REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintisiete (27) de julio de 2012. 202° y 153° ASUNTO No. :AP21-R-2011-001877 PARTE ACTORA: FREDDY EMILIO MORA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 15.143.930. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ R. NAVAS, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 14.414. PARTE DEMANDADA: SANTOS REGO & LOPEZ LAMA S.R.L, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de enero de 1970, bajo el No. 76, Tomo 86−A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: BLANCA VÁSQUEZ y FRANKLIN COLMENARES, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 76.853 y 72.872, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 15 de noviembre de 2011 por los abogados BLANCA VÁSQUEZ Y FRANKLIN COLMENARES, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de noviembre de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 16 de noviembre de 2011. En fecha 18 de noviembre de 2011 fue distribuido el presente expediente y dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 22 de noviembre de 2011 este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública; por auto separado fue fijada oportunidad para el día jueves 08 de marzo de 2012 a las 10:00 a.m.; previa solicitud de la parte demandada recurrente fue fijada nueva oportunidad la cual se estableció para el día miércoles 23 de mayo de 2012 a las 10:00 a.m. Una vez reincorporada quien suscribe del reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el día 29 de mayo al 09 de julio del año en curso, ambas fechas inclusive, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos en fecha 06 de julio de 2005, en calidad de mesonero en el fondo de comercio que gira bajo la denominación comercial “Bar Restaurant La Carabela”, hasta el día 22 de diciembre de 2010 cuando renunció a su puesto de trabajo, teniendo un tiempo efectivo de prestación de servicio de 5 años, 5 meses y 15 días; que el fondo de comercio mencionado es propiedad de la sociedad mercantil demandada, la cual como es hecho público y notorio es un establecimiento comercial que tiene como práctica cobrar al usuario de los servicios que se le prestan un porcentaje sobre el consumo que realice correspondiente al 10%, debiendo formar parte del salario así como las propinas que por el buen servicio prestado les entregan los clientes; que el patrono en ningún momento reconoció el pago de estos conceptos ni tampoco la parte fija del salario que le correspondía y por ende no canceló adecuadamente los pasivos laborales al momento de su retiro con el salario integral que efectivamente devengaba, toda vez que nunca dio cumplimiento al pago del salario mínimo nacional; que laboró en un horario de 10:00 a.m. a 03:00 p.m. y un segundo turno de 06:30 p.m. a 10:00 p.m. siendo evidente que trabajó en horas extraordinarias que no le fueron debidamente canceladas, que tenía una jornada de trabajo mixta y que laboró 9 horas extras durante todas y cada una de las semanas que prestó servicios; detalló pormenorizadamente todos los conceptos que reclamaba así como el cálculo efectuado para hacer la cuantificación de los mismos, indicando que ante la falta de pago oportuno y siendo infructuosas las gestiones de conciliación intentadas, procedió a demandar por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, los siguientes conceptos y cantidades: CONCEPTO DEMANDADO MONTO Salarios mínimos no cancelados Bs. 46.969,68 Horas Extras trabajadas Bs. 77.561,06 Prestación de Antigüedad Bs. 43.088,20 Vacaciones mal pagadas Bs. 25.780,16 Utilidades mal calculadas Bs. 27.011,35 MONTO TOTAL DEMANDADO Bs. 220.410,46 Asimismo reclamó el concepto de intereses moratorios, indexación judicial y los costos y costas procesales. Por su parte, en su escrito de contestación, la representación judicial de la parte demandada opuso como punto previo la prescripción de la acción en cuanto a los salarios que van desde el 06 de julio de 2005 hasta el 04 de mayo de 2009 por haber transcurrido más de 3 años en que los créditos se hicieron líquidos y exigibles con carácter de inmediato y el actor no efectuó acción alguna para su cobro; admitió las fechas de ingreso y egreso alegadas en el escrito libelar, el cargo de mesonero y que la terminación del vínculo laboral fue por renuncia; señaló que el actor devengaba un salario variable conformado por una base fija correspondiente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y una base variable determinada por el cobro del 10% de servicio; procedió de seguidas a negar, rechazar y contradecir los alegatos expuestos en el libelo relativos a adeudar cantidad alguna por concepto de salarios retenidos, salario variable supuestamente devengado, horas extras indicando que su horario estaba comprendido entre las 11:00 a.m. y las 4:00 p.m. con 2 horas de descanso reincorporándose a sus funciones desde las 6:00 p.m hasta las 08:00 p.m. por lo que tenía una jornada mixta de 7 horas diarias y 42 horas semanales, cumpliendo con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo; rechazó adeudar los conceptos de antigüedad, vacaciones, utilidades por haber sido debidamente cancelados en las liquidaciones parciales y en el finiquito definitivo efectuado al accionante, solicitando en consecuencia se declarar sin lugar la demanda incoada. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó lo expuesto en su escrito libelar en relación a la fecha de ingreso, egreso y motivo del mismo por renuncia, que bajo el cargo de mesonero durante los 5 años que duró la prestación del servicio lo único que percibió como salario fue el 10% y comisiones obviando el patrono el pago de los salarios mínimos nacionales, que habían 4 mesoneros, 2 para atender las mesas y 2 para atender las barras, que anualmente se le daban adelantos de prestaciones sociales calculados en base a un salario irreal, ni siquiera sin tomar en cuenta el 10% y las propinas generadas, que al término de la relación laboral al actor se le hizo un cálculo de prestaciones sociales, se le hizo firmar un recibo por Bs. 13.000 cuando efectivamente recibe Bs. 6.000, que adicionalmente la empresa trae un cúmulo de recibos que no concuerdan con lo recibido por el trabajador; que se rechazaba la prescripción alegada por ser contraria a derecho; que en cuanto al reclamo de horas extras, la empresa reconoció que laboraba en jornada mixta y según el propio horario que promueve se evidencia esta situación. Los apoderados judiciales de la parte demandada ratificaron en su exposición en la audiencia de juicio el punto previo opuesto de prescripción de la acción insistiendo en que resultaba extraño que el trabajador luego de 5 años de haber trabajado adujera no haber cobrado nunca los salarios mínimos y no lo reclamara antes, insistiendo en no adeudar ningún concepto de los demandados toda vez que fueron pagados anualmente así como a través del finiquito una vez finalizada la relación laboral. Habiendo apelado la parte demandada de la sentencia proferida en primera instancia, a la audiencia oral y pública únicamente comparecieron los apoderados judiciales de la accionada recurrente quienes señalaron que objetaban la decisión en relación a 3 aspectos: el primero por considerar que hubo un error de apreciación del Juzgado en las probanzas consignadas de los pagos efectuados de vacaciones, prestaciones sociales, utilidades, correspondientes a los recibos de pago cursantes de los folios 59 al 62, que se describieron en el dispositivo pero por alguna razón indeterminada no fueron sumadas o totalizadas conforme efectivamente fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio y que así las valoró el Tribunal, evidenciándose que en el cuadro realizado en la sentencia se señalan unas cantidades que no son las mismas que aparecen reflejadas en los recibos, por ejemplo el concepto de utilidades 2007 se reconoció haberse pagado y no se reflejó en el cuadro y los montos indicados tampoco coinciden, dejándose de totalizar una cantidad de dinero que efectivamente el trabajador aceptó haber recibido; el segundo punto estaba referido a las horas extras porque era carga de la parte actora demostrarla y esto no ocurrió y sin embargo el Juez de juicio condenó un total de 100 horas anuales sin que hubiese prueba de las mismas; como tercer y último punto apelaron por la determinación del salario, que por ser mesonero efectivamente tenía una parte fija del salario compuesta por un salario mínimo y una parte variable compuesta por el 10% y el Juez de juicio desestimó las declaraciones de Impuesto sobre la Renta consignadas siendo documentos públicos administrativos que no fueron desvirtuados por el ente competente para ello y donde la parte actora no consignó elemento probatorio alguno que sustente lo que señaló en el libelo con respecto a la parte variable del 10% por concepto de las ventas del local y por consecuencia lógica en relación a los salarios mínimos donde fue reconocido que al ser pagados en efectivo no tenían prueba de su cancelación porque no había recibo de ellos pero que si se hacía una abstracción de las ventas efectuadas por el local resultaba imposible que el actor hubiese subsistido únicamente con el único pago de un 10%. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 08 de noviembre de 2011 por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la defensa de prescripción de la acción alegada por la parte demandada y en cuanto al fondo declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpusiera la parte actora. Tal como se señalara, la apelación de la parte demandada se circunscribió a objetar la sentencia recurrida en 3 puntos: el primero por considerar que hubo un error de apreciación en las probanzas consignadas de los pagos efectuados, dejándose de totalizar una cantidad de dinero que efectivamente el trabajador aceptó haber recibido; el segundo referido a la condena de horas extras que no fueron demostradas por la parte actora y el tercero en cuanto a la determinación del salario. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Adjunta al escrito libelar, cursante de los folios 25 al 30, ambos inclusive, marcada “B”, copia certificada de actas de asamblea y Registro mercantil de la empresa accionada, la cual se aprecia de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Anexos al escrito de promoción de pruebas que se encuentra a los folios 46 y 47, e promovieron las siguientes pruebas: Marcada “A”, al folio 48, copia simple de carta de renuncia, de fecha 22 de noviembre de 2010, suscrita por el actor y recibida conforme por la parte demandada, tal como se desprende de firma y sello húmedo al pie de la misma, la cual es desechada por impertinente al no encontrarse discutida ni la fecha de egreso, ni el motivo del mismo ni el cargo desempeñado. Al folio 49, marcada “B”, original de finiquito de prestaciones sociales, emitido por la demandada y suscrito por el actor, se le otorga valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del que se evidencia que con ocasión a la terminación de la relación de trabajo la accionada realizó el cálculo de prestaciones sociales totalizando un monto de Bs. 13.069,90, descontándole la suma de Bs. 6.885,02 por concepto de anticipos de prestaciones sociales y que el demandante recibió la cantidad de Bs. 6.184,88. Al folio 50, marcada “C”, documental apócrifa que en virtud del principio de alteridad de la prueba no puede ser valorada y por lo tanto se desecha del material probatorio. Respecto a las testimoniales de los ciudadanos Eduar J Rojas Carrero y Omar Enrique Navarro, se dejó expresa constancia en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio que los mismos no comparecieron, motivo por el cual nada debe analizarse. El Juez de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó la declaración de parte al ciudadano FREDDY EMILIO MORA, accionante en el presente procedimiento, quien respondió lo siguiente ante las preguntas formuladas: Que según el ejemplar consignado en autos del cartel con el horario de trabajo que fue reconocido por su representante, en esos 3 tipos de turnos el horario que él cumplía, entraba a trabajar desde las 10:00 a.m. hasta las 03:00 p.m. y luego entraba de nuevo 06:30 p.m. hasta la hora en que el negocio cerraba dependiendo del día a las 10:30 p.m. u 11:00 p.m., los viernes salía de 12:00 a.m. a 1:00 a.m., que en otras semanas trabajaba de 12:00 p.m. corrido hasta las 9:30 p.m./10:00 p.m./10:30 p.m., que ese horario allí indicado no se cumplía ni para ellos ni para el personal de cocina; fue interrogado el apoderado judicial de la parte actora en cuanto a los adelantos de prestaciones sociales recibidos por su representado y si las correspondientes deducciones fueron efectuadas al momento de elaborar el escrito libelar, éste respondió que no las hizo pero reconocía los montos señalados en la liquidación y que en la experticia complementaria del fallo debían descontarse. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 51 al 56, ambos inclusive, se promovieron las siguientes pruebas: Marcadas “B” “C” y “D”, cursantes de los folios 57 al 59, documentales apócrifas que fueron desconocidas por la parte actora y en virtud del principio de alteridad de la prueba no pueden ser valoradas, por lo tanto se desechan del material probatorio; no obstante la parte actora procedió a reconocer la documental inserta al folio 58 marcada “B”, toda vez que se correspondía con la documental por ella misma producida al folio 50, aceptando haber recibido la cantidad de Bs. 2.343,89 advirtiendo que se verificara que la parte demandada pretendía efectuar una doble deducción de los adelantos efectuados, por lo tanto dicha documental sí es apreciada conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 60 al 63, ambos inclusive, marcadas “E” y “F”, originales de solicitud de cancelación de prestaciones sociales para mejoras de vivienda, efectuadas en fechas 15 de diciembre de 2008 y 30 de noviembre de 2009, así como recibos de cancelación de las mismas por la suma de Bs. 3.858,59 en fecha 31 de diciembre de 2008 y de Bs. 4.764,46 en fecha 15 de diciembre de 2009, se les otorga valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativas del pago de dichas cantidades por tales conceptos. Marcado “G”, al folio 64, original del finiquito de prestaciones sociales con motivo de la finalización de la relación laboral, que anteriormente fue apreciado por ser prueba común promovida por la parte actora, se da por reproducida la valoración realizada. De los folios 65 al 77, ambos inclusive, marcadas “H”, “I”, “J”, “K” y “L”, documentales referidas a Declaraciones definitivas de rentas, que no fueron objeto de impugnación por la parte actora en la audiencia de juicio, compartiendo este Juzgado Superior el criterio del a quo de que al constituir manifestaciones unilaterales de la empresa demandada mal pueden surtir efectos en contra del demandante y por ello no se les confiere valor probatorio. Marcada “M”, de los folios 78 al 82, documentales apócrifas que aún cuando no fueron atacadas por la parte actora, en virtud del principio de alteridad de la prueba no pueden ser valoradas, por lo tanto se desechan del material probatorio. Al folio 83, marcada “N”, copia simple del horario de trabajo expuesto a las puertas de la accionada, que fue reconocido por la representación del accionante en la audiencia de juicio, siendo apreciado en consecuencia de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose los 3 turnos que se cumplían en la empresa. El Juez de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó la declaración de parte al apoderado judicial de la parte demandada, quien respondió lo siguiente ante las preguntas formuladas: Que los pagos efectuados al trabajador se le hacían en forma semanal siempre en dinero en efectivo y que la forma en que su cliente lleva el negocio es poco típica sin mediar recibo de pago alguno y por ello tenían como prueba para demostrar el pago del salario mínimo las propias liquidaciones que el trabajador recibió conforme y que sustentaban que recibía un salario mínimo mensual como pago de unidad de tiempo y que como máxima de experiencia las declaraciones ante el SENIAT podían corroborarlo siendo prácticamente imposible que el trabajador pudiese subsistir con la percepción del 10% sobre el consumo por lo que al no tener otras documentales las instrumentales referidas a las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta eran la prueba de sus dichos, que tenían 4 mesoneros y en la empresa trabajan 7 personas. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 08 de noviembre de 2011 por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la defensa de prescripción alegada por la parte demandada por resultar contradictorio el fundamento de la representación de la demandada en virtud que primero admitió que la relación de trabajo culminó en fecha 22 de diciembre de 2010 y luego opuso una prescripción cimentada en que sucedió el 04 de mayo de 2009; por otro lado en cuanto al fondo de la demanda declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por el ciudadano FREDDY EMILIO MORA en contra de la sociedad mercantil SANTOS REGO & LOPEZ LAMA S.R.L, estableciendo que el punto central de la contienda se asentaba en que el demandante adujo que su expatrono no le cancelaba la parte “fija” (salario mínimo nacional) del salario sino la “variable” (porcentaje sobre el consumo por el 10% + propinas), ante lo cual la demandada alegó que siempre lo pagó, correspondiéndole probar este hecho, es decir, que efectivamente cancelaba la parte “fija” del salario (mínimo nacional) del actor y que al respecto de la secuela del proceso se deducía que el expatrono aportó documentos que demostraron pagos de prestaciones pero no de la parte “fija” del salario (mínimo nacional) del demandante, por lo que declaró procede el pedimento de salarios mínimos no cancelados en la forma en que fue solicitada en el escrito libelar; que dada la forme en que fue contestada la demanda, siendo que la demandada reconoció la existencia de la relación laboral, las fechas de ingreso y egreso, la forma de extinción del vínculo por renuncia, el cargo de mesonero y la conformación del salario variable, es decir, una parte “fija” (salario mínimo nacional) y una “variable determinada por el cobro del 10% de servicio”, le correspondía a ésta demostrar el pago liberatorio de obligaciones laborales y concluyó que resultaban procedentes horas extras porque ante el horario ejecutado por el demandante, o sea, de lunes a sábado en 02 turnos comprendidos desde las 10:00 a.m. hasta las 03:00 p.m. y desde las 06:30 p.m. hasta las 10:00 p.m., laboró 09 horas extraordinarias por semana calificando como una jornada mixta en atención a lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y que del anexo “N” consignado (folio 83) se mostraba un horario por turnos que se debía ejecutar en la empresa demandada más no fue el cumplido concretamente por el accionante, razón que imponía establecer que al no quedar desvirtuado el alegado en el libelo de la demanda, se tenía como cierto en aplicación de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero tuvo como admitido el trabajo realizado en tiempo extra sólo en los términos previstos en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, condenado en consecuencia el límite legal de 100 horas extraordinarias por año y en el caso que se deban computar meses, se hará de manera proporcional, deduciendo 36 días hábiles de disfrute de vacaciones cada año completo de servicios; asimismo condenó 330 días de prestación de antigüedad con sus días adicionales e intereses, vacaciones y sus fracciones sobre la base de 36 días por año y utilidades y sus fracciones sobre la base de 38 días por año; finalmente ordenó la deducción de unas cantidades ya recibidas por el demandante por concepto de anticipos, así como la cancelación de intereses moratorios y corrección monetaria. Para decidir en relación a lo planteado ante este Juzgado Superior, se tiene que la apelación ejercida por la parte demandada estuvo dirigida a 3 puntos específicos, siendo el primero de ellos que el Juez de primera instancia no valoró adecuadamente los recaudos probatorios que aportaron las partes y que en criterio de la apelante demostraban el pago de unos adelantos y pago de conceptos mayores a los ordenados descontar en la sentencia dictada; esta alzada analizó las documentales consignadas por la parte demandada evidenciando que la inserta al folio 57 fue desechada por el desconocimiento que hizo la parte actora al no estar firmada, la cursante al folio 58 si bien al principio fue desconocida al momento de su control en la audiencia de juicio la parte demandada señaló que era la misma documental que produjera la parte actora la folio 50 y que por ende ésta última procedió a reconocer su contenido aún cuando no estaba firmada y en consecuencia el Juez la tomó en cuenta a los fines de ordenar las deducciones por los conceptos de vacaciones vencidas (Bs. 614,79) y utilidades año 2006 (Bs. 648,95) tal como lo reflejó en su cuadro más no así los conceptos de prestación de antigüedad por cuanto tal como lo señalara la parte actora, se verifica en la documental referida al finiquito de prestaciones sociales que eran los mismos montos que estaban en las anteriores documentales, siendo que no podían imputarse doblemente ya que se encontraban imputados a los Bs. 6184,88 deducidos al final de la mencionada instrumental; con respecto a la documental inserta al folio 59 fue expresamente desconocida por la parte actora y al revisar el video que contiene la audiencia de juicio se observó que el Juez preguntó a la parte actora y ésta insistió en su desconocimiento motivo por el cual ni el a quo ni esta Superioridad pueden darle valor probatorio y mucho menos tomarlo en consideración a los efectos del descuento pretendido por la parte demandada, por lo que aún cuando se observa que el Juez de primera instancia en su valoración al folio 107 del expediente (punto 3.2.2, página 4) estableció que habían sido reconocidas las documentales insertas de los folios 58 al 64 inclusive, ello obedece a un error y simplemente esta alzada está en la obligación y en virtud del principio de inmediación y transparencia, toda vez que se evidencia que la parte actora la atacó desecharlas del proceso; con respecto al folio 61 ésta sí fue reconocida por estar suscrita y con respecto al concepto de vacaciones del año 2008 el monto de Bs. 960,12 y de utilidades 2008 la suma de Bs. 1.013,46, ambos reflejados en el cuadro anexo a la sentencia del a quo y ordenados deducir del monto total a pagar, no así lo de las prestaciones porque igualmente se verifica que en la liquidación que riela al folio 64 aquellos montos son los mismos que se reflejan en esta documental por concepto de prestaciones sociales y que ya están incluidos en los Bs. 6184,88; con relación al folio 63 ésta sí fue reconocida por estar suscrita y con respecto al concepto de vacaciones del año 2009 el monto de Bs. 1.161 y de utilidades 2009 la suma de Bs. 1.225,50, ambos reflejados en el cuadro anexo a la sentencia del a quo y ordenados deducir del monto total a pagar, no así lo de las prestaciones por las mismas razones expuestas anteriormente, no existiendo recaudo probatorio alguno adicional que el Juez haya debido considerar para ordenar otro descuento, motivo por el cual se evidencia que el Juez valoró acertadamente el caudal probatorio no incurriendo en error de apreciación al momento de ordenar las correspondientes deducciones plasmadas en su sentencia y por lo tanto se declara sin lugar la apelación interpuesta en cuanto a este particular. Así se decide. En segundo lugar fue recurrida la sentencia dictada en virtud de haberse condenado el concepto de horas extras y que en criterio de la accionada no fueron demostradas por la parte actora; en este sentido esta alzada considera que las horas extras para ser consideradas como hechos exorbitantes una vez que son negadas por la parte demandada, corresponde a la parte actora en aquellos momentos en que se verifiquen jornadas extraordinarias fuera del horario ordinario establecido al trabajador y que hayan sido laboradas, pero en este caso específico las horas extras devienen de la jornada que el trabajador alegó que cumplía en la empresa que fue de 10:00 a.m. a 03:00 p.m. y de 06:30 p.m. a 10:00 p.m., donde sostiene que por ese horario tenía horas extraordinarias por prestar servicios en un espacio de 8 ½ diarias de lunes a sábado, que excedía la jornada ordinaria que corresponde porque tenía una jornada mixta; la parte demandada en su contestación negó el horario alegado en el libelo como el establecido para el trabajo realizado por el actor y señaló que el horario que cumplía el trabajador era de 11:00 a.m. a 4:00 p.m., con 2 horas de descanso reincorporándose a sus funciones desde las 6:00 p.m. hasta las 8:00 p.m. con una jornada mixta de 7 horas diarias y 42 horas semanales, sin embargo a los efectos de probar sus dichos presentó un horario que tiene 3 turnos: de 11:00 a.m. a 4:00 p.m., de las 4:00 p.m. a 9:00 p.m. y de las 9:00 p.m. a las 12:00 a.m., pretendiendo probar un horario distinto al alegado por el actor pero que tampoco se corresponde al invocado en la propia contestación, por lo que el Juez correctamente y por la declaración de parte del actor armonizando con que la empresa misma acepta que no se cumplía el horario que ella misma presentó dentro de sus pruebas, debe en consecuencia suponerse que el horario realmente cumplido era el alegado por el trabajador, toda vez que la misma demandada desvirtuó con su prueba el horario que había alegado en la contestación, debiendo tenerse como cierto el horario invocado en el escrito libelar y por lo tanto se confirma la condena realizada por el a quo en este sentido, dada la jornada excesiva y por ende se declara sin lugar la apelación ejercida al respecto. Así se decide. Finalmente, como tercer y último punto apeló la demandada por la determinación del salario, que por ser mesonero efectivamente tenía una parte fija del salario compuesta por un salario mínimo y una parte variable compuesta por el 10% y el Juez de Juicio desestimó las declaraciones de Impuesto sobre la Renta consignadas siendo documentos públicos administrativos que no fueron desvirtuados por el ente competente para ello y que se promovieron para demostrar lo que la empresa devengaba como ganancia para establecer el verdadero valor, debiendo precisar esta Superioridad que no es la prueba idónea para demostrar el pago de salarios y además ni siquiera puede dar un indicio porque para poder establecer cuál era le porcentaje o la parte variable que el trabajador percibía como salario habría primero que conocer cuál era el número de trabajadores y la parte demandada simplemente alegó un número de trabajadores distintos al alegado por la actora, ni siquiera podía establecerse por un cálculo matemático lo que realmente el trabajador podría haber devengado como porcentaje y al no haber desvirtuado la empresa (recibos de pago, facturas de consumo) el salario invocado en el libelo resulta procedente éste; en cuanto a los salarios mínimos la parte demandada señaló que los pagaba en efectivo y que no tenía prueba de su cancelación porque no había recibo de ellos pero que si se hacía una abstracción de las ventas efectuadas por el local resultaba imposible que el actor hubiese subsistido únicamente con el único pago de un 10% y que llamaba la atención que en ningún momento los reclamara, tal alegato resulta para quien suscribe el presente fallo una consideración muy personal pero en el proceso quien alega un hecho debe demostrarlo y en este caso quien tenía la carga de demostrar el pago de los salarios mínimos era la demandada a través de los elementos propios para ello como serían los recibos de pago a los trabajadores que todo patrono debe emitir en señal de honrar su obligación de pago de la contraprestación por la labor desempeñada, por lo que no puede suponerse el pago de estos salarios siendo que en esta materia cuando hay duda en la interpretación del hecho del derecho debe aplicarse lo que favorezca al trabajador y al no haber demostrado por ningún medio cuál era el salario devengado por el accionante, en consecuencia se declarará sin lugar la apelación ejercida, confirmándose la sentencia recurrida así como los conceptos peticionados en el escrito libelar, por lo que esta Superioridad, pasa de seguidas a delimitar y fijar los parámetros de la condena en los siguientes términos: Teniendo como fecha de ingreso el día 06 de julio de 2005 y de egreso el día 22 de diciembre de 2010, para un tiempo de servicio de 5 años, 5 meses y 16 días, se observa que se estimó procedente el pago de 100 horas extraordinarias por año y en el caso que se deban computar meses, se hará de manera proporcional, deduciendo 36 días hábiles de disfrute de vacaciones cada año completo de servicios; para obtener el salario base de las horas extraordinarias, en primer término se debe precisar el salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo año, el cual se obtiene de dividir el salario promedio (salario mixto compuesto por una parte “fija” −salario mínimo nacional− + una variable) devengado en el correspondiente año entre 12 meses y luego entre 30 días, una vez obtenido el salario promedio diario, se debe calcular el salario promedio hora, a cuyos efectos debe señalarse que al estar sometido el actor a una jornada mixta, con una duración de siete horas y media (7 y ½) por día, conforme a lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe realizar la siguiente operación aritmética: Para obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo diario, se debe dividir entre 7,5 el salario promedio diario, una vez obtenido el valor de la hora de trabajo ordinaria, se recarga el 50% del valor del mismo y se multiplica por 100 en cada año, dichas horas extraordinarias se calcularán mediante experticia complementaria del fallo cuyo perito contable será designado por el Juez Ejecutor por cuenta (los honorarios) de la accionada y quien tendrá como norte los parámetros señalados. Con relación a la Prestación de Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden un total de 330 días (45 días por el primer año + 62 días por el segundo año + 64 por el tercer año +66 para el cuarto + 68 para el quinto + 25 días por los 5 meses laborados el último año); el salario a considerar para el cálculo de este concepto serán los salarios integrales de cada mes invocados en el escrito libelar, tal como lo ordenó la sentencia recurrida y su cuantificación deberá hacerse a través de una experticia complementaria del fallo que realizará un solo experto contable y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. Deberá el experto calcular los intereses de la prestación de antigüedad generados de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y así determinar la cantidad resultante que por estos conceptos se adeuden al trabajador, debiendo el perito hacer sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con la sentencia No. 1.779 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: Aura M. Barrios de Alonso y otros c/ Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar), tal como lo ordenó la sentencia de primera instancia. Se ordena el pago correspondiente a Vacaciones no disfrutadas (desde el año 2005 hasta el año 2010) así como las vacaciones fraccionadas año 2010, para la cantidad de días a cancelar por concepto de vacaciones, se tomarán como base 36 días por año, totalizando 195 días (36+36+36+36+36+36+15) que multiplicados por el último salario normal diario devengado de Bs. 164,75 arrojan una cantidad de Bs. 32.126,25 por este concepto. Así se establece. Igualmente se condena a la demandada al pago del concepto de Utilidades no canceladas desde el año 2005 al 2010, sobre la base de 38 días por año, correspondiéndoles por la fracción de 5 meses laborados en el año 2005 la cantidad de 15,83 días, por el periodo 2006-2009 le corresponden la cantidad de 152 días y por la fracción del año 2010 le corresponde la cantidad de 34,83 días, para un total de 202,66 días, ordenando la cuantificación mediante experticia complementaria del fallo sobre la base de los salarios normales diarios devengados por el accionante en cada uno de esos años y que se invocan en la demanda, tal como lo condenó la sentencia apelada. Así se establece. Se confirma la procedencia del pago por concepto de salarios mínimos que estableciera en su sentencia el Juez a quo de Bs. 46.969,69 y que se corresponde con la cuantificación hecha por la parte actora en su escrito libelar. Así se establece. Asimismo se ratifica lo expuesto por la sentencia de primera instancia en relación a las deducciones que deberán realizarse de la cantidad total derivada de las experticias y pagos impuestos, por los conceptos de anticipos ya recibidos por el demandante, a saber: la cantidad Bs. 6.184,88 cancelada por la parte demandada como se evidencia de las documentales cursantes al expediente, por concepto de prestación de antigüedad con intereses 2005-2010, vacaciones 2010 y utilidades 2010; la cantidad de Bs. 614,79 por concepto de vacaciones 2006 y la cantidad de Bs. 648,94 por concepto de utilidades 2006, canceladas por la parte demandada tal como se desprende de la instrumental cursante al folio 50 del expediente; la cantidad de Bs. 737,74 por concepto de vacaciones 2007, cancelada por la parte demandada tal como se desprende de la instrumental inserta al folio 59 del expediente; la cantidad de Bs. 960,12 por concepto de vacaciones 2008 y la cantidad de Bs. 1.013,46 por concepto de utilidades 2008, canceladas por la parte demandada tal como se desprende de la documental cursante al folio 61 del expediente y la cantidad de Bs. 1.161 por concepto de vacaciones 2009 y la cantidad de Bs. 1.225,50 por concepto de utilidades 2009, canceladas por la parte demandada tal como se desprende de la instrumental cursante al folio 63 del expediente. Así se establece. Finalmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios e indexación de los conceptos anteriormente mencionados, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo por el mismo experto que resulte designado por el Tribunal de Ejecución para determinar los conceptos antes discriminados y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, bajo los parámetros siguientes: De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de intereses de mora de la prestación de antigüedad y sus intereses, computada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (22 de diciembre de 2010) hasta la fecha que se decrete la ejecución; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora los cuales no serán objeto de capitalización. Así se establece. Asimismo, procede la condenatoria de indexación, por lo cual se ordena el pago de los montos que se determinen en la experticia complementaria con respecto a los conceptos condenados, para la antigüedad y sus intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (22 de diciembre de 2010) hasta que se pague efectivamente y para el resto de los conceptos desde la fecha de notificación de la parte demandada (28 de abril de 2011) hasta el pago efectivo, para lo cual el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas como casos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y en base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria que se causen de los conceptos condenados a pagar, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece. Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia que declaró parcialmente con lugar la demanda y condenándose en costas a la parte demandada apelante. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 15 de noviembre de 2011 por los abogados BLANCA VÁSQUEZ Y FRANKLIN COLMENARES, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de noviembre de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano FREDDY EMILIO MORA en contra de la sociedad de responsabilidad limitada SANTOS REGO & LOPEZ LAMA S.R.L., por concepto de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión apelada. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a cancelar los conceptos y cantidades que de manera detallada se expusieron en la parte motiva de la presente decisión y que fueron condenados en la sentencia de primera instancia. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por cuanto la presente decisión se dicta fuera del lapso legalmente previsto para ello, motivado al reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a la Juez temporal de este Tribunal desde el día 29 de mayo al 09 de julio del año en curso, ambas fechas inclusive, y desde del 17 de julio de 2012 al 26 de julio de 2012 ambos inclusive a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y en atención al principio de seguridad jurídica, se ordena la notificación de las partes, en el entendido que una vez se encuentren a derecho comenzarán a transcurrir los lapsos para la interposición de los recursos pertinentes. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio de 2012. AÑOS: 202º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 27 de julio de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-001877 JG/OR/ksr.