REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Octavo (8°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, dieciséis (16) de Julio de dos mil doce (2012) Años 202º y 153º N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2011-001978. En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 09/07/2012, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera: IDENTIFICACION DE LAS PARTES. PARTE ACTORA: ZULAIMA CAROLINA MEDINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.639.572. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: No constituyó representación alguna ante esta instancia. PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDOAR CARMELO PIZZA, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de enero de 2005, bajo el Nª 27, Tomo 3-ASgdo. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ALICIA DEL CARMEN MANZANILLA, abogada en ejercicio inscrita en el IPSA bajo el N° 110.590. MOTIVO: Apelación de la parte demandada en contra de la sentencia dictada en fecha 23/11/2011 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción del Trabajo. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA La representación judicial de la ciudadana ZULAIMA CAROLINA MEDINA, aduce en su escrito libelar que ingresó a trabajar en la empresa DISTRIBUIDORA CARMELO PIZZA, C.A. en fecha 04/08/2008, prestando servicios personales desempeñando el cargo de cajera, devengando un salario mensual de Bs. 1.225,00, hasta el día 01/06/2010, fecha en la cual fue despedida injustificadamente. Señala que durante la vigencia de la relación laboral, cumplió una jornada de lunes a domingo con un día libre a la semana de 10:00 a.m. a 10:00 p.m., negándose la empresa al pago de los beneficios que a continuación se señalan: Prestación de antigüedad Bs. 7.583,69 Prestación de antigüedad adicional Bs. 172,44 Utilidades Bs. 6.314,79 Vacaciones, Bono Vacacional y Feriados Bs. 2.318,84 Bono Vacacional 2008/2009 Bs. 1.120.58 Bono Nocturno Bs. 6.332,40 Días Libres Bs. 3.023,50 Domingos Bs. 4.535,25 Horas Extras Bs. 13.260,20 Artículo 125 por antigüedad Bs. 5.173,24 Artículo 125 por preaviso Bs. 5.173,24 Utilidades Bs. 6.314,79 Total reclamado Bs. 55.111,82 Así mismo reclama los intereses de mora e indexación monetaria. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: Por su parte, la representación judicial de la empresa accionada, admitió la prestación del servicios, el oficio desempeñado, así como también la fecha de inició, el 04/08/2008 como la fecha de finalización, el 01/06/2010, fecha en la cual, la empresa accionada asegura que fue despedida justificadamente. Aduce que interpuso ante la Inspectoría del Trabajo un procedimiento de calificación de falta, de igual forma la extrabajadora instauró un procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, del cual trajo como consecuencia una multa para la empresa. De otra parte, señala que la accionante acudió ante los Tribunales laborales y presentó una calificación de despido de la cual no se ha impulsado hasta la presente fecha. Igualmente niega que se le adeuden a la accionante, la totalidad demandada en el escrito libelar, la cual asciende a un monto de Bs. 55.111,82. Niega que se le adeude la cantidad de Bs. 7.583,69, por concepto de antigüedad, no obstante ello, reconoce que se le deben por ese concepto la cantidad de Bs. 7.055,50. Niega que por concepto de días adicionales de antigüedad correspondiente al año 2010, se le adeuden la cantidad de Bs. 172,44. Niega que se le adeude la cantidad de Bs. 103,65 por concepto de intereses acumulados, ya que el monto a pagar es por la cantidad de Bs. 811,92. Asimismo, señala en lo que respecta a la bono vacacional del año 2008-2009, niega que se le adeude la cantidad de Bs. 475,36, reconociendo que por dicho concepto se le adeuda la cantidad de Bs. 257,00, niega que su representada deba a la trabajadora por concepto de bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. 645,22, reconociendo que por dicho concepto se le adeuda a la accionante la cantidad de Bs. 633,11. En lo que respecta a las utilidades correspondientes al año 2009, la representación judicial de la parte demandada, niega que se le deba monto alguno ya que fueron canceladas. En cuanto a la utilidad fraccionada niega que se le adeuden la cantidad de Bs. 2.332,92, ya que se reconoce que le corresponde por ese concepto la cantidad de Bs 321,67, en virtud que la trabajadora laboró solo 4 meses. Niega que se le deba monto alguno por vacaciones no disfrutadas correspondientes al periodo 2008-2009, ya que los mismos fueron cancelados. Por otra parte niega que por concepto de vacaciones fraccionadas correspondiente al periodo 2009-2010, se le adeuden el monto de Bs 1.300,62 ya que se reconoce que por ese concepto se le debe la cantidad de Bs. 1.322,22. En lo que respecta a los domingos reclamados niega que se le adeude monto alguno, en virtud que los mismos fueron debidamente cancelados, tal y como constan de los recibos de pagos presentados por la accionante y reconocidos por esta representación. Igualmente niega que se le adeuden a la extrabajadora la cantidad de Bs. 3.023,50 por concepto de días libres comprendido