REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, treinta (30) de julio de 2012. 202° y 153° ASUNTO No. :AP21-R-2012-000116 PARTE ACTORA: AURIMAR GONZALEZ ALMENAR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 11.202.919. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: VICTOR ALFARO MARQUEZ, JUVENAL ALFARO MARQUEZ y ANDREINA FUENTES MAZZEI, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.684, 130.026 y 90.525, respectivamente. PARTE DEMANDADA: MURA SERVICIOS DE CONSULTORIA ORGANIZACIONAL C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de diciembre de 2003, bajo el No. 60. Tomo 170-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NICOLAS ALBERTO MENDOZA RODRIGUEZ, ANA ELENA MAREA DE OLIVEIRA e INGRID FAJARDO PINTO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 77.022, 47.188 y 85.478, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 25 de enero de 2012 por la abogada ANDREÍNA FUENTES, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de octubre de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 1° de febrero de 2012. En fecha 03 de febrero de 2012 fue distribuido el presente expediente y dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 08 de febrero de 2012 este Juzgado Superior lo dio por recibido ordenando su devolución al Juzgado de origen por presentar error de foliatura; una vez subsanado y remitido el expediente, por auto de fecha 17 de febrero de 2012 se dio formal recibo al asunto y se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública; fue fijada oportunidad para celebrar el acto ante esta alzada para el día jueves 17 de mayo de 2012 a las 10:00 a.m.; llevada a cabo la audiencia el Tribunal decidió diferir la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, dada la complejidad del asunto debatido y conforme a la disponibilidad de Salas asignadas para la celebración de los actos en este Circuito Judicial, así como la agenda llevada por este Juzgado quien tiene una carga superior al resto de los Juzgados Superiores, estableciéndose para el día viernes 25 de mayo de 2012 a las 10:00 a.m. Una vez reincorporada quien suscribe del reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el día 29 de mayo al 09 de julio del año en curso, ambas fechas inclusive, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos en fecha 04 de enero de 2004 como Director Asociado, hasta el día 30 de julio de 2010, cuando por motivos personales decidió renunciar a su puesto de trabajo, prestando un tiempo de servicio de 6 años, 6 meses y 29 días y devengando como último salario la cantidad de Bs. 6.000 más comisiones, describió las labores que desempeñaba entre las cuales destacan el contacto con clientes, indicando que al finalizar la relación laboral no le fueron cancelados los conceptos y beneficios que por derecho le corresponden siendo infructuosas las gestiones realizadas para obtenerlos oportunamente lo que la obligó a demandar el cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, discriminados de la siguiente manera: CONCEPTO DEMANDADO MONTO Prestación de Antigüedad acumulada Bs. 82.532,33 Antigüedad por cese de la relación laboral Bs. 14.013,96 Intereses sobre la Prestación de Antigüedad Bs. 24.608,07 Utilidades fraccionadas Bs. 12.530,82 Vacaciones fraccionadas Bs. 4.172,72 Bono Vacacional fraccionado Bs. 2.506,16 Intereses moratorios Bs. 12.431,57 MONTO TOTAL DEMANDADO Bs. 198.634,31 Asimismo reclamó el concepto de intereses moratorios que se siguieran causando, indexación judicial y los costos y costas procesales. Por su parte, en su escrito de contestación, la representación judicial de la parte demandada opuso como punto previo la falta de cualidad de la accionante para intentar la acción, por cuanto en ningún momento prestó sus servicios personales como trabajadora, bajo una relación de subordinación, dependencia y/o por cuenta ajena, ya que la actora ejerció funciones por cuenta propia en su condición de accionista y miembro de la Junta Directiva de la empresa demandada, sosteniendo que la relación entre las partes fue de carácter mercantil y no laboral y que la actora en virtud de los actos de comercio que realizaba asumía su cualidad de propietaria y/o Director Asociado desde el día 22 de diciembre de 2005 y no desde la fecha alegada en el libelo (04 de enero de 2004), naciendo desde el inicio la relación de un acto de comercio y no de un contrato de trabajo; que la actora y la otra accionista, ciudadana Ilse Gómez, decidieron de mutuo acuerdo realizar una distribución de los proyectos que se encontraban en ejecución por parte de su empresa, sin que ello fuera limitante para que continuaran libremente con sus actividades profesionales y comerciales, por lo que acordaron dividirse los productos y servicios prestados a sus clientes; que las funciones descritas en el libelo de demanda son el objeto social de la accionada y se refieren a las funciones correspondientes y atribuidas al Vicepresidente de la empresa, tal como se evidencia de las documentales aportadas en autos, no estando presente el elemento de subordinación porque la actora actuaba con total discrecionalidad; que se puso fin a la relación de carácter asociativa que existió por lo que nunca hubo renuncia al cargo desempeñado, siendo evidente la falta de cualidad invocada; procedió a negar, rechazar y contradecir que se le adeude a la actora pago alguno por concepto de antigüedad, intereses sobre antigüedad, utilidades, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, daños y perjuicio e intereses moratorios, así como, el monto total demandado, solicitando se aplicara el denominado test de laboralidad a los fines de evidenciar la inexistencia de la pretendida relación de trabajo entre las partes; finalmente rechazó de manera pormenorizada cada uno de los conceptos y cantidades peticionados en el escrito libelar, solicitando en consecuencia se declarar sin lugar la demanda incoada. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó lo expuesto en su escrito libelar en relación a la fecha de ingreso, egreso, cargo desempeñado de Director Asociado y motivo de finalización de la relación por renuncia, que desempeñó una serie de actividades cónsona con su formación profesional, que hubo una primera etapa en la relación laboral devengaba un salario básico para posteriormente pasar a devengar un salario mixto compuesto por una base y un porcentaje de comisiones conforme a la captación y atención que le diera a los clientes; que en virtud de su excelente desarrollo como empleada la ciudadana Ilse, quien para ese entonces era representante de la accionada le ofreció un paquete accionario, materializándose la venta de las acciones a la parte actora en diciembre de 2005 y luego fue registrado en enero de 2006, 2 años después de haberse iniciado la relación laboral; que en septiembre de 2008, como lo señala la demandada en la contestación, se hizo una reforma de los estatutos pasa de ser Directora Asociada a ocupar el cargo de Vicepresidenta de la empresa, que hubo discrepancias en la manera como se manejaba la empresa, por razones muy personales decidió renunciar a su cargo no produciéndose pago alguno de sus prestaciones sociales como sí se venía haciendo el transcurso de la relación de trabajo con respecto al pago de las utilidades, al abono en la contabilidad de la empresa conforme el artículo 108, al pago de vacaciones y bonos vacacionales, por lo que ratificaba los conceptos demandados de antigüedad acumulada e intereses, utilidades, vacaciones y bonos vacacionales fraccionados, intereses moratorios, indexación y costas, haciendo énfasis que en el curso de la relación de trabajo la actora recibió anticipos de esa antigüedad que se le iba abonando y que constaba la inscripción que la demandada realizó en enero de 2004 por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al finalizar el vínculo laboral en julio del 2010; que la negativa del vínculo laboral obedece a una confusión entre lo que es una persona natural y una jurídica que tiene personalidad jurídica propia, señalando una serie de argumentos en la contestación de la demanda totalmente falsos y contradictorios. La apoderada judicial de la parte demandada ratificó en su exposición en la audiencia de juicio el punto previo opuesto de falta de cualidad de la actora para sostener el juicio en virtud de la inexistencia de relación laboral alguna, insistiendo en que la única relación devino de un acto de comercio debidamente realizado a la luz del Código de Comercio, que el 22 de diciembre del año 2005 compró 35 acciones careciendo de veracidad que viniera laborando en la empresa desde al año 2004 y que luego por su excelente labor se le vendieran acciones por la cantidad de Bs. 350 comenzando desde ese momento a desempeñar algunas funciones como dueña de acciones y en el año 2008 se crea el cargo de Vicepresidente y ella entra como administradora y miembro de la Junta Directiva, que en ese año se aprueban los balances desde el año 2002 y ella se subroga en esos derechos a partir de la compra de acciones en el 2005 y hubo un aumento de capital y se generaron unas ganancias donde las acciones que compró por Bs. 350 pasaron a costar Bs. 140.000; que la relación mercantil culminó por otro acto de comercio en fecha 15 de julio de 2010, no en fecha 30 de julio de 2010 por renuncia, y ella oferta su paquete accionario que ascendía al 35% del total del capital accionario de la empresa y lo oferta en la cantidad de Bs. 390.000, la cual fue pagada por la ciudadana Ilse Gómez en su carácter de Presidente quien tenía la mayor cantidad de acciones y en su derecho de preferencia adquirió las 35 acciones por la cantidad antes señalada; que toda la relación desde la compra en el año 2004 hasta la venta de las acciones en el año 2010 estuvo regida por actos de comercio donde se celebraron asambleas ordinarias, extraordinarias, aprobación de balances, por lo que no cabe la cualidad de trabajadora que pretende la accionante; que no están dados los elementos concurrentes de ajenidad, subordinación y remuneración presentes en una relación de trabajo; que la adquisición y posterior venta de acciones le generó a la actora unas ganancias de un 40.000%; que ningún trabajador puede decidir y dividir la cartera de clientes con la otra socia; que la actora disponía libremente de su tiempo, conseguía los clientes, tenía poder de decisión sobre el personal, comprar inmuebles y toma de decisión al igual que la otra accionista; que en cuanto a la contraprestación fueron aprobados los balances, el aumento de capital y el enriquecimiento que obtuvo la actora fue producto de su gestión como Vicepresidente de la empresa como su órgano ejecutor; que la demanda es temeraria, que no es cierto que la relación haya comenzado en el 2004 ni tampoco que haya renunciado, ratificando en consecuencia el rechazo de todos y cada uno de los conceptos reclamados en el libelo. Habiendo apelado la parte demandante de la sentencia proferida en primera instancia, la apoderada judicial de la recurrente señaló que se objetaba la decisión que declaró sin lugar la demanda porque en primera instancia la litis quedó trabada en cuanto a 2 aspectos, el primero en cuanto a la falta de cualidad e interés de la actora para intentar la acción, defensa opuesta que fue declarada sin lugar por el a quo y en segundo lugar la solicitud de la parte demandada en que se declare que no existió relación laboral sino que fue de carácter mercantil; que la conclusión tomada por el Juez al valorar las pruebas de la parte demandada no se corresponde con la demostración que hizo la actora con sus pruebas donde promovió una constancia de trabajo expedida por la empresa y la participación de retiro de la actora ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que no fue apreciada por no estar firmada por algún representante de la empresa ya que al ser desconocida se alegó que la persona que la firmó no comprometía a la empresa pero se evidencia que no fue desconocido el contenido de la documental, por lo que debió valorarse porque lo que se atacó es si la persona tenía cualidad para ello dentro de la empresa y se trataba simplemente de la participación de retiro que hizo la empresa al finalizar la relación de trabajo cumpliendo con su deber, por lo que al no ser nunca impugnadas estas documentales en su contenido, solicitaba se apreciara ello en el video y en consecuencia se valoraran; que el a quo al momento de valorar las pruebas aportadas por la parte demandada hizo alusión a un documento de compra venta que no apreció adecuadamente porque se desprende de su cláusula séptima que existía una relación laboral e inclusive de la confesión hecha por la representación de la parte demandada en la contestación al desarrollar el punto de la “forma de efectuarse el pago” (era mensual y lo alega como dieta y luego dice que era salario y que no era tal) donde también se mencionan los porcentajes por las comisiones que recibirían por su desempeño dentro de la empresa, motivo por el cual solicitó se revocara la decisión y se emitiera una nueva conforme a la correcta valoración de las pruebas para concluir que sí existió una relación de carácter laboral. En su exposición ante esta alzada, la parte demandada insistió en el desconocimiento de una relación laboral cuando en realidad fue de carácter mercantil porque de las pruebas cursantes en el expediente, tales como las actas de asamblea debidamente registradas y protocolizadas por el Registro Mercantil competente se evidencia que la relación comenzó por un acto de comercio (compra de acciones) en fecha 22 de diciembre de 2005 y culminó mediante otro acto de comercio (venta de las acciones) en julio de 2010; que la constancia de trabajo promovida se desconoció conforme lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo porque quien la suscribió no puede comprometer a la empresa, inicialmente hubo un error al desconocer la firma pero luego se rectificó, que lo que hubo fue un fraude procesal porque la ciudadana Elvic Barco en componenda con la actora generaron una serie de constancias porque ella ocupaba un cargo de administradora y firmó en calidad de Gerente de Administración, cargo que no tenía y por ende no pueden reconocerla ni obligar a la empresa por el contenido en ella manifestado; que la segunda documental consignada por la actora no es ninguna participación de retiro ante el Seguro Social, sino la de una supuesta afiliación un mes antes de salir de la empresa y vender las acciones, se trata de una constancia de ingreso hecha mucho después de haber iniciado la supuesta relación laboral donde ella misma autoriza a la señora Elvic Barco para hacerlo, lo que a todas luces evidencia un fraude y mala fe cometidos por la actora contra la empresa, siendo estas 2 las únicas pruebas consignadas por la actora que denotan el manejo fraudulento; que la venta de las acciones fue producto de un acto mercantil donde se ve el pago que se le realizó por las 35 acciones valoradas en Bs. 400.000 cuando su inversión fue de Bs. 350, no correspondiéndose a una ganancia propia de un trabajador, asimismo se evidenciaba el pago de los dividendos mensuales a la accionante como accionista de la empresa que no son propias de las ganancias recibidas por una relación de trabajo; que la actora no pudo demostrar los salarios alegados en el escrito libelar, siendo evidente que no estaban presentes ninguno de los elementos de ajenidad, subordinación y ajenidad, disponiendo a su libre albedrío del manejo de la empresa, donde ninguna de las 2 accionistas estaba sometida a la otra, solicitando en consecuencia se ratificara la sentencia dictada. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 23 de enero de 2012 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad alegada por la parte demandada y en cuanto al fondo declaró sin lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpusiera la parte actora. Tal como se señalara, la apelación de la parte demandante se circunscribió a considerar que hubo un error de apreciación en las probanzas consignadas en autos y que erradamente llevaron a la declaratoria de inexistencia de una relación laboral, señalando que medió entre las partes un vínculo mercantil. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Adjunta al escrito libelar, fueron promovidas las siguientes documentales: Al folio 13, marcada “A-1” original de constancia de trabajo de fecha 28 de junio de 2010, suscrita por la ciudadana Elvic Barco, quien se identifica como Gerente de Administración de la empresa demandada, de la que se evidencia que en la oportunidad de ejercer su control y contradicción en la audiencia de juicio, la parte demandada desconoció la instrumental señalando que quien la suscribió no ostenta el cargo que señala, ni dicho cargo existe dentro de la organización de la empresa, no pudiendo por lo tanto obligarla, que ésta persona tenía el cargo de Coordinadora de Administración, además que la impugnación devenía en el hecho de que sorpresivamente ese mismo día esta ciudadana solicita sus vacaciones y quien firma su aprobación es la propia accionante (folio 153), lo que denota a su entender un manejo irregular de la situación aunado a que el contenido de la constancia carecía de toda validez por las contradicciones en las fechas y el cargo señalado, tal como lo demostraban las documentales insertas a los folios 149 y 153 del expediente, desconociendo por lo tanto el contenido de la misma, este Tribunal Superior la aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcada “A-2”, inserta al folio 14 del expediente, planilla de Registro de Asegurado, conocida como Forma 14-02 de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual se evidencia sello húmedo de recibido por dicho ente en fecha 15 de junio de 2010, se observa igualmente que en la oportunidad de ejercer su control y contradicción en la audiencia de juicio, la parte demandada desconoció la instrumental señalando que además de no estar certificada por el ente, de su contenido se evidenciaba la contradicción de indicar que se le inscribió desde enero de 2004 y el sello de recepción por parte de la Institución es del día 15 de junio de 2010, es decir, 3 días antes de emitirse la constancia de trabajo y un mes antes de vender las acciones y se encuentra suscrita por la misma ciudadana Elvic Barco casualmente, este Tribunal Superior la aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 15 al 17, ambos inclusive, marcados con la letra “B”, cuadro de cálculos efectuados por la parte actora de los conceptos que reclama donde refleja los montos peticionados, el mismo se desecha por serle inoponible a la parte demandada, al no estar suscrita por ella. Marcada “C”, cursante de los folios 18 al 25, ambos inclusive, copia simple de documento registrado por ante el Registro Público Cuarto del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 19 de febrero de 2010, mediante el cual la ciudadana Ilse Mercedes Gómez Chirinos y la actora, ciudadana Aurimar González Almenar, en su condición de Presidente y Vicepresidente de la empresa demandada, respectivamente, compran un inmueble constituido por 1 apartamento residencial ubicado en el Centro Comercial Los Chaguaramos, por la suma de Bs. 520.000, si bien es cierto esta documental no fue mencionada dentro del escrito de promoción de pruebas, al ser incorporada al expediente por una de las partes, en virtud del principio de adquisición procesal se aprecia de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 59 al 71, ambos inclusive, se promovieron las siguientes pruebas: De los folios 72 al 136, ambos inclusive, marcadas “B” “C” y “D”, copia simple de documento constitutivo de la empresa demandada en fecha 14 de noviembre de 2003 registrado en fecha 01 de diciembre de 2003; instrumental de fecha 13 de enero de 2006 y registrado en fecha 25 de enero de 2006 referida a la venta de 25 acciones nominativas por parte de la ciudadana Ilse Gómez como Presidente de la demandada a la accionante; asimismo documentales referidas a Actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebradas en fecha 30 de septiembre de 2008 y 10 de febrero de 2009, que fueron registradas los días 15 de diciembre de 2008 y 11 de mayo de 2010, respectivamente, en las cuales se evidencia la creación del cargo de Vicepresidente en la empresa demandada de la que se observa que la accionante fue designada para este cargo, así como la aprobación de los balances generales de los ejercicios correspondientes a los años anteriores, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcada “F”, de los folios 137 al 144, ambos inclusive, copia simple de documento que previamente fue valorado dentro de las pruebas promovidas por la parte actora (marcado “C” cursante de los folios 18 al 25, ambos inclusive), por lo que se da por reproducida la apreciación realizada. De los folios 145 al 158, ambos inclusive, marcadas “G”, y de la “G.1” a la “G.6”, original de documento privado suscrito entre la ciudadana Ylse Gómez y Aurimar González en fecha 15 de julio de 2010, mediante el cual acuerdan la separación de sus negocios e intereses comunes en la sociedad que mantenían como accionistas y en sus cargos de Administración en la sociedad mercantil demandada, deciden dividir los productos y servicios, la accionante otorga a la otra accionista una opción para la compra de las 14.000 acciones que posee en la sociedad que representan el 35% del capital social de la empresa por la cantidad de Bs. 390.000 y la forma en que se realizaría su adquisición (pagos en 3 partes) y posterior cesión; asimismo fueron promovidos los comprobantes de pago y recibos librados por la cantidad pactada por la venta de las acciones, se les confiere valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcadas “H”, “I”, “J”, “K”, “L” y “M”, insertas de los folios 159 al 166, ambos inclusive, original de carta de renuncia de fecha 21 de septiembre de 2010 emitida por la ciudadana Elvic Barco en su carácter de Coordinador Administrativo mediante la cual renuncia al mismo, descripción de las funciones del cargo de Coordinador Administrativo de Recursos Humanos de la demandada, RIF y copia de cédula de identidad de la mencionada ciudadana, detalle de días de disfrute a cuenta de vacaciones y de permiso no remunerado a la misma suscritas en fecha 18 de junio de 2010 y 13 de agosto de 2010 por las accionistas de la empresa y planilla de liquidación de prestaciones sociales y comprobante de pago con ocasión a la terminación de la relación laboral que se mantuvo con la precitada ciudadana, se aprecian conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se evidencia que fue solicitada prueba de informes dirigida a las entidades bancarias BANCARIBE y Banco Mercantil, con el objeto que rindan información sobre los particulares contenidos en el escrito de promoción de pruebas además de ratificar el contenido de las instrumentales marcadas “N”, “Ñ” y “O”, las resultas del Banco Mercantil constan en autos de los folios 229 al 234, y 247 al 205, ambos inclusive, y las de BANCARIBE rielan de los folios 238 al 241, ambos inclusive, otorgándole valor probatorio a la información rendida, de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con relación a la declaración testimonial del ciudadano Néstor José Azuaje González, se dejó constancia de su incomparecencia a la celebración de la audiencia de juicio fijada, por lo que nada tiene que analizarse al respecto. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 23 de enero de 2012 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad alegada por la parte demandada, entrenado primero a determinar el tipo de relación que unió a la actora con la empresa demandada; concluyó que de los elementos probatorios aportados a los autos, podía observarse que quedó demostrada la no existencia de los elementos característicos de una relación de trabajo: ajenidad, dependencia y salario, pues la actora poseía 35 acciones dentro de la empresa demandada, se encontraba autorizada para movilizar las cuentas que la empresa poseía, desempeñó el cargo de Vicepresidente el cual estaba creado estatutariamente, por lo que al haber sido demostrado que la actora evidentemente era accionista de la empresa demandada, en base a este tipo de situaciones y observando que la presente controversia radica en que la parte accionante reclama sus acreencias laborales, en virtud que alegó ser trabajadora de la empresa Mura Servicios de Consultoría Organizacional y a su vez la parte demandada negó tal condición ya que la misma era accionista y no trabajadora y una vez analizada la jurisprudencia invocada por el sentenciador de primera instancia quedaba establecida la inexistencia de la prestación de servicios ni la relación laboral entre la accionante y la empresa demandada. Para decidir en relación a lo planteado ante este Juzgado Superior, se tiene que la apelación ejercida por la parte demandante estuvo dirigida a objetar la decisión porque en su criterio en primera instancia la litis quedó trabada en cuanto a 2 aspectos, el primero en cuanto a la falta de cualidad e interés de la actora para intentar la acción, defensa opuesta que fue declarada sin lugar por el a quo y en segundo lugar la solicitud de la parte demandada en que se declare que no existió relación laboral sino que fue de carácter mercantil; que la conclusión tomada por el Juez al valorar las pruebas de la parte demandada no se corresponde con la demostración que hizo la actora con sus pruebas (folios 13 y 14) donde promovió una constancia de trabajo expedida por la empresa y la participación de retiro de la actora ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que no fue apreciada por no estar firmada por algún representante de la empresa ya que al ser desconocida se alegó que la persona que la firmó no comprometía a la empresa pero se evidencia que no fue desconocido el contenido de la documental, por lo que debió valorarse porque lo que se atacó es si la persona tenía cualidad para ello dentro de la empresa y se trataba simplemente de la participación de retiro que hizo la empresa al finalizar la relación de trabajo cumpliendo con su deber, por lo que al no ser nunca impugnadas estas documentales en su contenido, solicitaba se apreciara ello en el video y en consecuencia se valoraran; que el a quo al momento de valorar las pruebas aportadas por la parte demandada hizo alusión a un documento de compra venta que no apreció adecuadamente porque se desprende de su cláusula séptima que existía una relación laboral e inclusive de la confesión hecha por la representación de la parte demandada en la contestación al desarrollar el punto de la “forma de efectuarse el pago” (era mensual y lo alega como dieta y luego dice que era salario y que no era tal) donde también se mencionan los porcentajes por las comisiones que recibirían por su desempeño dentro de la empresa. Este Juzgado Superior procedió a analizar las pruebas aportadas por la parte actora, específicamente las documentales insertas en el expediente a los folios 13 y 14 y si bien es cierto pudieran considerarse y valorarse, no es menos cierto que no deben apreciarse en forma aislada o separada del resto de las pruebas cursantes en autos y las cuales además esta Superioridad considera que no pueden desvirtuar situaciones fundamentales para la solución de la presente controversia como lo son que la accionante, ciudadana Aurimar González Almenar y la ciudadana Ylse Gómez iniciaron una relación como socias de una sociedad mercantil y que desde esa fecha hasta el momento en que culminó la relación o la actividad desarrollada por la demandante, no se evidencia de autos otra justificación sino que la actora era Vicepresidenta de la empresa demandada y la ciudadana Ylse Gómez su Presidente, donde ambas tenían acciones en la empresa, y si bien es cierto la actora tenía un número minoritario no es menos cierto que en cuanto a la representación están en igualdad de condiciones por cuanto las 2 tienen firmas autorizadas para ejercer la actividad de la empresa accionada, siendo las 2 órganos ejecutores del objeto social de la empresa, por lo quien suscribe el presente fallo se pregunta ¿sería entonces que la ciudadana Aurimar González Almenar era la patrona de la ciudadana Ylse Gómez y ésta última a la vez era patrona de la accionante?, pues las 2 realizaban las mismas actividades que de mutuo acuerdo se dividieron o repartieron para el mejor desempeño de sus funciones y en atención a las capacidades y habilidades profesionales de cada una, pero éstas actividades a criterio de quien decide no pueden imbuirse dentro de una prestación de servicio de carácter laboral porque ambas realizaban actividades como administradoras de ese fondo comercial, las 2 eran accionistas, y si bien es cierto la Sala de Casación Social ha variado el criterio en esta materia en el sentido que no todo Presidente o Vicepresidente debe estar obligatoriamente desvinculado de una prestación personal de servicio de tipo laboral, por lo que estima este Tribunal que el Juez de primera instancia de manera acertada declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad alegada por la demandada porque efectivamente tenía que revisar primero si esa función o actividad desarrollada por la parte actora estaba enmarcada dentro de una prestación de servicio subordinada y ajena aparte de su actividad de órgano de la empresa, no es menos cierto que de la revisión que se hizo él consideró que realmente lo que existía era una actividad de órgano de la empresa o de órgano ejecutor de la actividad de la empresa y no una prestación de servicio de carácter laboral y subordinada, lo que esta alzada comparte plenamente porque independientemente de los 2 recaudos que promovió la parte actora (folios 13 y 14) que fueron firmados por la ciudadana Elvic Barco identificándose como Gerente de Administración, pero qué casualidad que ese mismo día la parte actora, ciudadana Aurimar González Almenar como vicepresidenta y directora de la empresa le firma una aprobación de vacaciones que tenía pendiente la primera ciudadana, entonces se pregunta este Tribunal: ¿si la demandante tenía capacidad para otorgarle las vacaciones, cómo es que la Gerente de Administración le va a otorgar una constancia de trabajo a ella, su patrona? Si precisamente no tiene ese rango, esa representatividad para otorgar una constancia de trabajo si es la demandante la que le otorga unas vacaciones por ser administradora y accionista de la empresa, siendo esta situación algo incongruente y bastante fuera de la realidad de los hechos, tan es así que la hoy accionante aún sigue siendo Vicepresidente de la empresa según los estatutos sociales de los cuales cursan copia a los autos, por cuanto no se ha cumplido con las cláusulas previstas en el contrato de venta de acciones donde la actora le vendió a la ciudadana Ylse Gómez la totalidad de sus acciones, donde se evidencia que hubo el pago completo de las mismas pero no que se haya efectuado el traspaso correspondiente en el Libro de accionistas ni se haya desvinculado ella ( la actora) directamente como Vicepresidenta y no como Directora Asociada de la empresa, por lo que todos estos argumentos dan pie a considerar que efectivamente la ciudadana aquí demandante es accionista y administradora y no prestadora de servicio de carácter subordinado y laboral de la demandada, y por consecuencia es un órgano de actividad, del objeto social de la empresa lo que le impide estar imbuida en una relación subordinada de trabajo de ella misma y de su socia y por ende de los 2 administradores porque en este caso las administradoras son las mismas accionistas; distinto sería en el caso que se hubiere demostrado que la vicepresidenta no era socia y pudiera de alguna manera demostrarse que su actividad estaba subordinada a la otra accionista y/o dueña de la empresa, no dándose en este caso ese presupuesto; aparte de eso en caso que ello hubiese sido así debió haberse previsto claramente en un contrato escrito entre las 2 accionistas o demostrarse por algún medio claro y preciso que una de ellas seria subordinada por la otra por acordar que una era representante de la otra en su actividad y delegara en la otra la actividad que a aquella le correspondía como la otra socia y administradora de la empresa representando esta no solamente sus acciones sino también las de la otra accionista y por consecuencia estar subordinada a las decisiones que aquella tomara por ser la accionista mayoritaria acordándole un salario por esa actividad, situación que no se evidencia de autos; además de lo anterior, toma mayor sustento lo señalado por este Tribunal al verificar que la parte actora nada demostró en autos en cuanto a la relación alegada en aquel periodo en que se dice que no era accionista, porque esa constancia de trabajo no le da fe a esta alzada, porque quien la otorgó realmente como antes se indico no tenía la facultad para ello, por lo cual carece de fuerza legal para ser considerada su eficacia probatoria, ya que los estatutos sociales de la empresa en su cláusula Décima Sexta y Décima Séptima señalan que son las accionistas como administradoras, Presidenta o Vicepresidenta quienes tienen las facultades para el manejo de personal y suscribir cualquier correspondencia o autorización al respecto de dicho personal y de la representación plena en cualquier contrato o gestión que comprometa a la empresa, motivo por el cual esa supuesta constancia de trabajo no tiene la eficacia probatoria y legitimidad procesal para considerar lo expresado en la misma a favor de la demandante ni tampoco la supuesta inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, además de que la invocada cláusula séptima del contrato suscrito por las 2 accionistas ( cursante a los folios 145 al 149) si bien establece en el papel una supuesta dualidad de relación llamada laboral y comercial en cabeza de la demandante, en la realidad o en la práctica nunca se evidenció, ya que de todos los demás elementos probatorios solo se verifico una relación de carácter mercantil, motivo por lo que este Juzgado Superior comparte plenamente la sentencia producida por el Tribunal de primera instancia, en el sentido que no existió ni existe relación laboral alguna entre la actora y la empresa demandada, verificándose que solo existió una relación societaria y de carácter mercantil. Así se decide. Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmando la sentencia que declaró sin lugar la demanda y sin lugar la falta de cualidad alegada por la parte demandada. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 de enero de 2012 por la abogada ANDREÍNA FUENTES, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de octubre de 2011. SEGUNDO: SIN LUGAR la falta de cualidad alegada por la parte demandada. TERCERO: SIN LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara la ciudadana AURIMAR GONZALEZ ALMENAR en contra de la sociedad mercantil MURA SERVICIOS DE CONSULTORIA ORGANIZACIONAL C.A. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión apelada. QUINTO: Se condena en costas a la parte actora del fondo del asunto y del presente recurso. Por cuanto la presente decisión se dicta fuera del lapso legalmente previsto para ello, motivado al reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a la Juez temporal de este Tribunal desde el día 29 de mayo al 09 de julio del año en curso y el expedido desde el 17 de julio de 2012 al 26 de julio de 2012, ambas fechas inclusive, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y en atención al principio de seguridad jurídica, se ordena la notificación de las partes, en el entendido que una vez se encuentren a derecho comenzarán a transcurrir los lapsos para la interposición de los recursos pertinentes. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio de 2012. AÑOS: 202º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 30 de julio de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2012-000116 JG/OR/ksr. REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, treinta (30) de julio de 2012. 