TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2012)
202° y 153°
RECURSO DE APELACIÓN: AP51-R-2012-011628
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2011-001107
MOTIVO: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
PARTE ACTORA y RECURRENTE: RAQUEL ALEJANDRA WAHAB VARGAS, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº V-11.130.009.
APODERADA JUDICIAL: MARÍA TERESA GONZÁLEZ R., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 25.200.
PARTE DEMANDADA CONTRARECURENTE: JOEL JEFFERSON AGUILAR PESTANA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 16.663.109.
APODERADA JUDICIAL: IRAIMA RODRÍGUEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 64.597.
NIÑA: IDENTIDAD OMITIDA, de cuatro (04) años de edad
DECISIÓN RECURRIDA: De fecha 01 de junio de 2012, dictada por el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
I
SÍNTESIS DEL RECURSO
Conoce este Tribunal Superior Segundo, del presente recurso de apelación, interpuesto en fecha 08 de junio de 2012, por el abogado MARÍA TERESA GONZÁLEZ , inscrito en el inpreabogado bajo el número 25.200, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadana RAQUEL ALEJANDRA WAHB VARGAS, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº V-11.130.009, contra la decisión dictada por el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de junio de 2012.
En fecha 27 de junio de 2012, se le dio entrada al presente recurso y se fijó oportunidad para la formalización del mismo, conforme al artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 04/07/2012, estando dentro de la oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley Especial, la parte actora recurrente consignó su escrito de Formalización de apelación.
En fecha 10/07/2012, estando dentro de la oportunidad procesal el contrarecurrente presentó escrito de los argumentos que contradicen los alegatos del recurrente.
En fecha 19 de julio de 2012, se celebró la Audiencia de Apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva Acta de Formalización.
II
PLANTEAMIENTO DE LA LITIS
“(…) DECISIÓN
CUARTO: Se fija el siguiente Régimen de Convivencia Familiar; la niña Raquel Amelia podrá compartir con su padre los días sábado y domingos cada quince (15) días, desde las diez de la mañana (10:00 a.m.) del día sábado hasta las seis de la tarde del día domingo (06:00 p.m.), con pernocta. Asimismo el cumpleaños de la niña será pasado un año con el padre y otro con la madre, comenzando en el año 2013. El cumpleaños del padre lo pasará con éste y el de la madre con ésta. El día del padre, la niña lo pasará con su padre y el día de la madre con la madre; en navidades el padre pasará con la niña los días 25 de diciembre y 1ero de enero desde las 11:00 a.m. hasta las 6:00 p.m.; para las festividades como carnavales, semana santa y vacaciones escolares serán alternas iniciando en las vacaciones escolares del presente año 2012, en las cuales la primera mitad la pasara con el padre y la segunda mitad con la madre y se alternara en los años siguientes. La niña pasara los carnavales 2013 con la madre y la semana santa 2013 con el padre y así se alternara en los años siguientes. (…)”.

EXTRACTO DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:
En el caso bajo estudio, el recurrente consignó escrito fundado en fecha 04de Julio de 2012, donde expresó los alegatos en los que sustenta su apelación, quedando delimitado sus agravios en los siguientes términos:
“(…) Que el a quo en al disposición CUARTA relativo al Régimen de Convivencia Familiar (demanda esta incoada por el ciudadano JOEL JEFFERSON AGUILAR PESTANA y que fue acumulada al divorcio incoada por su representada) dentro de esta Sentencia el mencionado Tribunal fijo un RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR al que apelo de la manera siguiente:
PRIMERO: la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia negativa por la infracción del artículo 12 de Código de Procedimiento Civil, en virtud de que dicho fallo no resolvió sobre todo lo alegado en primera instancia, violando con ello, la exigencia prevista en el ordinal 5to del artículo 243 ejusdem, relativo a que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa.
SEGUNDO: que de la lectura del expediente cursan ante el Tribunal A quo se puede constatar claramente, que el juez no se pronunció respecto a las pruebas de informes, presentadas por su representada, produciéndose en la presente causa ausencia de la tutela judicial efectiva, por cuanto el Tribunal a quo no valoró las pruebas promovidas, desechándolas por impertinentes, sin tomar en cuenta la importancia que estas tienen en el momento de fijar una decisión tan delicada como es el Régimen de Convivencia Familiar, que se debió tomar en cuenta el interés superior de la niña en este caso. Que en ningún momento el Tribunal a quo debió prescindir de estas probanzas, toda vez que estas son elementos probatorios fundamentales para la decisión de la presente causa.