desde los años 2008, 2009 y 2010, en virtud que los mismos fueron debidamente cancelados, tal y como constan de los recibos de pagos presentados por la accionante y reconocidos por esta representación. Asimismo niega que se le adeuden a la extrabajadora la cantidad de Bs. 6.332,40 por concepto de Bono Nocturno y la cantidad de Bs. Bs. 13.260,20 por horas extras, comprendidos desde los años 2008, 2009 y 2010, en virtud que los mismos fueron debidamente cancelados, tal y como constan de los recibos de pagos presentados por la accionante y reconocidos por esta representación. Finalmente niega que por indemnización correspondiente al preaviso se le adeuden la cantidad de Bs. 5.173,24 y por la indemnización del artículo 125 de la LOT. La cantidad de Bs. 5.173,24, en cuanto al preaviso reconoce que se le deben la cantidad de Bs 4.761,97 y en lo que respecta a la indemnización del 125 no la reconoce ya que la trabajadora no fue despedida injustificadamente. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN: La parte demandada señala como fundamento de apelación en contra de la sentencia dictada en fecha 23/11/2011 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción del Trabajo, su inconformidad en la condenatoria de la sentencia recurrida, solo en lo concerniente al despido injustificado; en tal sentido, alegó falta de motivación en la sentencia recurrida, toda vez que señala que el juez a quo, no valoró las pruebas, específicamente las que rielan a los folios 42, 52 y 53 del expediente, contentivo de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos; la cursante al folio 53, contentivo de calificación de falta; asimismo señala que el juez de instancia no tomó en consideración, la testimonial del ciudadano José Eleazar Rojas, así como tampoco valoró la prueba de informe proveniente de la Inspectoría del Trabajo, en la cual señala que la actora abandonó el procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos. Finalmente insistió en que, a su decir, de los autos no se evidencia que la trabajadora haya sido despedida injustificadamente. DE LA CONTROVERSIA En el presente caso, la controversia estriba en determinar si el despido del cual fue objeto la actora, se produjo con o sin justa causa y por consiguiente precisar los conceptos y montos que le correspondan por prestaciones sociales, habida cuenta de la prestación de servicios dada por la actora a la demandada. En tal sentido, visto lo alegado por las partes, queda establecido como distribución de la carga probatoria, que la parte accionada le corresponde la obligación de demostrar que el despido lo realizó de manera justificada y de acuerdo a las causales contempladas en la LOT; para ello pasa este despacho al análisis de lo acervo probatorio aportados por las partes en la oportunidad legal pertinente. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA De las Documentales: Marcadas de la “A1” a la “A6” cursantes a los folios 38 al 40 del presente expediente, contentivo de originales de recibos de pago, de los mismos se evidencia la asignación salarial devengada, así como también el pago de domingos y feriados y bono nocturno correspondiente. Marcado “B” inserto al folios folio 41 al de la pieza principal de la presente causa, contentiva de copia simple del acta de constatación de medida cautelar emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, de la misma se evidencia que la demandada no acato el reenganche de la ciudadana Zulaima Medina, quien alega ser delegada del comité de seguridad, y gozar de fuero sindical, por tal condición. En relación a las pruebas precedentes, las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A., por cuanto no fueron desconocidos por la parte a la cual le fueron opuestas. Así se establece. Marcada “C”¸ cursante al folio 42 del presente expediente, contentiva de original de comunicación de fecha 01/06/2010, de la misma se evidencia los motivos de la terminación de la relación de trabajo. De la Prueba de Exhibición: La parte actora solicitó a la empresa accionada, la exhibición de los recibos de pago, los cuales fueron exhibidos en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte demandada constantes de treinta (30) folio útiles, los cuales constan desde el folio 166 al folio 195, ambos inclusive. Asimismo de los referidos recibos, se desprende las asignaciones salariales devengadas, así como también el pago de domingos, feriados, bono nocturno y horas extras correspondiente a la accionante. En relación a la precedente prueba la misma será valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece. De la prueba de Informe: La parte accionante, solicitó información a la Inspectoría del Trabajo, sin embargo, las resultas correspondientes no constan en autos, en tal sentido, esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece. DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Cursante al folio 47 presente expediente, contentivo de interposición del procedimiento de calificación de despido, ante la Inspectoría del Trabajo, de la misma se desprende que el 07/06/2010, la representante de la empresa accionada, solicita ante la inspectoría de Trabajo, que sea calificado el despido efectuado en la persona de la ciudadana Zulaima carolina Medina, basado en la causal del despido contemplado literal c) y literal i) del artículo 102, de la derogada LOT., toda vez que la trabajadora posee inamovilidad de conformidad con el Decreto Presidencial. Asimismo se evidencia de la referida solicitud, que la empresa accionada, solicita que la trabajadora, sea notificada en su domicilio, por cuanto ya no se encuentra en al empresa. Cursante al folio 48 del presente expediente, contentivo de original cartel de notificación de fecha 14/06/2010, en el cual se evidencia que la trabajadora, Zulaima Carolina Medina inició un procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos en contra de la empresa accionada. En relación a la precedente prueba, la misma será valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece. Cursante a los folios 49 y 50 del presente expediente, contentivo de sendos originales de comprobante de egreso correspondiente a préstamos de fecha 19/01/2010, de los cuales se evidencia, que la empresa accionada otorgó a la actora, la cantidad de Bs. 2000,00 en calidad de préstamo personal y sin intereses. Cursante a los folios 52 al 53 del presente expediente, contentivo de copia simple carátula y escrito de solicitud del asunto Nº AP21-L-2010-002896, correspondiente al procedimiento de estabilidad, de la misma se evidencia que la actora devengaba un salario mensual de Bs. 4.000,00. Asimismo de la carátula de dicho asunto se evidencia como fecha de entrada, el 04/06/2010. Cursante a los folios 54 al 55 del presente expediente, contentivo de copia simple de recibos de pago de vacaciones correspondientes al periodo 2008/2009, de la misma se evidencia el pago de la cantidad de Bs. 879,00, correspondientes a 25 días de vacaciones, los cuales fueron pagados por la empresa a la actora por concepto de vacaciones correspondiente al año 2008/2009, igualmente se evidencia el salario devengado por ésta. Cursante a los folios 60 al 68 del presente expediente, contentivo de original de recibos de pagos correspondientes a utilidades, vacaciones, del mismo se evidencia el pago por utilidades correspondiente a los años 2008 y 2009. En relación a las precedentes pruebas, las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A., por cuanto no fueron desconocidas por la parte a la cual le fuera opuesta. Así se establece. Cursante al folios folio 41 al de la pieza principal de la presente causa, contentiva de copia simple del acta de constatación medida cautelar emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, de la misma se evidencia que la demandada no acato el reenganche de la ciudadana Zulaima Medina. En relación a la precedente prueba, la misma fue valorada previamente por la parte accionante, en consecuencia se ratifica su valoración. Así se establece. Cursantes a los folios 56 al 57, del presente expediente, contentivo de copia simple del acta levantada en fecha 30 de mayo de 2010. Cursante a los folios 58 y 59 del presente expediente, contentivo de originales de recibos de pago por regalos navideños, de fecha 05/12/2008. En relación a la prueba precedente, esta juzgadora observa que la misma no está suscrita por la parte a la cual le fuera opuesta, en consecuencia, la desestima por cuanto no le es oponible al demandante. Así se establece. De la Prueba de Informe: La parte accionada solicitó informe dirigidos a la Inspectoría del Trabajo en el este del Área Metropolitana de Caracas, cuyas resultas no constan a los autos, razón por la cual no hay materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece. De la Prueba Testimonial: La parte demandada, promovió la testimonial del ciudadano José Eleazar Rojas, quien indicó la ubicación de la empresa accionada, la cual se encuentra domiciliada en el Centro Perú, en la parte baja. Asimismo señaló que tiene 5 años en la empresa, que tiene el cargo de gerente cargo de supervisor de cierre, igualmente el testigo, señaló que le solicitó a la actora lo obtenido en las ventas, que no recuerda la hora que fue despedida la ciudadana actora, que se presentó una discusión entre los socios y que la Sra. Zuleima le entregó las ventas realizadas al socio minoritario. Asimismo el referido testigo manifestó no tener interés en las resultas del caso, lo que quiere es que se resuelva, que la empresa en donde trabaja se denomina Distribuidora Carmelo Pizza, que la ciudadana accionante no fue despedida, que la accionante tenia una hora de almuerzo, una hora para la cena, dos horas de descanso, un día libre era rotativo. Este Juzgado de la deposición del testigo no le confiere valor probatorio, toda vez que dicha testimonial es contradictoria. Así establece. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Estando dentro del lapso para decidir, y en virtud del fundamento señalado por al parte demandada recurrente, esta juzgadora realiza las siguientes: consideraciones: De la Estabilidad: Los juicios de estabilidad laboral fueron concebidos para garantizar permanencia y continuidad en las relaciones de trabajo. Están vinculados al propósito de mantener en términos relativos, los niveles de ocupación de la mano de obra activa y al logro de la capacitación y la eficiencia. Su objetivo primordial no es el pago de las prestaciones sociales, el cual en todo caso tendría que cumplirse; es mantener a los trabajadores en sus puestos de trabajo habida cuenta que se garantiza la estabilidad, no rotación de empleados de una empresa a otra, y los despidos no justificados. Así pues, bien interpreta al respecto el Juez a quo sobre el amparo al empleo; el por qué de las disposiciones atinentes a los mencionados juicios, al asentar en su fallo apelado que tienen “… como objetivo único el conocimiento por el órgano jurisdiccional competente de la solicitud de calificación de despido del o de los trabajadores despedidos, en aras de su reenganche y el consiguiente pago de los salarios caídos.” De esta manera, se garantiza el empleo, y sirve el monto de las prestaciones sólo como referencia para determinar, precisamente, la sanción o penalidad correspondiente; instrumento disuasivo del acto de despido. Ante el cese intempestivo e injustificado de la relación laboral por el patrono, el trabajador exige su reenganche y el pago de los salarios caídos, lo cual procede y debe ejecutarse en forma normal, como si el vínculo nunca hubiera sido interrumpido. No obstante la misma ley, es jurisprudencia reiterada y así ha sido señalado por la doctrina, que se exceptúan de los juicios de estabilidad laboral, los siguientes casos: Por fuero maternal; Fuero sindical; Suspensión laboral y, la inamovilidad laboral decretada por el Ejecutivo Nacional. En tal sentido, el Dr. García Vara en su obra titulada “Procedimiento laboral en Venezuela” señala: “(…La competencia viene dada a los Tribunales Tribunal es de Trabajo son competentes para sustanciar y decidir -Las solicitudes de calificación de despido o de reenganche, formuladas con base a la estabilidad laboral consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el la legislación laboral.- Como excepción tenemos el casi de la mujer embarazada, los trabajadores con fuero sindical, los trabajadores que tengan suspendida la relación de trabajo, discutiendo contrato colectivos o apoyando constitución de los sindicatos. Adicionalmente a estos supuestos de inamovilidad que requieren la calificación de despido por ante el respectivo órgano administrativo, se agrega el caso de inamovilidad laboral cuando la misma es decretada por el Ejecutivo Nacional”. Así las cosas, la figura de la “estabilidad” en el ámbito del derecho laboral, representa una de las garantías creadas en favor del trabajador para atender específicamente los casos de privación injustificada del empleo o despido injustificado. Desde el punto de vista doctrinal esta figura es entendida como “(…) la institución jurídico-laboral que protege a los trabajadores contra los despidos sin justa causa, garantizando la permanencia y continuidad en las labores, siempre que no medie una causa que permita legalmente su finalización” (Cfr. García Vara, Juan, “Estabilidad Laboral en Venezuela”, Editorial Pierre Tapia, Segunda Edición, 1996, pp. 29-30). Conforme al ordenamiento constitucional vigente, la estabilidad en la relación de trabajo, como noción general, es una garantía reconocida por el constituyente de 1999 en favor del trabajador con el propósito de impedir el ejercicio arbitrario del “derecho” que tiene el empleador de dar por concluida la misma, sin que medie causa establecida en la ley que así lo justifique. Dicho concepto se asocia a la nota de durabilidad o permanencia del trabajador en su empleo y constituye un atributo del derecho al trabajo -y del deber de trabajar- que establece el artículo 87 del Texto Constitucional. En la ley sustantiva derogada, contemplaba el concepto de la estabilidad laboral el cual podía ser relativo o absoluto, dependiendo de la intensidad de la protección dada al nexo laboral. Tales manifestaciones de esta garantía ya han sido analizadas por esta Sala en sentencia N° 1.185 del 17 de junio de 2004 (caso: Alí Rodríguez Araque y otro), efectuando para ello, las siguientes distinciones: “(…) la noción estabilidad absoluta y relativa utilizada por la doctrina y parte de la jurisprudencia patria, ha sido constantemente empleada para demarcar el grado de protección que tienen (sic) el trabajador dentro de la relación de trabajo, y la posibilidad del patrono para rescindir el vínculo existente entre ambos. Con base en el manejo de estos términos, se distinguió que el despido -de mediar justa causa- debía sujetarse bajo distintos parámetros dependiendo del fuero o del régimen regular que invista al trabajador. De allí que, en los casos determinados bajo la ‘estabilidad absoluta’, catalogada por algunos como ‘causales de inamovilidad’ el patrono debe apegarse a un procedimiento administrativo previo ante un funcionario calificado con competencia en materia del trabajo para que éste califique el despido so pena de que sea ordenado su reenganche. Tales supuestos pueden ocurrir cuando medie a favor del trabajador alguno de los supuestos contentivos de los fueros especiales. Mientras que, en los casos de ‘estabilidad relativa’, el trabajador no se encuentra amparado bajo elementos derivados de circunstancias excepcionales o accidentales que le den protección, siendo en ese caso que, el patrono bajo justa causa de conformidad con la ley, rescinde la relación de trabajo, quedando bajo la diligencia del trabajador actuar ante el juez laboral para que se determine si efectivamente procedía el despido, siendo un medio expedito de revisión de la culminación del contrato de trabajo…”. De acuerdo con el criterio jurisprudencial transcrito supra, la “estabilidad absoluta o propia”, está concebida como una protección temporal de permanencia del trabajador en su empleo por circunstancias especiales o excepcionales que origina, en su favor, el derecho a no ser despedido del trabajo sino por las causales establecidas en la ley y con la autorización previa del Inspector del Trabajo, mientras que la “estabilidad relativa o impropia”, esta ideada como un sistema de protección básico, similar al de la estabilidad absoluta aplicable a la generalidad de los trabajadores, el cual se diferencia en que la obligación del patrono de reenganchar al trabajador es de carácter facultativo; por lo tanto, al momento de ordenarse la reincorporación y pago de salarios caídos de un trabajador despedido de manera injustificada, el patrono puede liberarse de dicha carga resarciendo pecuniariamente el daño generado, a través del pago de una indemnización por el despido. La noción de estabilidad absoluta se consolida como una modalidad del régimen de permanencia en el trabajo que autoriza la ley en supuestos que requieren de una tutela especial y, por tanto, en ausencia de norma expresa que confiera dicho alcance, la regla aplicable para garantizar la persistencia en el puesto de trabajo será la que orienta a la estabilidad relativa; en consecuencia, la regla general en las relaciones laborales es que los trabajadores gozan de una estabilidad relativa y la excepción es que disfrutan de estabilidad absoluta. La garantía de estabilidad laboral se inserta en el artículo 93 del Capítulo V, signado “De los Derechos Sociales y de las Familias”, del Título III, “De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes” del Texto Constitucional vigente. Dicha norma se articula con aquellas que establecen las reglas objetivas y los principios rectores a los que debe atender el legislador para regular el trabajo como hecho social y como bien jurídico que tiene un régimen de protección especial por parte del Estado Venezolano, postulados en los artículos 87 (derecho y deber de trabajar), 88 (derecho al trabajo e igualdad), 89 (protección al trabajo), 90 (jornada de trabajo), 91 (derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados), 92 (derecho a un salario suficiente), 94 (responsabilidad de los patronos y contratistas), 95 (derecho a la sindicalización), 96 (derecho a la negociación colectiva) y 97 (derecho a la huelga) CRBV. En efecto, el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza expresamente la estabilidad laboral en los siguientes términos: “Artículo 93. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”. De acuerdo al contenido de la norma in comento, el constituyente impone en cabeza del legislador la obligación de garantizar la estabilidad en el trabajo y, en tal sentido, deberá limitar toda forma de despido no justificado. Visto ello desde un enfoque gramatical, el uso de la preposición “en”, vincula la noción a un instituto de proyección más amplia, del cual forma parte: el derecho al trabajo como hecho social y como derecho subjetivo de especial protección por parte del Estado, lo que torna a la estabilidad como un elemento creado con el propósito de reforzar la eficacia de ese derecho, esto es, una garantía objetiva del derecho al trabajo. Desde una perspectiva material del contenido de ese derecho, esta Sala, en su sentencia N° 3.029 del 4 de noviembre de 2003 (caso: José Eduardo Guzmán Alemán), ha precisado respecto del artículo 87 constitucional que consagra el derecho-deber del trabajo, lo siguiente: “…El precepto constitucional transcrito contempla al trabajo en su doble dimensión de deber y derecho, el cual, está referido a la realización y promoción de la persona en el desempeño de una actividad efectiva, por lo que éste es inherente a la persona humana, sin embargo, su ejercicio no se agota en la libertad de trabajar, ya que su configuración constitucional también presenta un aspecto colectivo que implica un mandato a los Poderes Públicos para que diseñen y ejecuten políticas destinadas a procurar la plena ocupación de la población. Así, el derecho al trabajo, en su dimensión colectiva, constituye un bien jurídico inescindible de todas las personas que habitan o residen en el territorio de la República, que puede verse afectado en la medida en que los hechos denunciados como lesivos impidan el desarrollo de las condiciones necesarias y suficientes para el logro del fomento del empleo, en los términos establecidos en el artículo 87 de la Constitución…”. Una de las formas de asegurar la efectividad de ese derecho social, consiste en dotarlo de continuidad o permanencia en su ejercicio y, en tal sentido, se impone al legislador adoptar “lo conducente para limitar toda forma de despido injustificado” (ex artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en la medida que se entiende que toda forma de despido no justificado perturba el ejercicio efectivo del derecho al trabajo. Ello permite asegurar que este mandato constituye una cobertura de protección a ese derecho o, dicho en otros términos, una garantía de su ejercicio. La estabilidad laboral como garantía del derecho al trabajo no constituye una actividad exclusiva del legislador, ya que vista la doble dimensión (deber y derecho) que envuelve la noción del trabajo, ello se traduce -tal como se indicó supra- en un mandato directo a todos los Poderes Públicos para que diseñen políticas públicas tendientes a efectuar una protección integral del mismo y es precisamente en atención a ello que el Ejecutivo Nacional, como representante del Poder Ejecutivo, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 236, cardinales 11 y 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 80 y 91 eiusdem, 2, 13, 22 y 172 de la Ley Orgánica del Trabajo, 84 letra c) y 95 de su Reglamento diseñó un sistema especial de protección para ciertos y determinados trabajadores, tanto del sector público como del privado en aras de salvaguardar su derecho al trabajo, lo cual logró materializar a través de la figura del Decreto de “inamovilidad laboral especial”. El tal sentido, en virtud de la figura del Decreto presidencial, establecía un sistema de protección que impedía o limitaba al patrono para poder despedir, desmejorar, o trasladar sin justa causa, calificada previamente por el Inspector del Trabajo de la jurisdicción, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 453 de la lot derogada. En caso de incumplimiento, ello daría derecho al trabajador afectado a solicitar su reenganche. Se encontraban exceptuados de la aplicación de esa inamovilidad laboral especial, los trabajadores que ejercían cargos de dirección, los que tuviesen menos de tres (3) meses al servicio de un patrono, los que desempeñaban cargos de confianza y los que devengaban un salario básico mensual superior a un límite que se hallaba determinado en dicho instrumento, el cual representaba un monto superior a tres (3) salarios mínimos mensuales. Así las cosas, con el Decreto de inamovilidad laboral especial se ha impedido al patrono despedir, desmejorar o trasladar, sin justa causa calificada previamente por el Inspector del Trabajo de la jurisdicción, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, a ningún trabajador que devengue menos de tres (3) salarios mínimos mensuales, quedando exceptuados de este régimen especial de protección los trabajadores que ejerzan cargos de dirección, que tengan menos de tres (3) meses al servicio de un patrono, que desempeñen cargos de confianza y los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales. Ahora bien, en el caso de marras, observa quien decide que la parte demandada recurrente manifiesta conformidad en la sentencia recurrida en cuanto a los conceptos condenados, con excepción, de la condenatoria de la indemnización por despido injustificado contemplada en el Artículo 125 de la LOT. De igual forma, acepta el salario alegado por la accionante, es decir, la cantidad de Bs. 1.225,00, igualmente reconoce el carácter de inamovilidad laboral de la misma, toda vez que solicitó ante al inspectoría de Trabajo, la calificación del despido en virtud de los literales c) e i) del artículo 102 de la derogada LOT, a los efectos de iniciar el procedimiento de calificación de falta, el cual la derogada ley, lo contempla en el artículo 453 de la LOT., lo cual consta en documental que riela al folio 74 del presente expediente. Ahora bien, el artículo 453 de la derogada LOT, señalaba lo siguiente: Artículo 453. Cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical, o trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, solicitará la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el sindicato, en escrito que determine el nombre y domicilio del solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador a quien se pretende despedir, trasladar o desmejorar, y las causas que se invoquen para ello. El Inspector citará al trabajador para que comparezca a una hora determinada del segundo día hábil después de su citación para que dé contestación a la solicitud de despido, y en ese acto oirá las razones y alegatos que haga el trabajador o su representante y exhortará a las partes a la conciliación. Si el trabajador o el patrono no comparecen a la hora fijada se les concederá una hora de espera. La no comparecencia del patrono al acto de la contestación se entenderá como desistimiento de la solicitud de despido, a menos que justifique el motivo de fuerza mayor que haya impedido su asistencia…” En tal sentido, la ley es muy clara al señalar en caso de que el patrono “pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical” , es decir, no se ha materializado el despido, sino, el patrono solo considera que el trabajador, ha incurrido en faltas graves lo cuales pudieran ocasionar el despido, sin embargo, es el inspector del trabajo, quien deberá calificar las faltas. Ahora bien, se observa en autos que la parte demandada solicitó al inspector, lo que ella llamó erradamente, calificación del despido, lo cual no es más que el antiguo procedimiento de calificación de faltas, contemplado en el artículo 453 de la derogada LOT, ésta solicitud la realizó el día 07/06/2010 y el despido ocurrió el día 01/06/2010, obviamente, la empresa accionada, procedió a despedir a la trabajadora que gozaba de inamovilidad absoluta, antes que la Inspectoría del Trabajo, la autorizara o se pronunciara sobre si la trabajadora cometió o no la falta, y en consecuencia proceder al despido. Es por ello, que quien decide declara que el despido se realizó de manera injustificada. Así se decide. Decidido como fuere la apelación, y en fundamento al principio de cuantum apelatio cuantum devolutio, así como al principio de la unidad de la sentencia, esta juzgadora pasa de seguidas a transcribir los puntos de la sentencia los cuales no fueron apelados por ninguna de las dos partes, sin hacer pronunciamiento alguno al respecto; en tal sentido se considera cosa juzgada. Así se establece. De un análisis en conjunto a los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio y tomando en consideración que la parte demandada reconoce que le adeuda el pago de los conceptos de Prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, y sus respectivas fracciones, así como el pago de los intereses correspondientes, negando por otra parte el pago de horas extras, bono nocturno, domingos y días libres, evidenciando quien decide que de los recibos se observa el pago de los mismos, específicamente los cursantes a los folios 38 al 40 y de los recibos exhibidos por la demandada en la celebración de la audiencia de juicio cursantes desde el folio 166 al folio 195 todos de la pieza principal de la presente causa, razón por lo cual este Juzgador evidencia, que fueron cancelados dichos conceptos en su oportunidad correspondiente, declarándolos improcedentes. Así establece. En relación a las horas extras trabajadas no canceladas año 2008, 2009 y 2010, así como el pago de horas extras nocturnas, la parte actora aduce que cumplió una jornada de trabajo de lunes a domingo con un día libre a la semana en un horario de 10:00 a. m a 10:00 p. m. Por su parte la parte demandada no señalo en su escrito de contestación el horario por la accionante. Para decidir este punto este Juzgador lo hace bajo las siguientes consideraciones: Al respecto este Tribunal considera preciso referir sentencia número 1662, de fecha 14 de diciembre de 2010 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Serenos Responsables, C.A (SERECA) que estableció en un caso similar lo siguiente: “Consecuente con lo precedentemente expuesto, se observa que en el caso de marras, el sentenciador de alzada no se ajustó al criterio sostenido sobre la carga probatoria, pues a pesar de que lo pretendido por el actor fueron conceptos en excedentes a los legales, como son horas extras, no obstante, colocó en cabeza del demandado la obligación de demostrar el por qué dichos conceptos no procedían, sin percatarse que el querellado en la oportunidad de la litis contestación -contrariamente a lo aducido por la recurrida- fundamentó su defensa en el hecho de que las partes se encontraban en la obligación de atenerse a lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, a la jornada laboral para los trabajadores de vigilancia de once (11) horas más una (1) hora de descanso, por lo que correspondía en este caso al actor probar los hechos sobre los cuales fundamentó su pretensión, o lo que es lo mismo, demostrar que laboró en una jornada superior a la convenida según lo dispuesto en el artículo 198 eiusdem, para así efectivamente comprobar que era acreedor de las horas extras trabajadas.” Analizados los medios probatorios y en concordancia con el criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, considera quién decide que las horas extras y los días de descanso laborados en exceso a los causados y pagados por la parte demandada, según quedó demostrado de los recibos de pago, debiendo por el actor probar el exceso, y como quiera que en el presente caso, no se logró demostrar dicho exceso, no prosperan las horas extras, bono nocturno y días de descanso. Así se establece. Resueltos todos los puntos controvertidos en el presente asunto, este Tribunal pasa a establecer los conceptos que le corresponden en derecho al actor producto de la relación de trabajo que lo vinculó con la demandada, tomando en consideración un tiempo de servicios comprendido comprendida entre el día 04/08/2008 al 01/06/2010, es decir, de 1 años, 10 meses y 28 días con un último salario de Bs. 1.225,00 equivalente a un salario diario de Bs.40,84, así como el motivo de terminación de la relación laboral por retiro justificado, en lo siguientes términos: 1) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 95 días, de acuerdo con lo previsto en el primer párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del, Trabajo, a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente, dicho concepto se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, cuya realización se ordena a tal efecto, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, debiendo aplicar el salario mensual integral que percibió el trabajador en cada mes, que incluye la parte fija y la incidencia de los días de descanso semanal previa inclusión de la alícuota de bono vacacional y de utilidades, así como la alícuota de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual, asimismo, se condena a la parte demandada el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los efectos de la determinación del salario el experto tomará en cuenta los recibos de pago consignados en el expediente, específicamente en los folios 38 al 40 y del 166 al 195 de la pieza principal de la presente causa. 