Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 19 de julio de 2012 202° y 153° PARTE ACTORA: ROCCY ANDREINA RODRIGUEZ PACHECO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 16.087.839. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JEAN CARLOS VARGAS GANDICA, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el N° 122.203. PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL EUROBUILDING INTERNATIONAL, C.A., inscrita en el Registro Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, de fecha 5 de mayo de 1978, bajo el N° 67, Tomo 19-A Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NESTOR RAFAEL MARTINEZ GOMEZ, NAIROBYS LOPEZ Y ANGELMIRO GUTIERREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los N° 51.482, 50.000 y 68.525, respectivamente. MOTIVO: Calificación de Despido Reenganche y Pago de Salarios Caídos. EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-002044. Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de las partes – actora (tempestiva) y demandada (extemporánea por anticipada), respectivamente -, contra la decisión de fecha 13 de diciembre de 2011, dictado por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana Roccy Andreina Rodríguez Pacheco, contra la Sociedad Mercantil Eurobuilding International, C.A. Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 21/03/2012, siendo que la misma se llevó a cabo, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo a solicitud de partes en dos oportunidades, llegada la oportunidad de ley para dictar el dispositivo oral, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos: Mediante escrito libelar la parte actora adujo en líneas generales, que su representada comenzó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 14/03/2007, bajo la supervisión del ciudadano Bernardo Uribe, desempeñando el cargo de ayudante de azafata, en el departamento de alimentos y bebidas, en el cual devengó un salario mixto constituido por una parte fija y otra variable, compuesta por porcentaje de servicio de 3 puntos, comisiones del 10 % sobre las ventas, para lo cual su salario ascendía a la suma de Bs. 6.223,90, señal que cumplía una jornada laboral desde las 7:00 a.m, hasta las 5:00 p.m, de martes a domingo con el día lunes libre, alega que en fecha 19 de febrero de 2011, fue despedida sin haber incurrido en falta alguna de las previstas en la norma del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual acudió al órgano jurisdiccional a solicitar la calificación de del despido como injustificado, el reenganche y consecuente pago de salarios caídos. Por su parte la representación judicial de la demandada en la oportunidad de celebración de la audiencia preliminar, señaló que persistía en el despido, lo cual se corrobora del acta levantada en fecha 25/04/2011, donde se expresó que “…Hoy, (…) siendo las 10:00 am. día y hora fijado para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, comparecieron a la misma el abogado JEAN CARLOS VARGAS inscrito en el IPSA bajo el Nº 122.203 en su carácter de apoderado de la parte actora y la abogada NAIROVYS LOPEZ inscrita en el IPSA bajo el Nº 50.000 en su carácter de apoderada de la parte demandada, dándose así inicio a la audiencia. Dándose inicio a la audiencia seguidamente, la parte apoderada de la parte demandada manifiesta en este acto: “Persisto en el despido de la trabajadora, y a tal efecto consignó en este acto planilla de liquidación en la cual se señalan cada uno de los conceptos que se adeudan al trabajador y pongo a la vista cheque a nombre de la misma, por la suma de 26.707,97 bolívares a los fines de la persistencia….”. (Subrayado y negritas de esta Alzada). Ahora bien, en dicha acta el mencionado Tribunal ordenó dirigir oficio a la Oficina de Control de Consignaciones este Circuito Judicial del a los fines de la apertura de una cuenta de ahorros a favor de la parte actora por la cantidad de Bs. 26.707,97, prolongando la causa para el día 25 de mayo de 2012; en fecha 4 de Mayo de 2011, la demandada, consigna a los autos copia de la libreta de ahorros a nombre del trabajador, comprobante de deposito, oficio emitido por la Oficina de Control de Consignaciones. En fecha 25 de mayo de 2011, comparecieron las partes a la prolongación de la audiencia preliminar, manifestando el apoderado judicial de la parte actora que: “…Vista la persistencia en el despido manifiesto mi inconformidad con el pago consignado…”, ordenándose en ese acto agregar al expediente la planilla de liquidación que fuere utilizada por la demandada como instrumento contentivo de la persistencia en el despido, expresándose además que se fijaba la audiencia para el día 27/05/2011, conforme lo disponía la doctrina vigente para la fecha. En fecha 09/06/2011, las partes suspendieron la causa hasta el día 27 de junio de 