ut supra transcritos). Así se decide.”

En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social, mediante sentencia muy reciente, la No. 182 de fecha catorce (14) de marzo de 2012, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso: Víctor José Cortéz Mendoza contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud), reiteró el criterio establecido bajo los mismas consideraciones.

Quien suscribe si bien estima que le parece más justo lo que ha sostenido con anterioridad, que actualmente el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fue derogado, no existiendo la obligatoriedad de seguir una decisión de manera vinculante, no obstante los jueces de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, estamos en el deber de respetar y acoger los criterios emanados del Tribunal Supremo de Justicia para así mantener la uniformidad y defender la integridad de la jurisprudencia, por lo que al observar que la Sala de Casación Social viene ya perfilando sus criterio en estos casos, este Tribunal acoge lo antes expuesto. ASÍ SE ESTABLECE.-

Debe entonces concluirse que al no encuadrar el demandante dentro de la calificación de funcionario público es un contratado y ello no otorga al accionante la estabilidad prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque en modo alguno puede un contratado que no se desempeñaba como obrero sino como “Receptor Informador”, gozar de estabilidad, sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones que se deriven del contrato y la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En consideración a lo anterior resulta forzoso para quien decide declarar sin lugar la solicitud incoada. ASÍ SE DECIDE.
-VII-
DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: SIN LUGAR, la solicitud incoada por el ciudadano JESÚS ENRIQUE GÓMEZ CASTILLO, en contra de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA VIVIENDA Y HÁBITAT, por motivo de Estabilidad Laboral, Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos.

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena la notificación de la presente decisión a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

HERBERT CASTILLO URBANEJA
EL JUEZ
ORLANDO REINOSO YANEZ
EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 2:50 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO