TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, dieciséis (16) de julio de 2012.
202° y 153°

ASUNTO No. : AP21-R-2012-000359

PARTE ACTORA: ELIEZER ANTONIO GUAPARUMA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 18.067.553.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: VANESSA DE LOS ANGELES GARCIA JIMENEZ y NERIO OMAR GARCIA VASQUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 163.533 y 37.760, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT NOCHE Y DIA, entidad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, bajo el No.37, Tomo. 863-A-VII.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: GERARDO GONZÁLEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 38.501.

MOTIVO: Incidencia en fase de mediación (Admisión de Hechos).

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 02 de marzo de 2012, por el ciudadano LUIS PINTO en su condición de Representante Legal de la demandada debidamente asistido de abogado, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de febrero de 2012, oída en ambos efectos por auto de fecha 05 de marzo de 2012.

En fecha 07 de marzo de 2012 se distribuyó el presente expediente; por auto de fecha 12 de marzo de 2012 este Juzgado Superior lo dio por recibido a los fines de su tramitación; fijándose para el día jueves 29 de marzo de 2012, a las 02:00 p.m., la oportunidad en que se llevaría a cabo la audiencia de parte conforme al articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por auto de fecha 28 de marzo de 2012 se deja sin efecto el auto mediante el cual se dio por recibido el presente expediente, se fijo audiencia oral y se ordenó la devolución del mismo al Juzgado de Substanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, para que corrigiera el error incurrido en el auto de fecha 05 de marzo de 2012, donde indicó que el recurso de apelación fue interpuesto por la representación judicial de la parte actora siendo lo correcto que la recurrente es la parte demandada tal como se evidenció en la diligencia de fecha 02 de marzo de 2012; por auto de fecha 03 de abril de 2012 el Tribunal a quo dio por recibido el expediente, corrigió el error y oyó en ambos efectos la apelación; ordenando la remisión del presente expediente al Tribunal Superior del Trabajo competente: por auto de fecha 13 de abril de 2012, este Tribunal Superior dio por recibido el presente expediente y fijo la audiencia de parte para el día lunes, 14 de mayo de 2012, a las 02:00 p.m.; en fecha 29 de marzo de 2012, se consigno ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial por parte de la abogada VANESSA GARCIA I.P.S.A. N° 163.533, quien dijo ser apoderado judicial de la parte actora, escrito donde se solicitó al Tribunal que se sirva declarar sin lugar la apelación planteada por la demandada; por auto de fecha 07 de mayo de 2012 debido a que la Juez que preside este despacho debía asistir al servicio medico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, para cumplir con terapias ordenada por la medico tratante, se ordenó reprogramar la celebración de la audiencia oral y publica para el día 22 de mayo de 2012, a las 02:00 p.m.

Reincorporada quien suscribe del reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el día 29 de mayo al 09 de julio del año en curso, ambas fechas inclusive, esta alzada procede a exponer los fundamentos de hecho y de derecho en que basa su decisión, en los siguientes términos:

CAPITULO I
ANTECEDENTES

Se inicio el presente asunto por demanda interpuesta por el ciudadano ELIEZER ANTONIO GUAPARUMA en contra de la empresa BAR RESTAURANT NOCHE Y DIA C.A., por cobro de diferencias de prestaciones sociales en fecha 09 de diciembre de 2011; en fecha 12 de diciembre de 2011 previa distribución de causa fue recibido por el Juzgado 28º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, quien admitió la presente acción en fecha 14 de diciembre de 2011, ordenando el emplazamiento de la demandada a través de cartel de notificación correspondiente que se libro en esa misma fecha; la notificación ordenada fue efectuada en fecha 20 de enero de 2012, la cual se encuentra inserta al folio 33 del expediente; consta en las actas procesales certificación expedida en fecha 30 de enero de 2012 por la Secretaria del Tribunal dejando constancia que se produjo la notificación conforme al artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de celebrarse la audiencia preliminar en el presente asunto; transcurrido el término de 10 días hábiles siguientes a dicha certificación correspondió mediante sorteo el conocimiento del presente asunto al Juzgado Vigésimo Cuarto (24) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien por auto de fecha 14 de febrero de 2012 dio por recibido el asunto y por acta de esa misma fecha dejó expresa constancia de la comparecencia de la parte demandante, ciudadano Eliezer Antonio Guaparuma y de su apoderada judicial, abogada Vanessa de los Ángeles García Jiménez y de la no comparecencia de la parte demandada ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que de conformidad con lo previsto en el articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declaró la presunción de la admisión de los hechos alegados por la parte actora en su escrito libelar y con base en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de mayo de 2005, difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes; en fecha 02 de marzo de 2012, se consigno ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial por parte del ciudadano, LUIS PINTO, C.I. N° 6.188.965 asistido por el abogado GERARDO GONZALEZ, I.P.S.A. N° 38.501, diligencia mediante la cual interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2012,donde el Tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano: ELIEZER ANTONIO GUAPARUMA, cédula de Identidad Nro. 18.067.553, contra la empresa BAR RESTAURANT NOCHE Y DIA, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; y que constituyen el objeto de conocimiento de esta alzada.

CAPÍTULO II
DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de celebración de la audiencia ante esta alzada, en fecha 22 de mayo de 2012, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes; se le pidió al apoderado judicial de la parte demandada apelante que acreditara su representación en autos, lo cual hizo presentando la documental correspondiente que se agrego a los autos, a quien se le otorgo el derecho de palabra y manifestó que en base al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículos 206 y 207 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la Sentencia Nª 115 de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de febrero de 2004 apela de la Sentencia del Tribunal Vigésimo cuarto (24ª) de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de fecha 23 de febrero de 2012 por dos razones, la primera: que el libelo está mal fundamentado y que están demandando a personas jurídicas inexistentes, que el mandante le otorgó al fondo de comercio Bar Restaurant Noche y Día, el carácter de Sociedad Mercantil apoyándose en números y tomos de registros que son inexistentes, y que no se correspondían con la realidad, que al estar mal fundamentado el libelo y al demandarse personas inexistentes las notificaciones y citaciones fueron mal fundamentadas y ejecutadas, porque el fondo de comercio si se llama Bar Restaurant Noche y Día, que fue comprado por su representado en el año 1972, que posteriormente en el año 2008 su representado constituyó una firma personal denominada al igual que su nombre “LUIS PINTO” para que administrase el fondo de comercio, al que se le quiere dar el carácter de empresa o de sociedad mercantil; que es quien representa, obliga y es el representante legal de la firma personal o como propietario del fondo de comercio, que sí no se le ha citado a él es imposible, que no hay manera alguna de que una sociedad mercantil inexistente pueda darse por citada en cualquier juicio, que por lo tanto no estaban notificados.

El representante judicial de la parte actora, alegó que la parte demandada recurrente señaló como fundamento para su apelación, que la notificación que había hecho el Alguacil no se había efectuado en una persona autorizada por Luis Pinto, para recibir notificaciones; que como lo acababa de confesar Bar Restaurant Noche y Día, es propiedad de esta persona, que es unos de los negocios más famoso de la Avenida Baralt, que trabaja las 24 horas del día, y que Luis Pinto o cualquier otra persona que fungiera como propietario no iba a estar allí las 24 horas del día, de todas las semanas y del mes, por lo que tenía que dejar a una persona que fungiera como encargado, y que es una de estas persona al que el Alguacil señaló y dejó constancia que le había entregado la notificación, y que le suministró su número de cédula, por lo que considera que la notificación fue legal y debidamente realizada; que el argumento de la parte demandada recurrente de que esa persona no estaba autorizada y de que no era empleado, queda desechado con la constancia de la cuenta individual del trabajador emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que consignaron mediante diligencia al expediente; que antes de demandar a la empresa, hizo acto de presencia en ella, siendo atendido en dos oportunidades por un encargado, que en una tercera oportunidad se encontraba el señor Luis Pinto, que había estado en las dos otras ocasiones y a quien se le había negado su presencia, y que es cuando conviene que le debe al trabajador y que va a buscar a un abogado; que se ha sido renuente a pagarle lo que se le debe al trabajador por prestaciones sociales, por lo que incoaron esta querella, y solicita que se declare sin lugar la apelación planteada por la parte demandada, por la inconsistencia de sus argumentos, que se condene en costas, que se declare con lugar la demanda y se ratifique la decisión de Primera Instancia.

Posteriormente el representante judicial de la parte demandada manifestó que notificaron mal porque quien responsabiliza y compromete al fondo de comercio es Luis Pinto, tanto por su firma personal como persona natural; luego respondió que notificaron a un tal Douglas equis, que no sabe quién es, que no tenía idea sí era empleado del fondo, que no conocían al Douglas; que la firma si existe a través del registro mercantil, que no existe una sociedad mercantil que se llame Bar Restaurant Noche y Día, que lo que existe es una denominación comercial explotada por su propio dueño, que se constituyo en 1972; que luego en el 2008, se constituyo en una firma personal con el nombre de Luis Pinto, para que administrara el fondo de comercio; que la firma personal se llama Luis Pinto, que en 1972 su cliente compró un fondo de comercio, que lo compro Luis Pinto, con el nombre de Bar Restaurant Noche y Día; que en el 2008 creó la firma personal para que administrase fondos de comercios; que desde ese año está administrando el fondo de comercio denominado Bar Restaurant Noche y Día; que el SENIAT, la ALCALDÍA, el SUMAT cuando dan la permisología indican razón social Luis Pinto y entre paréntesis Bar Restaurant Noche y Día, que nunca es Bar Restaurant Noche y Día como sociedad mercantil y su representante legal Luis Pinto, que él es quien paga, quien compromete y que está explotando un fondo de comercio, el cual el demandante le quiere atribuir el carácter de sociedad mercantil; que se apela porque no está notificado quien representa el fondo de comercio, y que la demanda está mal fundamentada porque está hecha sobre personas inexistentes, que no existe una sociedad mercantil que se llame Bar Restaurant Noche y Día, por lo que solicita que se reponga la causa al estado de la citación, haciendo entrega al Tribunal de los originales y copias de los registros mercantiles y permisologías.

El representante judicial de la parte actora manifestó que la parte demandado recurrente desconoció que la persona que recibió la notificación sea trabajador del ciudadano Luis Pinto, por lo que pidió que se bajara de internet la cuenta individual del trabajador y que demandaron al Bar Restaurant Noche y Día en nombre de su representante legal Luis Pinto y que quien recibió la notificación de nombre Douglas, su cuenta individual se encuentra anexa al expediente, por lo que consideró que con los argumentos de la parte demandada se intento manipular al Tribunal, por lo que solicitó que se considere sin lugar la apelación y se ratifica la sentencia de primera instancia.

CAPÍTULO III
DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

La apelación de la parte demandada se refiere al pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2012 por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano: ELIEZER ANTONIO GUAPARUMA, cédula de Identidad Nro. 18.067.553, contra la empresa BAR RESTAURANT NOCHE Y DIA, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; solicitando en la apelación que se reponga la causa al estado de la citación por considerar que no se notificó a quien representa el fondo de comercio, y que la demanda está mal fundamentada porque se hizo sobre persona inexistentes, por cuanto no existe una sociedad mercantil que se llame Bar restaurant Noche y Día.

En esos términos quedo delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de pronunciamiento este despacho observa:

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se verificó la notificación que se hizo a la parte demandada por el ciudadano Alguacil, donde dejo constancia que se entrevisto con el ciudadano Geovani Montilla Montilla, titular de la cedula de identidad N° V- 12.333.725, en su carácter de encargado de Bar Restaurant Noche y Día, a quien se le hizo entrega del cartel de notificación, quien lo recibió conforme negándose a firmarlo, describiéndose al ciudadano como de Piel blanca, cabello negro y de 1,70 metros de altura aproximadamente; siendo la 03:15 p.m., verificando esta alzada igualmente que la dirección en donde se efectúo la notificación es Avenida Baralt, Esquina de Bucare Bar Restaurant Noche y Día, parroquia Catedral, Municipio Libertador, que coincide con los datos aportados por la parte actora en su escrito libelar y con lo recaudos que presento en esta audiencia la parte demandada, como su lugar de ubicación.

Ahora bien, con relación a la apelación interpuesta se consideró que hubo vicios en la citación, así como se alega la inexistencia de la persona que fue demandada, se invocó una sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 115, que esta superioridad ya conoce, y se adujo que en ella se interpreto el articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar sea en la primera audiencia o en prolongaciones, y que en esa sentencia se estableció que sí bien es cierto que el articulo 131 eiudem en cuanto a la apelación que pueden interponer las partes por esa incomparecencia a la audiencia, puede ser revocada la sentencia de admisión de hechos cuando se consideren que hubieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor, no es menos cierto que igualmente se pueden invocar situaciones del quehacer humano que imposibiliten la comparecencia oportuna, y reponer la causa al estado de iniciar nueva audiencia preliminar; este criterio jurisprudencial lo que hizo fue extender el radio de acción, al decir que no era solamente que se tenia que tomar en cuenta el caso fortuito y la fuerza mayor, sino también aquellas situaciones del quehacer humano que impidieran a las partes asistir oportunamente a la audiencia; esa situación considera esta alzada que es el elemento fundamental para apelar en estos casos específicos, pero no evidencia esta superioridad que esta sentencia tenga algo que ver con el fundamento dado por la parte demandada ante esta instancia con respecto a la apelación interpuesta, entonces no se entiende cual es la concordancia que pueda tener con la situación que según su decir hace alusión ante esta alzada que es lo referido a la falta de notificación y al que se demando persona jurídica inexistente.

En cuanto a los hechos alegados por la parte apelante en cuanto a los vicios en “la citación” debe esta superioridad alertar que con respecto a la notificación en el proceso laboral y a la citación del viejo proceso laboral y del hoy civil, hay situaciones muy distintas; la forma de emplazamiento en materia civil es a través de la citación que es personal, en ese caso el emplazamiento se debe hacer a quien es el representante legal de cualquier empresa o responsable por la situación que se esta planteando en el proceso; en el caso de las notificaciones la ley simplemente flexibilizo esta situación y se puede hacer en cabeza de algún empleado, de alguna otra persona que no sea propiamente el representante legal de la empresa, pero que tenga vinculación con la empresa, y esto ha sido bastante diseñado tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia; así mismo considera quien decide que los vicios que pudieren existir en la notificación no son prima facie puntos fundamentales de los recursos de apelación ordinarios en estos casos, a menos que se hubiere violentado normas de orden publico que afecten el debido proceso o derecho a la defensa de la parte que lo alega, lo que en este caso no se verifica, pues la notificación se cumplió en virtud de los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos en estos casos. Así se establece.

Igualmente advierte esta superioridad que cuando se establece una sentencia por admisión de hechos, las partes pueden intentar además los recursos que prevé el Código de Procedimiento Civil que se aplican de manera analógica y extensiva no existiendo norma que regule la figura, como seria el procedimiento de invalidación del proceso por falta de notificación, entre otros, cuando se pretende desechar unas notificaciones para invalidar un proceso, siendo en este caso además evidenciado por esta alzada que el Alguacil, cumplió como antes se indico con los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia , como estos Tribunales Superiores han determinado cuando alguien se niegue a firmar las notificaciones, casos en los cuales debe simplemente el alguacil describir quien es ese ciudadano e identificarlo; en este caso se identificó como Geovani Montilla Montilla, en su función de encargado, con su número de cédula la persona que fue notificada y se describió sus características físicas, ya que se negó a firmar y se fijo el cartel de notificación en la dirección donde se supone es la sede de la demandada; entonces el Alguacil cumplió con sus funciones, y como sus dichos merecen fe pública, se considera que la notificación esta ajustada a derecho no violándose el orden publico y menos el derecho a la defensa. Así se establece.

También en el caso bajo análisis hay un elemento importante, la parte actora presentó un recaudo de la página Web y esta superioridad verificó esta situación constatando que el ciudadano Giovani Montilla Montilla se encuentra registrado por la empresa Bar Restaurant Noche y Día como empleado.

En cuanto a la circunstancia de que sí es una empresa o un fondo de comercio, el Código de Comercio establece que tanto las sociedades mercantiles, las firmas personales y los fondos de comercio están inmersos en una actividad mercantil que se puede considerar una actividad empresarial, porque la empresa no es la sociedad como tal, en el sentido de tipificarse como empresa solo las compañía anónima, SRL, entre otras, sino que la empresa es un medio productivo donde existen elementos humanos y bienes y servicios, en este caso se cumplen con estos requisitos, pues una firma personal es una empresa productiva pero que tiene como único responsable a una persona natural que asume todas las ganancias y perdidas de su propia empresa unipersonal.

Así mismo, también esta alzada reviso las actas procesales que conforman el presente expediente y verifico que coinciden el nombre de la demandada Bar Restaurant Noche y Día, con el fondo de comercio que regenta el ciudadano Luis Pinto Da Silva como propietario de la firma personal Luis Pinto Da Silva que es quien se indica en el libelo como representante de la empresa demandada, que incluso en el libelo de la demanda se menciona como sociedad mercantil, pero no se hace alusión sí es anónima o S.R.L, pudiendo concluir que simplemente se refieren a una empresa mercantil, siendo que el propio Código de Comercio considera empresa a las firmas personales al aplicarle normativas comunes a las sociedades.

Igualmente en cuanto a la manera de utilizar la nomenclatura de las firmas personales según el Código de Comercia referido no se evidencia en el presente caso que se hubiere dado cumplimiento pleno a los requisitos allí establecidos, lo que pudieron crearle confusión al empleado o trabajador de si era una firma personal o una sociedad Anónima, SRL, u otra de las figuras que preceptúa el referido Código, porque en el contenido del artículo 26 del Código de comercio se expresa que “ Un comerciante que no tiene asociado o que no tiene sino un participante, no puede usar otra firma o razón de comercio, que su apellido con o sin el nombre. Puede agregarle todo lo que crea útil para la mas precisa designación de su persona o de su negocio; pero no hacerle adición alguna que haga creer en la existencia de una sociedad.” ; es decir, se entiende que él mismo es su socio, él es su empresa y no puede usar otra firma o razón de comercio que su apellido con o sin el nombre, pudiéndole agregar lo que considere útil para la mas precisa designación de su persona o de su negocio, pero no hacerle adicción alguna que haga creer en la existencia de una sociedad, siendo que en el presente caso la firma personal si bien es cierto se llama Luis Pinto Da Silva y así fue registrada en el Registro mercantil respectivo, no es menos cierto que el fondo comercial que regenta dicha firma se llama “Bar Restauran Noche y Día”, y no se adiciona en los documentos como el registro del seguro social y la constancia de trabajo otorgada al actor el nombre o apellido del dueño de la firma personal ni se identifica así en ninguno de los documentos que identifican el fondo de comercio como se verifica de autos, lo que crea confusión mas a sus trabajadores para establecer cual es la tipología de empresa para la cual trabajan, y es tan evidente que en la certificación de solvencia que presentó la parte demandada ante esta alzada, se registra el fondo de comercio como Bar Restaurant Noche y Día, pero no se dice sí es firma personal, sí es compañía anónima, sí es S.R.L., pero si se demuestra que es una entidad mercantil y tiene empleados, y se verificó en los autos que esa entidad mercantil le dio al ciudadano actor, firmado por su representante legal Luis Pinto Da Silva una constancia de trabajo que riela al folio 40 del expediente, que dice el sueldo que percibía el ciudadano Eliezer Antonio Guaparuma, que trabajaba como “pollero” desde enero 2007, devengando un sueldo mínimo, firmando la constancia Luis Pinto Da Silva, como representante de Cervecería-Restaurant Noche y Día, con sello húmedo de esa entidad mercantil, entonces todas estas situaciones hacen ver que efectivamente hay una coincidencia del empleador con el trabajador que demando, y que esas formalidades que se pudieran considerar, no pueden enervar el derecho de accionar del trabajador, porque precisamente los principios constitucionales establecen que no se puede impedir la justicia por formalismos no esenciales, en consideración a esto y visto que incluso uno de los puntos de la apelación el referido a los vicios en la notificación tenia otro recurso para en dado caso enervar los efectos de la misma, esta alzada considera la improcedencia de la apelación interpuesta, por lo que es forzoso confirmar la sentencia apelada como se declarara en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

En consideración a todo lo antes expuesto corresponde cancelar al actor los conceptos y cantidades que ordeno el a quo en su sentencia ello por el principio de no reformatio in peius y en base a los términos siguientes:

PRIMERO: Se declara procedente el pago por concepto de PRESTACION DE ANTIGUEDAD, en razón de la admisión de los hechos, de conformidad con lo señalado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a favor de la parte actora, en virtud de la relación laboral que lo vinculo con la parte demandada, causada desde el día 28-01-2007 HASTA EL 23-03-2011. Pero no en los términos señalados por el actor en su escrito libelar, es decir, por un monto de Bs. 14.077,34, ya que de la revisión minuciosa del cuadro de los cálculos elaborado por dicho actor, el cual cursa en los autos, en los folios (13) y (14), se observa que si bien es cierto, que se indican los salarios mensuales devengados por la parte actora durante el tiempo que duro la relación laboral, comenzando por la cantidad de Bs. 614,79, en el mes de mayo de 2007, y finalizando con la cantidad de Bs.2.300,00, en el mes de febrero de 2011, tal como se detalla el dicho cuadro, específicamente en la fila N°.6, en el punto denominado SUELDO MES A MES; sin embargo, este Juzgador no entiende, ni se explica por si solo en el mencionado cuadro de cálculos, como pudo el actor obtener dicho monto, es decir, la cantidad de Bs.14.077,34, ya que en el referido cuatro de cálculo también, en la fila N°.3, denominado ANTIGÜEDAD ACUMULADA MES A MES, se indica otro monto, hasta el mes de febrero de 2011, por la cantidad de Bs.18.049,98. Por tal razón, este Juzgador considera que ante la mencionada incongruencia entre los referidos montos, lo ajustado a derecho, es establecer el presente concepto a través de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único perito, cuyos honorarios serán cancelados por la demandada, el cual será designado por el Tribunal a los fines de que determine el monto del referido concepto, quien efectuará los cálculos pertinentes, en la experticia complementaria del presente fallo, tomando en cuenta los siguientes parámetros:

1). El tiempo a considerar será desde el día 28-01-2007 hasta el 23-03-2011., conformidad con el artículo 108, Parágrafo Primero, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad equivalente a (230) días de salario integral previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y (12) días adicionales de prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

2). Igualmente dicho experto tomara como base para calcular este concepto, el salario normal devengado mensualmente por la parte actora, y debidamente señalados por dicho actor en su escrito libelar, específicamente, los indicados en el cuadro de cálculos, en la fila N°.6, en el punto denominado SUELDO MES A MES, el cual cursa en los autos a los folios (13) y (14). Así mismo, dicho experto, deberá tomar en cuenta para calcular este concepto las incidencias tanto de Bono Vacacional como de Utilidades, a razón de (55) días de utilidades, y (40) días por bono vacacional, que pagaba la demandada, todo ello de conformidad con lo establecido en los en el parágrafo quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 146 ejusdem.

En tal sentido, dicho experto deberá considerar, que por cuanto la relación laboral que vinculo a las partes, tubo una vigencia de de cuatro años (04), un (01) mes y veintitrés (23) días de servicios, a la parte actora le corresponde por este concepto reclamado, de conformidad con lo establecido en el referido artículos 108 ejusdem, en concordancia con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 146 ejusdem, un total de (45) días de salario, por el primer año de servicios efectivamente laborados, es decir, desde el 28-01-2007, hasta el 28-01-2008; (62) días de salarios, incluido los días adicionales, por el segundo año de servicios efectivamente laborados, es decir, desde el 28-01-2008, hasta el 28-01-2009; (64) días de salarios, incluido los días adicionales, por el tercer año de servicios efectivamente laborados, es decir, desde el 28-01-2009, hasta el 28-01-2010; (66) días de salarios, incluido los días adicionales, por el cuarto año de servicios efectivamente laborados, es decir, desde el 28-01-2010, hasta el 28-01-2010; y (05) días de salario por el mes de febrero del año 2011, de servicios efectivamente laborados, multiplicados por el salario diario integral devengado por la parte actora durante el tiempo que estuvo vinculada con la demandada., y en los términos precedentemente señalados por la parte actora en su escrito libelar. Ahora bien, la parte actora tiene derecho a percibir de la demandada por este concepto la totalidad de (242) días, incluidos los día de salario adicionales por cada año de servicio, como lo establece la mencionada norma; y no la cantidad de cantidad de (247) que reclama en su escrito libelar, ya que la parte actora, incluyo en dichos día el mes de marzo del año 2011, siendo ello incorrecto, ya que en el mencionado mes, dicho actor no lo trabajo completo, ya que solamente laboro, 23 días. Así se establece.

SEGUNDO: Se declara procedente el pago por concepto de INTERÉS SOBRE PRESTACION DE ANTIGUEDAD, en razón de la admisión de los hechos, de conformidad con lo señalado en el literal c), del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a favor de la parte actora, en virtud de la relación laboral que lo vinculo con la parte demandada, causada desde el día 28-01-2007 HASTA EL 23-03-2011., pero no en los términos señalados por el actor en su escrito libelar, es decir, por un monto de Bs. 4.994,04, en razón de los mismos argumentos señalados por este Juzgador en el punto PRIMERO de este decisión, los cuales ratifica en este punto, toda vez que al haber imprecisión e incongruencia en el monto reclamado por la parte actora por concepto de prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 ejusdem, dicha circunstancia afecta directamente, en el monto reclamado por la parte actora por este concepto. En consecuencia, y por las razones expuestas, este Juzgador considera que ante la mencionada incongruencia entre los referidos montos, establecer el presente concepto a través de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único perito, cuyos honorarios serán cancelados por la demandada, el cual será designado por el Tribunal a los fines de que determine el monto del referido concepto, quien efectuará los cálculos pertinentes, en la experticia complementaria del presente fallo, el monto de los intereses sobre prestaciones sociales causados durante la vigencia del vinculo laboral, es decir (28/01/2007) hasta el día (23/03/2011), tomando en consideración las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo previsto en el literal c) del Articulo 108 de Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

TERCERO: Se declara procedente por efecto de la admisión de los hechos alegados por la parte actora, el pago por concepto de las indemnizaciones, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los términos señalados por la parte actora en su escrito libelar. En consecuencia la parte actora tiene derecho a dicho concepto conforme a los términos siguientes: Por INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO (numeral “2”) la cantidad de (Bs.F 11.628,00), que resultan de multiplicar (120) días por Bs.F 96,90, (último salario integral diario devengado por el actor). Por INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO (literal “D”) la cantidad de (Bs.F 5.814,00), que resultan de multiplicar (60) días por Bs.F 96,90, (último salario integral diario devengado por el actor). Así se establece.

CUARTO: Se declara procedente por efecto de la admisión de los hechos alegados por la parte actora, el pago por concepto de VACACIONES 28-01-2007 al 28-01-2008, de conformidad con la CONVENCION COLECTIVA NACIONAL CLUS.440, en concordancia con lo establecido en los artículos 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 3.833,50, así como VACACIONES 28-01-2008 al 28-01-2009, por la cantidad de Bs.F 3.833,50; igualmente las VACACIONES 28-01-2009 al 28-01-2010, por la cantidad de Bs.F 3.833,50; y las VACACIONES 28-01-2010 al 28-01-2011, la cantidad de Bs.F 3.833,50; los cuales resultan de multiplicar 50 días de salarios, pagados por la demandada por este concepto por año, por el último salario normal diario devengado por el actor, es decir, la cantidad de Bs.F 76,77. Por lo que la parte actora tiene derecho a que la demandada le cancele por este concepto la cantidad total de Bs.F. 15.354,00. Así se establece.

QUINTO: Se declara procedente por efecto de la admisión de los hechos alegados por la parte actora, el pago por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS 28-01-2011 al 28-03-2011 de conformidad con la CONVENCION COLECTIVA NACIONAL CLUS.440, de conformidad con lo establecido en los artículos 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero no en los términos señalados por el actor en su escrito libelar, y por la cantidad de Bs.F 640,26. En efecto, la parte actora solamente tiene derecho a percibir el pago por este concepto solamente por el mes de febrero del 2011, y no por el mes de marzo del 2011, ya que el mes de enero de 2011, este incluido en las vacaciones correspondientes al 28-01-2010 al 28-01-2011, y además, porque no laboro todo el mes de marzo del año 2011. Así se establece. Por lo que la parte actora tiene derecho a que la demandada le cancele por este concepto la cantidad total de Bs.F. 319,86. que resulta de dividir 50 días de salario entre 12 meses, arrojando la fracción de (4.16) por un mes, la cual multiplicamos por el último salario diario normal devengado por el actor de Bs.76,77. Así se establece.

SEXTO: Se declara procedente por efecto de la admisión de los hechos alegados por la parte actora, el pago por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS 28-01-2007 al 28-12-2007 de conformidad con lo establecido en los artículos 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 3.869,97; que resulta de dividir 55 días de salario entre 12 meses, arrojando la fracción de (4.58) por un mes, la cual multiplicamos por 11 meses efectivamente laborados por el actor en este periodo, y arroja la fracción de (50,41), la cual multiplicamos el último salario diario normal devengado por el actor de Bs.76,77. Así se establece.

SEPTIMO: Se declara procedente por efecto de la admisión de los hechos alegados por la parte actora, el pago por concepto de UTILIDADES 01-01-2008 AL 31-12-2008, Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 4.22,35; así como las UTILIDADES 01-01-2009 AL 31-12-2009, por la cantidad de Bs.F 4.22,35; y las UTILIDADES 01-01-2010 AL 31-12-2010, por la cantidad de Bs.F 4.22,35; los cuales resultan de multiplicar 55 días de salarios, pagados por la demandada por este concepto por año, por el último salario normal diario devengado por el actor, es decir, la cantidad de Bs.F 76,77. Por lo que la parte actora tiene derecho a que la demandada le cancele por este concepto la cantidad total de Bs.F 12.667,05. Así se establece.

OCTAVO: Se declara procedente por efecto de la admisión de los hechos alegados por la parte actora, el pago por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS 28-01-2011 al 28-3-2011 de conformidad con lo establecido en los artículos 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero no en los términos señalados por el actor en su escrito libelar, y por la cantidad de Bs.F 1.054,82. En efecto, la parte actora solamente tiene derecho a percibir el pago por este concepto solamente por los meses de Enero y Febrero del 2011, y no por el mes de marzo del 2011, ya que no laboro todo el mes de marzo del año 2011. Así se establece. Por lo que la parte actora tiene derecho a que la demandada le cancele por este concepto la cantidad total de Bs.F 703,21., que resulta de dividir 55 días de salario entre 12 meses, arrojando la fracción de (4.58) por un mes, la cual multiplicamos por (02) meses efectivamente laborados por el actor, arroja la fracción de (9.16), la cual multiplicamos por el último salario diario normal devengado por el actor de Bs.76,77. Así se establece.

NOVENO: Se declara improcedente los conceptos demandados por el pago por los DOMINGOS TRABAJADOS Y NO PAGADOS 01-02-2007 AL 31-12-2007, y el monto demandada por la parte actora por la cantidad de Bs.F 1.966,08; así como los DOMINGOS TRABAJADOS Y NO PAGADOS 01-01-2008 AL 31-12-2008, y la cantidad demandada de Bs.F 2.929,68; igualmente los DOMINGOS TRABAJADOS Y NO PAGADOS 01-01-2009 AL 31-12-2009, y la cantidad demandada de Bs.F 3.674,84; así como los DOMINGOS TRABAJADOS Y NO PAGADOS 01-01-2010 AL 31-12-2010, y la cantidad demandada de Bs.F 4.940,00; al igual que los DOMINGOS TRABAJADOS Y NO PAGADOS 01-01-2011 AL 31-03-2008, así como la cantidad demandada de Bs.F 1.381,92, de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, por las razones expresadas por el a quo en su sentencia en virtud del principio de no reformatio in peius. Así se establece.

DECIMO: Se declara procedente por efecto de la admisión de los hechos alegados por la parte actora, el pago por concepto de HORAS EXTRAS TRABAJADAS NOCTURNAS, pero no en los términos señalados por la parte actora en su escrito libelar, toda vez que dicho actor reclama la cantidad total de (1.299) horas extraordinarias nocturnas trabajadas y no pagadas por la demandada, en los términos ampliamente señalados por dicho actor en sus escrito libelar, es decir, bajo las circunstancias de modo, lugar y tiempo descrito por dicho actor en su demanda, durante toda la relación laboral. En tal sentido, dicho actor reclama por este concepto la cantidad de Bs.14.551,61., que resulta de multiplicar (1.299) horas extraordinarias nocturnas trabajadas y no pagadas por la demandada, por las cantidades señaladas en su escrito libelar, cantidad esta que representa el valor de cada hora extra nocturna trabajado por dicho actor.
Ahora bien, en lo que respecta al reclamo de las mencionadas HORAS EXTRAORDINARIAS NOCTURNAS, como lo establece el a quo en su sentencia uno de los criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que fue el que el a quo acogió y aplico lo que se confirma por el principio de la no reformatio in peius es que dichas horas extras están sujetas a ciertos requisitos, es decir, la parte actora, al reclamar horas extraordinarias, debe asentar en el escrito contentivo del libelo la información sobre cada hora trabajada en exceso de la jornada ordinaria, esto es, que debe indicar el horario en que se cumplió el trabajo extraordinario, así como el día en que se prestó ese servicio. No basta con señalar un número de horas en un día o mes, sino cuáles fueron esas horas de ese día. En el caso de autos el actor, alega en su escrito libelar, que reclama el mencionado numero de horas extras nocturnas, las cuales trabajo en una jornada mixta, comprendida en un horario de 11:00 A.M., a 08:00 P.M., equivalente a 1 hora extra nocturna diaria, en una jornada de trabajo comprendida desde el día jueves a martes, de cada semana en la cual trabajo 09 horas diarias en jornada mixta; es decir, que dicha jornada mixta, comprendía, una jornada diurna de 08 horas, desde las 11:00 A.M., hasta las 7:00 P.M., y una jornada nocturna, que se iniciaba a las 8:00 P.M., para un total de 1 hora extra de cada semana, durante toda la relación laboral.
En este sentido, en virtud de la admisión de los hechos, se tienen por cierto los datos afirmados por la actora acerca de las horas extras trabajadas reclamadas. Sin embargo, la duración del trabajo en horas extraordinarias está limitada por lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual “ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año”.
Siendo así, el reclamo se declara procedente dentro de los límites señalados, es decir, que la demandada debe pagar al demandante, por concepto de horas extras nocturna, calculadas con base en el salario diario devengado en el último mes de servicio, es decir, la cantidad de Bs. 76,67, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, y conforme la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de abril de 2010, N°:365, que fue el criterio aplicado por el a quo enelcaso de autos, sentencia en la cual la Sala Social señalo que las horas extras, están tarifadas legalmente en el artículo 207 de la Ley orgánica del Trabajo, conforme al cual, la jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio hasta un máximo de 10 horas extraordinarias por semana y cien horas por año, por lo cual, aun cuando dicha Sala ha señalado que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo antes citado.
Ahora bien, en virtud de la presunción de la admisión de los hechos, salvo por lo que fuera contrario a derecho, el trabajador en estos casos es acreedor al pago de las horas extraordinarias nocturnas de conformidad con el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole cien (100) horas extraordinarias por año y siendo que la parte actora, en su escrito libelar demanda un total de 1.299 horas extras nocturnas trabajadas y no pagadas por la demandada, y por cuanto, de la revisión minuciosa de dicho escrito, el a quo y esta superioridad verifican que la parte actora, en forma expresa, señala el reclamo de una jornada extraordinaria nocturna, durante toda la relación laboral, es decir, a partir del día 28 de mes de Enero de 2007, hasta el día 23 mes de marzo de 2011. Por lo que el tiempo reclamado por este concepto corresponde a Cuatro (04) años, y Un (01) mes y 23 días, en tal sentido se acuerda y condena pagar a la parte demandada el presente concepto, es decir, la jornada extra nocturna, pero no en los términos señalados por el actor en su escrito libelar, como se estableció precedentemente, sino por cien (100) horas extraordinarias nocturnas por cada año de servicios, correspondiente cien (100) horas extraordinarias por el primer año 28-01-2007 hasta el 28-01-2008, cien(100) horas extraordinarias por el segundo año 28-01-2008 hasta el 28-01-2009, cien(100) horas extraordinarias por el tercer año 28-01-2009 hasta el 28-01-2010, cien(100) horas extraordinarias por el cuarto año 28-01-2010- hasta el 28-01-2011, y (8,33) horas extraordinarias por el lapso de un mes (febrero 2011), calculadas con base al salario promedio diario devengado por el trabajador, en el último mes de servicio, de Bs.76,67, indicado en el libelo al folios (02), lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único perito, cuyos honorarios serán cancelados por la demandada, el cual será designado por el Tribunal a los fines de que determine el monto del referido concepto, quien efectuará los cálculos pertinentes, en la experticia complementaria del presente fallo, tomando en cuenta los referidos parámetros. Así se decide.

Todas estas cantidades, dan un gran total de Bs.50.356,09 que le corresponden a la parte actora, por concepto de prestaciones sociales demandadas, más lo que arroje la experticia complementaria ordenada en el presente fallo. Así se establece.

En razón de lo anteriormente decidido, se acuerdan los INTERESES MORATORIOS, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único perito, cuyos honorarios serán cancelados por la demandada, el cual será designado por el Tribunal ejecutor a los fines de que determine dichos INTERESES MORATORIOS ello de conformidad a lo establecido en el artículo 92 en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se determinaran tomando en cuenta las tasas establecidas en el literal c) del artículo 108 ejusdem sin considerar su propia capitalización como lo establece la Sentencia N° 434 de fecha 10 de julio de 2003 con aclaratoria de fecha 16 de octubre de 2003, producida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde la finalización de la relación de trabajo de la parte actora, es decir 23/03/2011 y hasta la fecha en la que el experto realice el cálculo ordenado.

Así mismo, se condena el pago de la INDEXACIÓN MONETARIA, que igualmente deberá ser calculada por el referido experto; y en lo que respecta a este concepto, se ratifica las consideraciones del a quo en su sentencia y en consecuencia se aplica el criterio expuesto en la sentencia Nro. 1841 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ de fecha 11 de noviembre de 2008, por lo que la corrección monetaria o indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a el ex trabajador, será calculada desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, desde el día (23 de Marzo de 2011) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así mismo, en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su calculo será desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, y que en el presente caso, es a partir del día (20 de Enero de 2011), considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo cálculo, a tenor de lo establecido en al artículo 185 mencionado en precedencia. Así se establece.

Finalmente y en consideración a todos los razonamientos antes expuestos se declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, no habiendo condenatoria en costas de la demanda, condenándose en costas a la demandada del presente recurso en virtud de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

CAPITULO IV
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 02 de marzo de 2012, por el ciudadano LUIS PINTO en su condición de Representante Legal de la demandada debidamente asistido de abogado, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de febrero de 2012. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ELIEZER ANTONIO GUAPARUMA en contra de la entidad mercantil BAR RESTAURANT NOCHE Y DIA por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión apelada y en consecuencia se ratifica la procedencia de los conceptos condenados por el a quo. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por cuanto la presente decisión se dicta fuera del lapso legalmente previsto para ello, motivado al reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a la Juez temporal de este Tribunal desde el día 29 de mayo al 09 de julio del año en curso, ambas fechas inclusive, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y en atención al principio de seguridad jurídica, se ordena la notificación de las partes, en el entendido que una vez se encuentren a derecho comenzarán a transcurrir los lapsos para la interposición de los recursos pertinentes.

PUBLÍQUESE , REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de julio de 2012. AÑOS: 202º y 153°.

JUDITH GONZÁLEZ
LA JUEZ
OSCAR ROJAS
EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 16 de julio de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-
OSCAR ROJAS
EL SECRETARIO
Asunto No. AP21-R-2012-0359
JG/OR.