202° y 153° ASUNTO No. :AP21-R-2012-000116 PARTE ACTORA: AURIMAR GONZALEZ ALMENAR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 11.202.919. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: VICTOR ALFARO MARQUEZ, JUVENAL ALFARO MARQUEZ y ANDREINA FUENTES MAZZEI, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.684, 130.026 y 90.525, respectivamente. PARTE DEMANDADA: MURA SERVICIOS DE CONSULTORIA ORGANIZACIONAL C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de diciembre de 2003, bajo el No. 60. Tomo 170-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NICOLAS ALBERTO MENDOZA RODRIGUEZ, ANA ELENA MAREA DE OLIVEIRA e INGRID FAJARDO PINTO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 77.022, 47.188 y 85.478, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 25 de enero de 2012 por la abogada ANDREÍNA FUENTES, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de octubre de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 1° de febrero de 2012. En fecha 03 de febrero de 2012 fue distribuido el presente expediente y dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 08 de febrero de 2012 este Juzgado Superior lo dio por recibido ordenando su devolución al Juzgado de origen por presentar error de foliatura; una vez subsanado y remitido el expediente, por auto de fecha 17 de febrero de 2012 se dio formal recibo al asunto y se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública; fue fijada oportunidad para celebrar el acto ante esta alzada para el día jueves 17 de mayo de 2012 a las 10:00 a.m.; llevada a cabo la audiencia el Tribunal decidió diferir la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, dada la complejidad del asunto debatido y conforme a la disponibilidad de Salas asignadas para la celebración de los actos en este Circuito Judicial, así como la agenda llevada por este Juzgado quien tiene una carga superior al resto de los Juzgados Superiores, estableciéndose para el día viernes 25 de mayo de 2012 a las 10:00 a.m. Una vez reincorporada quien suscribe del reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el día 29 de mayo al 09 de julio del año en curso, ambas fechas inclusive, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos en fecha 04 de enero de 2004 como Director Asociado, hasta el día 30 de julio de 2010, cuando por motivos personales decidió renunciar a su puesto de trabajo, prestando un tiempo de servicio de 6 años, 6 meses y 29 días y devengando como último salario la cantidad de Bs. 6.000 más comisiones, describió las labores que desempeñaba entre las cuales destacan el contacto con clientes, indicando que al finalizar la relación laboral no le fueron cancelados los conceptos y beneficios que por derecho le corresponden siendo infructuosas las gestiones realizadas para obtenerlos oportunamente lo que la obligó a demandar el cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, discriminados de la siguiente manera: CONCEPTO DEMANDADO MONTO Prestación de Antigüedad acumulada Bs. 82.532,33 Antigüedad por cese de la relación laboral Bs. 14.013,96 Intereses sobre la Prestación de Antigüedad Bs. 24.608,07 Utilidades fraccionadas Bs. 12.530,82 Vacaciones fraccionadas Bs. 4.172,72 Bono Vacacional fraccionado Bs. 2.506,16 Intereses moratorios Bs. 12.431,57 MONTO TOTAL DEMANDADO Bs. 198.634,31 Asimismo reclamó el concepto de intereses moratorios que se siguieran causando, indexación judicial y los costos y costas procesales. Por su parte, en su escrito de contestación, la representación judicial de la parte demandada opuso como punto previo la falta de cualidad de la accionante para intentar la acción, por cuanto en ningún momento prestó sus servicios personales como trabajadora, bajo una relación de subordinación, dependencia y/o por cuenta ajena, ya que la actora ejerció funciones por cuenta propia en su condición de accionista y miembro de la Junta Directiva de la empresa demandada, sosteniendo que la relación entre las partes fue de carácter mercantil y no laboral y que la actora en virtud de los actos de comercio que realizaba asumía su cualidad de propietaria y/o Director Asociado desde el día 22 de diciembre de 2005 y no desde la fecha alegada en el libelo (04 de enero de 2004), naciendo desde el inicio la relación de un acto de comercio y no de un contrato de trabajo; que la actora y la otra accionista, ciudadana Ilse Gómez, decidieron de mutuo acuerdo realizar una distribución de los proyectos que se encontraban en ejecución por parte de su empresa, sin que ello fuera limitante para que continuaran libremente con sus actividades profesionales y comerciales, por lo que acordaron dividirse los productos y servicios prestados a sus clientes; que las funciones descritas en el libelo de demanda son el objeto social de la accionada y se refieren a las funciones correspondientes y atribuidas al Vicepresidente de la empresa, tal como se evidencia de las documentales aportadas en autos, no estando presente el elemento de subordinación porque la actora actuaba con total discrecionalidad; que se puso fin a la relación de carácter asociativa que existió por lo que nunca hubo renuncia al cargo desempeñado, siendo evidente la falta de cualidad invocada; procedió a negar, rechazar y contradecir que se le adeude a la actora pago alguno por concepto de antigüedad, intereses sobre antigüedad, utilidades, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, daños y perjuicio e intereses moratorios, así como, el monto total demandado, solicitando se aplicara el denominado test de laboralidad a los fines de evidenciar la inexistencia de la pretendida relación de trabajo entre las partes; finalmente rechazó de manera pormenorizada cada uno de los conceptos y cantidades peticionados en el escrito libelar, solicitando en consecuencia se declarar sin lugar la demanda incoada. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó lo expuesto en su escrito libelar en relación a la fecha de ingreso, egreso, cargo desempeñado de Director Asociado y motivo de finalización de la relación por renuncia, que desempeñó una serie de actividades cónsona con su formación profesional, que hubo una primera etapa en la relación laboral devengaba un salario básico para posteriormente pasar a devengar un salario mixto compuesto por una base y un porcentaje de comisiones conforme a la captación y atención que le diera a los clientes; que en virtud de su excelente desarrollo como empleada la ciudadana Ilse, quien para ese entonces era representante de la accionada le ofreció un paquete accionario, materializándose la venta de las acciones a la parte actora en diciembre de 2005 y luego fue registrado en enero de 2006, 2 años después de haberse iniciado la relación laboral; que en septiembre de 2008, como lo señala la demandada en la contestación, se hizo una reforma de los estatutos pasa de ser Directora Asociada a ocupar el cargo de Vicepresidenta de la empresa, que hubo discrepancias en la manera como se manejaba la empresa, por razones muy personales decidió renunciar a su cargo no produciéndose pago alguno de sus prestaciones sociales como sí se venía haciendo el transcurso de la relación de trabajo con respecto al pago de las utilidades, al abono en la contabilidad de la empresa conforme el artículo 108, al pago de vacaciones y bonos vacacionales, por lo que ratificaba los conceptos demandados de antigüedad acumulada e intereses, utilidades, vacaciones y bonos vacacionales fraccionados, intereses moratorios, indexación y costas, haciendo énfasis que en el curso de la relación de trabajo la actora recibió anticipos de esa antigüedad que se le iba abonando y que constaba la inscripción que la demandada realizó en enero de 2004 por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al finalizar el vínculo laboral en julio del 2010; que la negativa del vínculo laboral obedece a una confusión entre lo que es una persona natural y una jurídica que tiene personalidad jurídica propia, señalando una serie de argumentos en la contestación de la demanda totalmente falsos y contradictorios. La apoderada judicial de la parte demandada ratificó en su exposición en la audiencia de juicio el punto previo opuesto de falta de cualidad de la actora para sostener el juicio en virtud de la inexistencia de relación laboral alguna, insistiendo en que la única relación devino de un acto de comercio debidamente realizado a la luz del Código de Comercio, que el 22 de diciembre del año 2005 compró 35 acciones careciendo de veracidad que viniera laborando en la empresa desde al año 2004 y que luego por su excelente labor se le vendieran acciones por la cantidad de Bs. 350 comenzando desde ese momento a desempeñar algunas funciones como dueña de acciones y en el año 2008 se crea el cargo de Vicepresidente y ella entra como administradora y miembro de la Junta Directiva, que en ese año se aprueban los balances desde el año 2002 y ella se subroga en esos derechos a partir de la compra de acciones en el 2005 y hubo un aumento de capital y se generaron unas ganancias donde las acciones que compró por Bs. 350 pasaron a costar Bs. 140.000; que la relación mercantil culminó por otro acto de comercio en fecha 15 de julio de 2010, no en fecha 30 de julio de 2010 por renuncia, y ella oferta su paquete accionario que ascendía al 35% del total del capital accionario de la empresa y lo oferta en la cantidad de Bs. 390.000, la cual fue pagada por la ciudadana Ilse Gómez en su carácter de Presidente quien tenía la mayor cantidad de acciones y en su derecho de preferencia adquirió las 35 acciones por la cantidad antes señalada; que toda la relación desde la compra en el año 2004 hasta la venta de las acciones en el año 2010 estuvo regida por actos de comercio donde se celebraron asambleas ordinarias, extraordinarias, aprobación de balances, por lo que no cabe la cualidad de trabajadora que pretende la accionante; que no están dados los elementos concurrentes de ajenidad, subordinación y remuneración presentes en una relación de trabajo; que la adquisición y posterior venta de acciones le generó a la actora unas ganancias de un 40.000%; que ningún trabajador puede decidir y dividir la cartera de clientes con la otra socia; que la actora disponía libremente de su tiempo, conseguía los clientes, tenía poder de decisión sobre el personal, comprar inmuebles y toma de decisión al igual que la otra accionista; que en cuanto a la contraprestación fueron aprobados los balances, el aumento de capital y el enriquecimiento que obtuvo la actora fue producto de su gestión como Vicepresidente de la empresa como su órgano ejecutor; que la demanda es temeraria, que no es cierto que la relación haya comenzado en el 2004 ni tampoco que haya renunciado, ratificando en consecuencia el rechazo de todos y cada uno de los conceptos reclamados en el libelo. Habiendo apelado la parte demandante de la sentencia proferida en primera instancia, la apoderada judicial de la recurrente señaló que se objetaba la decisión que declaró sin lugar la demanda porque en primera instancia la litis quedó trabada en cuanto a 2 aspectos, el primero en cuanto a la falta de cualidad e interés de la actora para intentar la acción, defensa opuesta que fue declarada sin lugar por el a quo y en segundo lugar la solicitud de la parte demandada en que se declare que no existió relación laboral sino que fue de carácter mercantil; que la conclusión tomada por el Juez al valorar las pruebas de la parte demandada no se corresponde con la demostración que hizo la actora con sus pruebas donde promovió una constancia de trabajo expedida por la empresa y la participación de retiro de la actora ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que no fue apreciada por no estar firmada por algún representante de la empresa ya que al ser desconocida se alegó que la persona que la firmó no comprometía a la empresa pero se evidencia que no fue desconocido el contenido de la documental, por lo que debió valorarse porque lo que se atacó es si la persona tenía cualidad para ello dentro de la empresa y se trataba simplemente de la participación de retiro que hizo la empresa al finalizar la relación de trabajo cumpliendo con su deber, por lo que al no ser nunca impugnadas estas documentales en su contenido, solicitaba se apreciara ello en el video y en consecuencia se valoraran; que el a quo al momento de valorar las pruebas aportadas por la parte demandada hizo alusión a un documento de compra venta que no apreció adecuadamente porque se desprende de su cláusula séptima que existía una relación laboral e inclusive de la confesión hecha por la representación de la parte demandada en la contestación al desarrollar el punto de la “forma de efectuarse el pago” (era mensual y lo alega como dieta y luego dice que era salario y que no era tal) donde también se mencionan los porcentajes por las comisiones que recibirían por su desempeño dentro de la empresa, motivo por el cual solicitó se revocara la decisión y se emitiera una nueva conforme a la correcta valoración de las pruebas para concluir que sí existió una relación de carácter laboral. En su exposición ante esta alzada, la parte demandada insistió en el desconocimiento de una relación laboral cuando en realidad fue de carácter mercantil porque de las pruebas cursantes en el expediente, tales como las actas de asamblea debidamente registradas y protocolizadas por el Registro Mercantil competente se evidencia que la relación comenzó por un acto de comercio (compra de acciones) en fecha 22 de diciembre de 2005 y culminó mediante otro acto de comercio (venta de las acciones) en julio de 2010; que la constancia de trabajo promovida se desconoció conforme lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo porque quien la suscribió no puede comprometer a la empresa, inicialmente hubo un error al desconocer la firma pero luego se rectificó, que lo que hubo fue un fraude procesal porque la ciudadana Elvic Barco en componenda con la actora generaron una serie de constancias porque ella ocupaba un cargo de administradora y firmó en calidad de Gerente de Administración, cargo que no tenía y por ende no pueden reconocerla ni obligar a la empresa por el contenido en ella manifestado; que la segunda documental consignada por la actora no es ninguna participación de retiro ante el Seguro Social, sino la de una supuesta afiliación un mes antes de salir de la empresa y vender las acciones, se trata de una constancia de ingreso hecha mucho después de haber iniciado la supuesta relación laboral donde ella misma autoriza a la señora Elvic Barco para hacerlo, lo que a todas luces evidencia un fraude y mala fe cometidos por la actora contra la empresa, siendo estas 2 las únicas pruebas consignadas por la actora que denotan el manejo fraudulento; que la venta de las acciones fue producto de un acto mercantil donde se ve el pago que se le realizó por las 35 acciones valoradas en Bs. 400.000 cuando su inversión fue de Bs. 350, no correspondiéndose a una ganancia propia de un trabajador, asimismo se evidenciaba el pago de los dividendos mensuales a la accionante como accionista de la empresa que no son propias de las ganancias recibidas por una relación de trabajo; que la actora no pudo demostrar los salarios alegados en el escrito libelar, siendo evidente que no estaban presentes ninguno de los elementos de ajenidad, subordinación y ajenidad, disponiendo a su libre albedrío del manejo de la empresa, donde ninguna de las 2 accionistas estaba sometida a la otra, solicitando en consecuencia se ratificara la sentencia dictada. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 23 de enero de 2012 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad alegada por la parte demandada y en cuanto al fondo declaró sin lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpusiera la parte actora. Tal como se señalara, la apelación de la parte demandante se circunscribió a considerar que hubo un error de apreciación en las probanzas consignadas en autos y que erradamente llevaron a la declaratoria de inexistencia de una relación laboral, señalando que medió entre las partes un vínculo mercantil. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Adjunta al escrito libelar, fueron promovidas las siguientes documentales: Al folio 13, marcada “A-1” original de constancia de trabajo de fecha 28 de junio de 2010, suscrita por la ciudadana Elvic Barco, quien se identifica como Gerente de Administración de la empresa demandada, de la que se evidencia que en la oportunidad de ejercer su control y contradicción en la audiencia de juicio, la parte demandada desconoció la instrumental señalando que quien la suscribió no ostenta el cargo que señala, ni dicho cargo existe dentro de la organización de la empresa, no pudiendo por lo tanto obligarla, que ésta persona tenía el cargo de Coordinadora de Administración, además que la impugnación devenía en el hecho de que sorpresivamente ese mismo día esta ciudadana solicita sus vacaciones y quien firma su aprobación es la propia accionante (folio 153), lo que denota a su entender un manejo irregular de la situación aunado a que el contenido de la constancia carecía de toda validez por las contradicciones en las fechas y el cargo señalado, tal como lo demostraban las documentales insertas a los folios 149 y 153 del expediente, desconociendo por lo tanto el contenido de la misma, este Tribunal Superior la aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcada “A-2”, inserta al folio 14 del expediente, planilla de Registro de Asegurado, conocida como Forma 14-02 de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del cual se evidencia sello húmedo de recibido por dicho ente en fecha 15 de junio de 2010, se observa igualmente que en la oportunidad de ejercer su control y contradicción en la audiencia de juicio, la parte demandada desconoció la instrumental señalando que además de no estar certificada por el ente, de su contenido se evidenciaba la contradicción de indicar que se le inscribió desde enero de 2004 y el sello de recepción por parte de la Institución es del día 15 de junio de 2010, es decir, 3 días antes de emitirse la constancia de trabajo y un mes antes de vender las acciones y se encuentra suscrita por la misma ciudadana Elvic Barco casualmente, este Tribunal Superior la aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 15 al 17, ambos inclusive, marcados con la letra “B”, cuadro de cálculos efectuados por la parte actora de los conceptos que reclama donde refleja los montos peticionados, el mismo se desecha por serle inoponible a la parte demandada, al no estar suscrita por ella. Marcada “C”, cursante de los folios 18 al 25, ambos inclusive, copia simple de documento registrado por ante el Registro Público Cuarto del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 19 de febrero de 2010, mediante el cual la ciudadana Ilse Mercedes Gómez Chirinos y la actora, ciudadana Aurimar González Almenar, en su condición de Presidente y Vicepresidente de la empresa demandada, respectivamente, compran un inmueble constituido por 1 apartamento residencial ubicado en el Centro Comercial Los Chaguaramos, por la suma de Bs. 520.000, si bien es cierto esta documental no fue mencionada dentro del escrito de promoción de pruebas, al ser incorporada al expediente por una de las partes, en virtud del principio de adquisición procesal se aprecia de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 59 al 71, ambos inclusive, se promovieron las siguientes pruebas: De los folios 72 al 136, ambos inclusive, marcadas “B” “C” y “D”, copia simple de documento constitutivo de la empresa demandada en fecha 14 de noviembre de 2003 registrado en fecha 01 de diciembre de 2003; instrumental de fecha 13 de enero de 2006 y registrado en fecha 25 de enero de 2006 referida a la venta de 25 acciones nominativas por parte de la ciudadana Ilse Gómez como Presidente de la demandada a la accionante; asimismo documentales referidas a Actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebradas en fecha 30 de septiembre de 2008 y 10 de febrero de 2009, que fueron registradas los días 15 de diciembre de 2008 y 11 de mayo de 2010, respectivamente, en las cuales se evidencia la creación del cargo de Vicepresidente en la empresa demandada de la que se observa que la accionante fue designada para este cargo, así como la aprobación de los balances generales de los ejercicios correspondientes a los años anteriores, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcada “F”, de los folios 137 al 144, ambos inclusive, copia simple de documento que previamente fue valorado dentro de las pruebas promovidas por la parte actora (marcado “C” cursante de los folios 18 al 25, ambos inclusive), por lo que se da por reproducida la apreciación realizada. De los folios 145 al 158, ambos inclusive, marcadas “G”, y de la “G.1” a la “G.6”, original de documento privado suscrito entre la ciudadana Ylse Gómez y Aurimar González en fecha 15 de julio de 2010, mediante el cual acuerdan la separación de sus negocios e intereses comunes en la sociedad que mantenían como accionistas y en sus cargos de Administración en la sociedad mercantil demandada, deciden dividir los productos y servicios, la accionante otorga a la otra accionista una opción para la compra de las 14.000 acciones que posee en la sociedad que representan el 35% del capital social de la empresa por la cantidad de Bs. 390.000 y la forma en que se realizaría su adquisición (pagos en 3 partes) y posterior cesión; asimismo fueron promovidos los comprobantes de pago y recibos librados por la cantidad pactada por la venta de las acciones, se les confiere valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcadas “H”, “I”, “J”, “K”, “L” y “M”, insertas de los folios 159 al 166, ambos inclusive, original de carta de renuncia de fecha 21 de septiembre de 2010 emitida por la ciudadana Elvic Barco en su carácter de Coordinador Administrativo mediante la cual renuncia al mismo, descripción de las funciones del cargo de Coordinador Administrativo de Recursos Humanos de la demandada, RIF y copia de cédula de identidad de la mencionada ciudadana, detalle de días de disfrute a cuenta de vacaciones y de permiso no remunerado a la misma suscritas en fecha 18 de junio de 2010 y 13 de agosto de 2010 por las accionistas de la empresa y planilla de liquidación de prestaciones sociales y comprobante de pago con ocasión a la terminación de la relación laboral que se mantuvo con la precitada ciudadana, se aprecian conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se evidencia que fue solicitada prueba de informes dirigida a las entidades bancarias BANCARIBE y Banco Mercantil, con el objeto que rindan información sobre los particulares contenidos en el escrito de promoción de pruebas además de ratificar el contenido de las instrumentales marcadas “N”, “Ñ” y “O”, las resultas del Banco Mercantil constan en autos de los folios 229 al 234, y 247 al 205, ambos inclusive, y las de BANCARIBE rielan de los folios 238 al 241, ambos inclusive, otorgándole valor probatorio a la información rendida, de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con relación a la declaración testimonial del ciudadano Néstor José Azuaje González, se dejó constancia de su incomparecencia a la celebración de la audiencia de juicio fijada, por lo que nada tiene que analizarse al respecto. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 23 de enero de 2012 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad alegada por la parte demandada, entrenado primero a determinar el tipo de relación que unió a la actora con la empresa demandada; concluyó que de los elementos probatorios aportados a los autos, podía observarse que quedó demostrada la no existencia de los elementos característicos de una relación de trabajo: ajenidad, dependencia y salario, pues la actora poseía 35 acciones dentro de la empresa demandada, se encontraba autorizada para movilizar las cuentas que la empresa poseía, desempeñó el cargo de Vicepresidente el cual estaba creado estatutariamente, por lo que al haber sido demostrado que la actora evidentemente era accionista de la empresa demandada, en base a este tipo de situaciones y observando que la presente controversia radica en que la parte accionante reclama sus acreencias laborales, en virtud que alegó ser trabajadora de la empresa Mura Servicios de Consultoría Organizacional y a su vez la parte demandada negó tal condición ya que la misma era accionista y no trabajadora y una vez analizada la jurisprudencia invocada por el sentenciador de primera instancia quedaba establecida la inexistencia de la prestación de servicios ni la relación laboral entre la accionante y la empresa demandada. Para decidir en relación a lo planteado ante este Juzgado Superior, se tiene que la apelación ejercida por la parte demandante estuvo dirigida a objetar la decisión porque en su criterio en primera instancia la litis quedó trabada en cuanto a 2 aspectos, el primero en cuanto a la falta de cualidad e interés de la actora para intentar la acción, defensa opuesta que fue declarada sin lugar por el a quo y en segundo lugar la solicitud de la parte demandada en que se declare que no existió relación laboral sino que fue de carácter mercantil; que la conclusión tomada por el Juez al valorar las pruebas de la parte demandada no se corresponde con la demostración que hizo la actora con sus pruebas (folios 13 y 14) donde promovió una constancia de trabajo expedida por la empresa y la participación de retiro de la actora ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que no fue apreciada por no estar firmada por algún representante de la empresa ya que al ser desconocida se alegó que la persona que la firmó no comprometía a la empresa pero se evidencia que no fue desconocido el contenido de la documental, por lo que debió valorarse porque lo que se atacó es si la persona tenía cualidad para ello dentro de la empresa y se trataba simplemente de la participación de retiro que hizo la empresa al finalizar la relación de trabajo cumpliendo con su deber, por lo que al no ser nunca impugnadas estas documentales en su contenido, solicitaba se apreciara ello en el video y en consecuencia se valoraran; que el a quo al momento de valorar las pruebas aportadas por la parte demandada hizo alusión a un documento de compra venta que no apreció adecuadamente porque se desprende de su cláusula séptima que existía una relación laboral e inclusive de la confesión hecha por la representación de la parte demandada en la contestación al desarrollar el punto de la “forma de efectuarse el pago” (era mensual y lo alega como dieta y luego dice que era salario y que no era tal) donde también se mencionan los porcentajes por las comisiones que recibirían por su desempeño dentro de la empresa. Este Juzgado Superior procedió a analizar las pruebas aportadas por la parte actora, específicamente las documentales insertas en el expediente a los folios 13 y 14 y si bien es cierto pudieran considerarse y valorarse, no es menos cierto que no deben apreciarse en forma aislada o separada del resto de las pruebas cursantes en autos y las cuales además esta Superioridad considera que no pueden desvirtuar situaciones fundamentales para la solución de la presente controversia como lo son que la accionante, ciudadana Aurimar González Almenar y la ciudadana Ylse Gómez iniciaron una relación como socias de una sociedad mercantil y que desde esa fecha hasta el momento en que culminó la relación o la actividad desarrollada por la demandante, no se evidencia de autos otra justificación sino que la actora era Vicepresidenta de la empresa demandada y la ciudadana Ylse Gómez su Presidente, donde ambas tenían acciones en la empresa, y si bien es cierto la actora tenía un número minoritario no es menos cierto que en cuanto a la representación están en igualdad de condiciones por cuanto las 2 tienen firmas autorizadas para ejercer la actividad de la empresa accionada, siendo las 2 órganos ejecutores del objeto social de la empresa, por lo quien suscribe el presente fallo se pregunta ¿sería entonces que la ciudadana Aurimar González Almenar era la patrona de la ciudadana Ylse Gómez y ésta última a la vez era patrona de la accionante?, pues las 2 realizaban las mismas actividades que de mutuo acuerdo se dividieron o repartieron para el mejor desempeño de sus funciones y en atención a las capacidades y habilidades profesionales de cada una, pero éstas actividades a criterio de quien decide no pueden imbuirse dentro de una prestación de servicio de carácter laboral porque ambas realizaban actividades como administradoras de ese fondo comercial, las 2 eran accionistas, y si bien es cierto la Sala de Casación Social ha variado el criterio en esta materia en el sentido que no todo Presidente o Vicepresidente debe estar obligatoriamente desvinculado de una prestación personal de servicio de tipo laboral, por lo que estima este Tribunal que el Juez de primera instancia de manera acertada declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad alegada por la demandada porque efectivamente tenía que revisar primero si esa función o actividad desarrollada por la parte actora estaba enmarcada dentro de una prestación de servicio subordinada y ajena aparte de su actividad de órgano de la empresa, no es menos cierto que de la revisión que se hizo él consideró que realmente lo que existía era una actividad de órgano de la empresa o de órgano ejecutor de la actividad de la empresa y no una prestación de servicio de carácter laboral y subordinada, lo que esta alzada comparte plenamente porque independientemente de los 2 recaudos que promovió la parte actora (folios 13 y 14) que fueron firmados por la ciudadana Elvic Barco identificándose como Gerente de Administración, pero qué casualidad que ese mismo día la parte actora, ciudadana Aurimar González Almenar como vicepresidenta y directora de la empresa le firma una aprobación de vacaciones que tenía pendiente la primera ciudadana, entonces se pregunta este Tribunal: ¿si la demandante tenía capacidad para otorgarle las vacaciones, cómo es que la Gerente de Administración le va a otorgar una constancia de trabajo a ella, su patrona? Si precisamente no tiene ese rango, esa representatividad para otorgar una constancia de trabajo si es la demandante la que le otorga unas vacaciones por ser administradora y accionista de la empresa, siendo esta situación algo incongruente y bastante fuera de la realidad de los hechos, tan es así que la hoy accionante aún sigue siendo Vicepresidente de la empresa según los estatutos sociales de los cuales cursan copia a los autos, por cuanto no se ha cumplido con las cláusulas previstas en el contrato de venta de acciones donde la actora le vendió a la ciudadana Ylse Gómez la totalidad de sus acciones, donde se evidencia que hubo el pago completo de las mismas pero no que se haya efectuado el traspaso correspondiente en el Libro de accionistas ni se haya desvinculado ella ( la actora) directamente como Vicepresidenta y no como Directora Asociada de la empresa, por lo que todos estos argumentos dan pie a considerar que efectivamente la ciudadana aquí demandante es accionista y administradora y no prestadora de servicio de carácter subordinado y laboral de la demandada, y por consecuencia es un órgano de actividad, del objeto social de la empresa lo que le impide estar imbuida en una relación subordinada de trabajo de ella misma y de su socia y por ende de los 2 administradores porque en este caso las administradoras son las mismas accionistas; distinto sería en el caso que se hubiere demostrado que la vicepresidenta no era socia y pudiera de alguna manera demostrarse que su actividad estaba subordinada a la otra accionista y/o dueña de la empresa, no dándose en este caso ese presupuesto; aparte de eso en caso que ello hubiese sido así debió haberse previsto claramente en un contrato escrito entre las 2 accionistas o demostrarse por algún medio claro y preciso que una de ellas seria subordinada por la otra por acordar que una era representante de la otra en su actividad y delegara en la otra la actividad que a aquella le correspondía como la otra socia y administradora de la empresa representando esta no solamente sus acciones sino también las de la otra accionista y por consecuencia estar subordinada a las decisiones que aquella tomara por ser la accionista mayoritaria acordándole un salario por esa actividad, situación que no se evidencia de autos; además de lo anterior, toma mayor sustento lo señalado por este Tribunal al verificar que la parte actora nada demostró en autos en cuanto a la relación alegada en aquel periodo en que se dice que no era accionista, porque esa constancia de trabajo no le da fe a esta alzada, porque quien la otorgó realmente como antes se indico no tenía la facultad para ello, por lo cual carece de fuerza legal para ser considerada su eficacia probatoria, ya que los estatutos sociales de la empresa en su cláusula Décima Sexta y Décima Séptima señalan que son las accionistas como administradoras, Presidenta o Vicepresidenta quienes tienen las facultades para el manejo de personal y suscribir cualquier correspondencia o autorización al respecto de dicho personal y de la representación plena en cualquier contrato o gestión que comprometa a la empresa, motivo por el cual esa supuesta constancia de trabajo no tiene la eficacia probatoria y legitimidad procesal para considerar lo expresado en la misma a favor de la demandante ni tampoco la supuesta inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, además de que la invocada cláusula séptima del contrato suscrito por las 2 accionistas ( cursante a los folios 145 al 149) si bien establece en el papel una supuesta dualidad de relación llamada laboral y comercial en cabeza de la demandante, en la realidad o en la práctica nunca se evidenció, ya que de todos los demás elementos probatorios solo se verifico una relación de carácter mercantil, motivo por lo que este Juzgado Superior comparte plenamente la sentencia producida por el Tribunal de primera instancia, en el sentido que no existió ni existe relación laboral alguna entre la actora y la empresa demandada, verificándose que solo existió una relación societaria y de carácter mercantil. Así se decide. Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmando la sentencia que declaró sin lugar la demanda y sin lugar la falta de cualidad alegada por la parte demandada. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 de enero de 2012 por la abogada ANDREÍNA FUENTES, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de octubre de 2011. SEGUNDO: SIN LUGAR la falta de cualidad alegada por la parte demandada. TERCERO: SIN LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara la ciudadana AURIMAR GONZALEZ ALMENAR en contra de la sociedad mercantil MURA SERVICIOS DE CONSULTORIA ORGANIZACIONAL C.A. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión apelada. QUINTO: Se condena en costas a la parte actora del fondo del asunto y del presente recurso. Por cuanto la presente decisión se dicta fuera del lapso legalmente previsto para ello, motivado al reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a la Juez temporal de este Tribunal desde el día 29 de mayo al 09 de julio del año en curso y el expedido desde el 17 de julio de 2012 al 26 de julio de 2012, ambas fechas inclusive, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y en atención al principio de seguridad jurídica, se ordena la notificación de las partes, en el entendido que una vez se encuentren a derecho comenzarán a transcurrir los lapsos para la interposición de los recursos pertinentes. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio de 2012. AÑOS: 202º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 30 de julio de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2012-000116 JG/OR/ksr.