2011. En fecha 27 de Junio de 2011, el apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito (debidamente circunstanciado) de inconformidad e impugnación, constante de quince (15) folios útiles, solicitando entre otras cosas se desestimara la persistencia por no ajustarse a derecho. Aperturada la audiencia en la fecha in comento, el Tribunal 35° de Sustanciación, Mediación y Ejecución “…deja constancia que, no obstante; que el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes, y que éstas comparecieron a la Audiencia el Tribunal visto la persistencia en el despido y visto igualmente la inconformidad de la parte actora ordena la remisión del expediente a los tribunales de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la sentencia N° 3284 de la sala Constitucional de fecha 31 de octubre de 2005 y su aclaratoria N° 937 de fecha 9 de mayo de 2006, en la oportunidad de ley…”; incorporando ahora sí al expediente el material probatorio traído por las partes en la primigenia audiencia preliminar, entre ellos la planilla de liquidación. Luego en fecha 15/07/2011, el Tribunal 15° de Primera Instancia de Juicio dio por recibido el presente expediente, de conformidad con los artículos 75 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 20/07/2011, el a quo se pronuncia sobre las pruebas promovidas. En fecha 22/07/2011, el a quo indica que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fija para el día 05/10/2011, la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio, fijando en esa misma fecha acto conciliatorio para el día 30/092011. En fecha 05/10/2011, se aperturo la audiencia de juicio, no obstante, como el trabajador compareció sin abogado que lo asistiera, se fijó para el día 19/10/2011, la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio. En fecha 19/10/2011, se dio inicio a la audiencia de juicio en la cual el a quo indica que al estar en un procedimiento de persistencia en el despido, se evacuaran las pruebas admitidas tanto de la parte actora como de la parte demandada, señalando que como la parte actora en la inconformidad promueve escrito de pruebas en 6 folios, con anexos en 36 folios útiles, se reciben de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que el precitado Tribunal, acto seguido, expresa que:“…visto que se refieren a la demostración de afirmaciones de hecho relativos a la inconformidad se considera prudente, solicitar a la parte demandada escrito pormenorizado y fundamentado de persistencia en el despido y asimismo las pruebas tendentes a demostrar sus afirmaciones de hecho...”. (subrayado y negritas de este Tribunal). En fecha 25/10/2011, el a quo procedió a admitir las pruebas consignadas por la parte actora. En fecha 01/12/201, la parte demandada, consigna, ahora sí, escrito de persistencia en el despido. En fecha 06/12/2011, tuvo lugar la audiencia de juicio declarándose: “…NO CONFORME, la persistencia en el despido realizado por la demandada, PARCIALMENTE CON LUGAR, la impugnación formulada por la parte actora, por motivo de “Persistencia en el Despido” , en consecuencia, se ordena a la demandada a la cancelación de los conceptos que se especificarán con detalle en las motivaciones del fallo escrito. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de cuantificar todos los conceptos, así como los intereses moratorios e indexación…”; en fecha 13/122011, se publicó el fallo, del cual apelaron ambas partes, tempestivamente. Por otra parte, vale indicar que en la audiencia oral celebrada por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora señaló, en líneas generales, su inconformidad en los montos presentados por la parte demandada, alega que la primera audiencia se celebró en fecha 11/10/2011, llevándose a cabo la continuación de la misma en fecha 06/12/2011, señala que en la primera audiencia oral en la exposición de la representación judicial de la parte demandada, la misma reconoció en tres oportunidades el salario indicado por la accionante en el escrito libelar, señala que se evidencia al folio 274 del expediente, en la parte motiva del la sentencia recurrida que la parte demandada no pudo pobrar el ultimo salario devengado por la accionante; alega que en la sentencia recurrida el a quo no señala un salario que se deba tomar en cuenta para la base de los salarios caídos que debieron ser calculados para el momento de la persistencia; alega que a pasar del reconocimiento del salario por parte de la accionada, la misma no se refleja en la parte motiva de la sentencia; siendo que tampoco se refleja para la base de calculo de utilidades, días de descanso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y demás conceptos explanados en la sentencia; aduce que el Juez de Instancia obvio condenar la parte del incremento del ultimo salario de la trabajadora para el calculo del concepto de indemnización por el despido injustificado; por otra parte señala que por error involuntario del a quo se condeno a solo doce días de salarios anuales por el concepto de utilidades cuando la cláusula 41 del convención colectiva debidamente promovida establece un monto total por utilidades de 120 días; alega que en relación a la prestación de antigüedad el a quo no la condeno al considerar que los misma no fue demandada; hace valer el escrito de inconformidad donde entre otras cosas solicitó se desestimara la persistencia por no ajustarse a derecho, finalmente solicita sea declarado con lugar el presente recurso. Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en líneas generales, señalo que su recurso de apelación versa en tres aspectos a saber: 1º que existe una desnaturalización del procedimiento de estabilidad laboral, en la cual su representada persistió en el despido como tal, consignando de ese modo lo que ha bien tuvieron en su oportunidad en relación a los salarios caídos, siendo que con la interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del articulo 190, ello ha producido todo este desorden procesal en la presente causa; alega que el a quo señaló que debe cancelarse las utilidades, bono vacacional y disfrute de vacaciones, condenando de ese modo conceptos y no montos, delegando de ese modo las funciones jurisdiccionales a un empleado, produciendo una indeterminación objetiva en ese sentido,;aduce que por otra parte que se condeno a su representada al pago de la diferencia del salario mínimo, asumiendo con esa aptitud principios fundamentales que rigen nuestro derecho como los son el principio de irretroactividad, el principio de seguridad jurídica y el principio de la confianza legitima, menciona sentencia Nº 1481, de fecha 29/10/209, proferida por la Sala de Casación social con ponencia del Dr. Perdomo, donde se indica que independientemente de lo que se haya acordado como salario básico de acuerdo al articulo 129, este no debe ser inferior al salario mínimo, he allí que solicita que esta decisión debe ser aplicada hacia el futuro; indica que la accionante ingreso en el año 2007, del mismo modo cita sentencia Nº 464, de fecha 24 de marzo de 2008, emanada de la Sala Constitucional, en la cual contempla que las decisiones deben ser hacia el futuro y no hacia el pasado, finalmente concluye que la persistencia esta dada conforme a la ley, donde se estimo un salario, se promovieron pruebas aduciendo que en el juicio de estabilidad no existe una contestación de demanda como tal, por todo lo anterior solicita sea verificada la sentencia recurrida. Pues bien, vista la forma como se produjeron los hechos en el presente asunto, corresponde a esta Alzada verificar primeramente si la persistencia en el despido realizada por parte de la empresa demandada, estuvo o no ajustada a derecho, y según el caso, ordenar o el reenganche y pagos de salarios caídos o por el contrario verificar si los conceptos y montos condenados están debidamente establecidos. Así se establece.- En este orden de ideas, necesario es señalar que lo relativo a la debida y/o correcta interposición de la persistencia en el despido, es un punto de derecho el cual no requiere el análisis de los elementos probatorios, salvo por lo que respecta al propio instrumento (planilla de liquidación) que sirvió de sustento a la demandada para hacer uso de dicha facultad. Así se establece.- Vale la pena traer a colación la Sala de Casación Social en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, donde se señaló que “…La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consiente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”. (…). El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”. “Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación”...”. Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”. Así mismo, respecto a los derechos laborales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recientemente señaló que: “…es importante señalar que (…) en juicios de naturaleza laboral en los que los derechos en conflicto por ser de talante socio-laboral gozan de un especial reconocimiento constitucional (…) ha implicado que en la jurisprudencia reciente de la Sala las prerrogativas procesales de la República estén siendo interpretadas de tal forma que no deriven en herramienta procesal para desmejorar las condiciones jurídicas del trabajador, considerado por la doctrina jurídica contemporánea como débil económico...”