2) Vacaciones, el pago equivalente a 11,25 días correspondientes a la fracción del año 2010, de acuerdo con los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales deberán ser calculados tomando como base de cálculo el salario promedio devengado durante el último año, incluyendo parte fija y la incidencia de éstas en los días de descanso y feriados, el cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo, cuya realización se ordena a tal efecto. En virtud que se demostró el pago correspondiente a los periodos vacacionales de los años 2008 y 2009 los cuales cursan en los folios 54, 55 y 64, todos de la pieza principal de la presente causa.- 3) Bono vacacional, el pago equivalente a 6 días correspondientes a la fracción del año 2010, de acuerdo con los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales deberán ser calculados tomando como base de cálculo el salario promedio devengado durante el último año, incluyendo parte fija y la incidencia de éstas en los días de descanso y feriados, el cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo, cuya realización se ordena a tal efecto. En virtud que se demostró el pago correspondiente a los periodos vacacionales de los años 2008 y 2009 los cuales cursan en los folios 54, 55 y 64, todos de la pieza principal de la presente causa.- 4) Utilidades, correspondiente a la fracción del periodo 2009-2010, el pago equivalente a 11,25 días, de acuerdo al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. el cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo, cuya realización se ordena a tal efecto, para lo cual, deberá tomarse en consideración el salario promedio devengado durante el último año de servicios, incluyendo la parte fija, y la incidencia de ésta en los días de descanso y feriados. 5) Indemnización por despido injustificado: El pago equivalente a 30 días conforme al numeral 2 del artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, a razón del ultimo salario integral, el cual se estimará mediante experticia complementaria del fallo, cuya realización se ordena a tal efecto, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente. Así se establece.- 6) Indemnización sustitutiva de preaviso: El pago equivalente a 45 días conforme al segundo parágrafo literal E, del artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, a razón del ultimo salario integral, el cual se estimará mediante experticia complementaria del fallo, cuya realización se ordena a tal efecto, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente. Así se establece.- Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (01 de junio de 2010) hasta la fecha en que fue dictado el dispositivo oral del fallo, siguiendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0086 de fecha 4 de febrero de 2011, caso Inversiones Ocana C.A., para los cuales no operará el sistema de capitalización, ni serán objeto de indexación. Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria sobre los conceptos condenados a pagar, de la siguiente manera: sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (01/06/2010) hasta la fecha del dispositivo oral del fallo y sobre los demás conceptos laborales, desde la fecha de notificación de la parte demandada (20/01/2011, folios 17 y 18) hasta la fecha del dispositivo oral del fallo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, siguiendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0086 de fecha 4 de febrero de 2011, caso Inversiones Ocana C.A. Finalmente, en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto a los intereses de mora y la indexación. Así se establece. DISPOSITIVO: Por las razones expuestas, este Juzgado Octavo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada en contra de la sentencia dictada en fecha 23/11/2011 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito judicial del Trabajo. SEGUNDO: Se confirma el fallo recurrido; TERCERO: Se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo; CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la L.O.P.T.R.A. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día dieciséis (16) de Julio de dos mil doce (2012). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación. La Jueza, ______________________ DRA. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ, EL Secretario, ________________ Abog. OSCAR ROJAS En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se consignó y publicó la anterior decisión. EL Secretario, ________________ Abog. OSCAR ROJAS GON/OR/ns