TERCERO: Que el Régimen de Convivencia Familiar impuesto por el Tribunal A quo no es el más conveniente por cuanto la corta edad de la niña resulta contraprudecente pernoctar fuera del entorno familiar materno, en virtud del presunto comportamiento violento y reiterado del ciudadano JOEL JEFERSON AGUILAR PESTANA hacia la madre, las cuales se dejó constancia en la articulación probatoria, además .las pruebas existentes en que ha estado incurso en delitos contra el orden público, siendo reincidente, razón por la cual la madre de la niña tiene el temor fundado que el prenombrado ciudadano frecuentes lugares con la niña y se pueda ver está involucrada.
CUARTO: Que la madre como médico se preocupa en velar por la salud de su hija que dicha pernocta con el progenitor fijada por el a quo de 7 hasta 30 días es contraprudecente, toda vez que l niña tiene un cuadro clínico diagnosticado por su pediatra que amerita mucha atención, tiene un proceso alérgico en diferentes grados, lo que indica que se debe tener un buen control ambiental para evitar los cuadros de procesos respiratorios, sin embargo en varias oportunidades el progenitor no ha tomado en cuenta las observaciones que se le hizo en la audiencia preliminar en el juicio de Divorcio en aa que se fijó lo siguiente:… “dicho régimen de convivencia familiar estará condicionada al estado de salud de la niña: si esta quebrantada de salud, no podrá salir con su padre, sin embargo este la podrá visitar en el hogar de la tía materna”… (anexo informe médico), que el padre se llevó a la niña enferma el día sábado nueve (09) de junio, haciendo caso omiso que ésta estaba quebrantada de salud.
QUINTO: Que el Tribunal A quo no tomo en cuenta las declaraciones del progenitor de fecha 20/10/2011, en el informe técnico integral en la que éste comunicó verbalmente “que de pernoctar la niña bajo su responsabilidad compartiría su dormitorio con ella” “en el mismo informe manifiesta el padre de la niña que “tiene nueva relación de pareja, la cual define como satisfactoria “. Aunado a ello mintió al Equipo Multidisciplinario al decir que es Ingeniero en Sistema, cuando su Título es Licenciado en Administración, que le comunica a su hija que no le diga nada a su progenitora de los que hace con él, esto trae como consecuencia una desestabilización emocional en la niña, toda vez que no sabe a quién creerle y se acostumbraría a mentir y que de ser reiteradas suelen ser enfermizas.
SEXTO: Que el Tribunal a quo no valoro esta afirmación al concederle tantos días de pernocta con la niña, que esas declaraciones tan incongruentes declaradas por el progenitor, aunado a su comportamiento negativo reiterado del padre, no son sanos para una niña de apenas cuatro años de edad, por lo que manteniendo la hija tantos días con su padre teniendo este una pareja, además de convivir con la niña en una habitación común, dicho espacio donde el padre pretende llevar a la niña a pernoctar no es el más adecuado, que este puede incidir de manera negativa en su desarrollo y formación integral.
SEPTIMO: Que su representada no pretende en ningún momento quitarle el derecho que tiene la niña de tener contacto directo con su padre, pero si requiere de una convivencia sin pernocta por lo menos hasta que la niña tenga una edad en la que pueda opinar sin presiones y expresarse libremente, y escoger el momento que posee ir a pernoctar con el padre. Que por ello apela para solicitar con los argumentos y fundamentos antes mencionados un régimen de convivencia sin pernocta, o continuar con el régimen de convivencia provisional en beneficio y consideración al interés suprior de la niña.
OCTAVO: Que solicita: a) se declare CON LUGAR el recurso de apelación incoado, y en consecuencia se modifique lo preceptuado en la disposición CUARTO de la sentencia dictada en fecha 01/06/2012 por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito judicial, b) Se dicte un régimen de convivencia familiar supervisado, en virtud de las pruebas que cursan en el expediente, y que las consigna en copias certificadas, para demostrar el presunto comportamiento del progenitor de a niña(…)”

EXTRACTO DE LOS ARGUMENTOS QUE CONTRADICEN LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE
La abogada YRAIMA RODRÍGUEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 64.597, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano JOEL JEFFERSSON AGUILAR PESTANA, consignó el escrito fundado en fecha 10 de juliode 2012, donde contradicen los alegatos de la parte apelante quedando delimitado en los siguientes términos:
“(…) PRIMERO: Que contradice en todas y cada una de sus partes los alegatos con que la recurrente formaliza y fundamenta sus apelación, y con todo respeto solicita que la APELACIÓN sea declarada SIN LUGAR por las siguientes consideraciones:
1) que alega la recurrente e el primer folio de su escrito, específicamente en el segundo párrafo, lo siguiente: “…Régimen de Convivencia Familiar (demanda esta incoada por el ciudadano JOEL JEFFERSON AGUILAR PESTANA…” Que efectivamente esa demanda la intento su representado y cursa bajo el Nº de expediente AP51-V-2010-019870 y esta en la oportunidad para fijar AUDIENCIA DE SUSTANCIACIÓN fue acumulada a al demanda de divorcio. Que en ese juicio se notifico debidamente a la demandada RAQUEL ALEJANDRA WAHAB VARGAS, y NO COMPARECIÓ A LA AUDIENCIA DE MEDIACIÓN QUE FIJÓ EL TRIBUNAL conforme al acta que cursa e autos, teniendo como consecuencia lo establecido en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y aunado a esta incomparecencia TAMPOCO PRESENTÓ EL RESPECTIVO ESCRITO DE CONTESTACIÓN A AL DEMANDADA NI EL ESCRITO DE PRUEBAS que exige el artículo 474 ejusdem. Que en consecuencia, el Juez de juicio se atuvo a lo alegado y probado en autos y así debe ser ratificado
SEGUNDO: Que alega la recurrente en el particular PRIMERO que la sentencia de fecha 01/06/2012, incurrió en el vicio de incongruencia negativa y violo lo establecido en el artículo 12 y 243, ordinal 5to del Código de Procedimiento Civil. Que contradice este alegato por ser falso, en virtud de que el vicio de la incongruencia negativa equivale a una omisión de pronunciamiento, que ocurre cuando el >Juez no resuelve sobre todo lo alegado por las partes y cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, que en consecuencia no hay vicio de incongruencia negativa y el Régimen de convivencia familiar debe ser ratificado.
TERCERO: Que en el particular SEGUNDO alega el recurrente que EL Juez no se pronunció respecto a las pruebas de informes penales, hecho que contradice en virtud de que claramente se puede observar que fueron desechadas por impertinentes en atención a que NINGUNO DE ESOS INFORMES CONTENÍAN ALGUNA SENTENCIA CONDENATORIA EN CONTRA DE SU DEFENDIDO
CUARTO: Que contradice los alegatos explanados en el particular TERCERO: Y LAS COPIAS NO IDENTIFICADAS RELATIVAS A PROCESOS PENALES, presentadas junto al scrito de fundamentación de la apelación por ser impertinentes una vez más, y en razón de que en ninguna de ella se señala al ciudadano JOEL JEFFERSON AGUILAR PESTANA como el culpable de los delitos que se le imputan, por el contrario, las copias presentadas concluyen con SOBRESEIMIETNOS DE LAS CAUSAS; y en cuanto a LOS INFORMES PSIQUITRICOS Y PSICOLOGICOS tampoco se señala a mi defendido como responsable de el supuesto estado en que se encuentra la ciudadana RAQUEL ALEJANDRA WAHAB VARGAS. En cuanto al acta de audiencia preliminar de fecha 17/04/2012 (omissis) solo demuestran que su representado NO ADMITIÓ LO HECHOS, RAZÓN POR LA CUAL PASO A JUICIO EL CASO SIGNADO CON EL Nº APO1-S-2011-009494, y el hecho de que un proceso pase a juicio no significa que el imputado sea culpable, por el contrario EN JUICIO SE PUEDE OBTENER UNA SENTENCIA ABSOLUTORIA, que es lo mas seguro que va a suceder por cuanto las denuncias penales que intento la ciudadana RAQUEL ALEHANDRA WAHAB VARGAS EN CONTRA DEL CIUDADANO JOEL JEFFERSON AGUILAR PESTANA; SOLO SON UNA BURDA SIMULACIÓN DE HECHOS PUNIBLES y el demandado jamás ha tenido un comportamiento violento y reiterado en contra de ella, Y NO HAY UNA SENTENCIACONDENATORIA AL EFECTO. Que solicita sean desechadas por impertinentes, estas copias que ha presentado la recurrente.