. Ahora bien , entrando en materia, vale señalar que a criterio de este Juzgador, la persistencia en el despido realizada por la demandada en fecha 25 de abril de 2011, es contraria a derecho, toda vez que fue presentada de forma incorrecta y de manera extemporánea por preclusividad, es decir, la planilla de liquidación consignada como instrumento que contiene la persistencia en el despido de fecha 25/04/2011, no llena los extremos de ley, y la jurisprudencia, para que pueda ser considerada como lo pretende la accionada, pues en la misma no se detallan de forma determinada, clara y precisa, las circunstancias de tiempo modo y lugar, por las cuales se establecen los conceptos y montos que la demandada, en su decir, adeuda al trabajador; vale señalar, que el Juez de Juicio para poder establecer los motivos que condujeron a los pagos a que hubiera lugar durante la prestación del servicio, suplió la carga procesal que correspondía exclusivamente a la demandada, y a la vez le reabrió un lapso procesal a la misma, toda vez que en la audiencia de juicio de fecha 19/10/2011, le solicitó que:“…visto que se refieren a la demostración de afirmaciones de hecho relativos a la inconformidad se considera prudente, solicitar a la parte demandada escrito pormenorizado y fundamentado de persistencia en el despido y asimismo las pruebas tendentes a demostrar sus afirmaciones de hecho...”, siendo que si bien la persistencia en el despido es una potestad que tiene el patrono, no obstante, dado el carácter de orden público que tienen las normas laborales, dicha potestad debe ser interpretada de forma restrictiva, por lo que, al ser una actividad compleja, su materialización implica el cumplimiento de las pautas necesarias, taxativas y concurrentes, tal como lo indicó este Tribunal en la sentencia de fecha 13/12/2010, expediente AP21-R-2010-1470, donde estableció que: “…Ahora bien, primeramente debe esta alzada señalar que en los casos de persistencia en el despido debe necesariamente la demandada pagar todos los conceptos laborales a los que el trabajador tenga derecho (pues de no hacerlo la persistencia esta mal realizada), además debe señalar los montos perfectamente calculados y en base a la situación real generada durante la relación laboral, consignando de forma determinada, clara y precisa los conceptos y montos que adeuda al trabajador, vale decir, debe detallar las circunstancias de tiempo modo que condujeron a los pagos a que haya lugar durante la prestación del servicio, situación que no fue cumplida en el caso de autos…”, circunstancias estas que de acuerdo con las actas procesales aconteció igualmente en el presente asunto, pues la demandada no cumplió correctamente con su carga procesal, siendo que dicho incumpliendo acarrea una sanción, cual es la de tenerse por no presentada (tal como se extrae de la inteligencia que se desprende de la sentencia Nº 1998, de fecha 22/07/2003, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), por lo que, en consecuencia queda admitido que el despido acaecido en fecha 19/02/2011, fue injustificado, debiéndose ordenar el reenganche de la ciudadana Roccy Andreina Rodríguez Pacheco a su puesto de trabajo, bajo las mismas condiciones en que se encontraba para el momento en que se produjo el despido y pago de los salarios caídos desde la notificación de la demandada (esto es 01/04/2011) hasta la fecha en que se produzca el efectivo reenganche, para lo cual se tomara el salario indicado en el escrito libelar de Bs. 6.223,90. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: ÚNICO: CONTRARIA A DERECHO la persistencia en el despido propuesta por la empresa demandada, en consecuencia queda admitido que la accionada despidió injustificadamente a la demandante, y por tanto, en tal sentido se ordena el reenganche de la ciudadana Roccy Andreina Rodríguez Pacheco a su puesto de trabajo, bajo las mismas condiciones en que se encontraba para el momento en que se produjo el despido, así como el pago de los salarios caídos, generados desde la fecha de notificación de la demandada hasta la fecha en que se produzca el efectivo reenganche de la trabajadora, con base a un salario de Bs. 6. 223,90 mensuales, que es el salario devengado para el momento del despido de acuerdo con el escrito libelar, debiendo acordarse igualmente, la exclusión de los días a que se contrae la sentencia Nº 508 de fecha 19/05/2005, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, todo ello, conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo, revocándose la sentencia recurrida. Así mismo, visto lo resuelto supra, se indica que la apelación de la parte demandada deviene en inoficiosa Se condena en costas a la parte demandada apelante en virtud de lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y, DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años: 202° y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. EL JUEZ WILLIAM GIMENEZ EL SECRETARIO; RONALD ARGUINZONES NOTA: En esta misma fecha y previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.- EL SECRETARIO WG/RA/rg. Exp. N°: AP21-R-2012-002044.