QUINTO: Que contradice los alegatos explanados en el particular CUARTO y el informe médico de fecha 19/06/2012, en virtud de que se han valido de que en el juicio de divorcio se condiciono el régimen de convivencia familiar al estado de salud de la niña, e INTENCIONALMENTE CONSIGNANA UN INFORME RECIENTE DE APENAS 15 DIAS, PARA IMPEDIR QUE SU REPRESENTADO Y SU HIJA GOCEN DE ESTE REGIMEN, E INJUSTAMENTE NO ESTAN CUMPLIENDO CON EL MISMO, INCURRIENDO EN DESACATO en virtud de que actualmente a su representado NO LE HAN ENTREGADO A LA NIÑA COMO FUE ORDENADO POR EL TRIBUNAL, alegando que la niña se encuentra enferma y su representado lleva aproximadamente UN (1) MES Qué NO VE A SU HIJA, Y NI SIQUIERA DEHAB QUE LA VEA EN EL HOGAR DE SU TÍA COMO FUE ORDENADOPOR EL TRIBUNAL.
SEXTO: Que contradice lo alegado del particular QUINTO Y SEXTO, por la pereza intelectual en que incurre la recurrente, que incurre en una injuria al aseverar que su defendido no es Ingeniero, sino licenciado en administración. No será objeto de distracción ni es el caso que nos ocupa, por el contrario, esta dejando claro que su representado es una persona estudiada y culta, lo que da mas seguridad a este Tribunal por cuanto no es un delincuente, e incluso hasta los delincuentes en las cárceles tienen derecho a las visitas de sus hijos. Que el Juez analizo y valoro la experticia relacionada con los informes técnicos integrales del Equipo Multidisciplinario donde se determino que el ciudadano JOEL JEFFERSON AGUILAR PESTANA, progenitor de la niña IDENTIDAD OMITIDA, se encuentra plenamente capacitado como padre para asumir los cuidados de su hija, que actualmente su representado no vive con alguna pareja en su hogar, solo lo habitan el y su madre que es la abuela de la niña.
SEPTIMO: que contradice lo alegado en el particular SEPTIMO Y OCTAVO, en atención a que el INTERÉS SUPERIOR de la niña IDENTIDAD OMITIDA, es que pueda disfrutar del régimen de convivencia acordado en atención a su desarrollo integral, u me opongo a que el Régimen de Convivencia sea sin pernocta, y solicita que se mantenga lo acordado en la sentencia genérica de fecha 01/06/ 2012.
Que por último, ruega que se declare SIN LUGAR la presente apelación, a fin de que el ciudadano JOEL JEFFERSON AGUILAR PESTANA, pueda seguir participando en el desarrollo integral de su hija y pueda seguir cumpliendo con sus deberes sin ningún obstáculo y la niña no sea perturbada en un futuro por la ausencia de su padre y pueda y pueda crecer sana físicamente y emocionalmente ejerciendo los derechos que padre e hija les corresponde (…)”.

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS EN ESTE PROCESO POR LA PARTE ACTORA
Prueba Documental.

Al folio 53 al 58, corre inserta prueba documental presentada por la parte actora en la audiencia de apelación, copia de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones (Sala Única) del Circuito Judicial Penal de Maracay, estado Aragua obtenida a través de la página de Internet http://aragua.tsj.gov.ve, de fecha 18/06/2012. Esta Juzgadora le confiere valor probatorio en virtud de tratarse de un Documento Público, publicado por un organismo oficial, como lo es el Tribunal Supremo de Justicia, en el ejercicio de sus funciones. De conformidad con el criterio establecido en la sentencia Nº 0115, de fecha 16/05/2000, de la Sala Política Administrativa con ponencia del Magistrado CARLOS ESCARRA MALAVE, denominado hecho público notorio judicial, que deriva del conocimiento que el juez tiene sobre hechos, decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como magistrado de la justicia. Así mismo, este Tribunal Superior para corroborar dicha decisión realizó la impresión de la página oficial antes referida, la cual corre inserta desde el folio 59 al 67, sin embargo, a los efectos de este caso, la misma se desecha, a pesar de considerar que se trata de un documento público, en virtud que de la lectura en todo su extensión de la sentencia, se evidencia que la persona imputada no es parte de este juicio, por tal motivo nada aporta a la presente causa, y así se decide.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Dilucidado lo anterior, para decidir esta Juzgadora observa que el presente asunto, se trata de una apelación sobre una sentencia de divorcio contencioso específicamente en el punto cuatro (04) relacionado con el Régimen de Convivencia Familiar, ejercida por la abogada MARÍA TERES GONZÁLEZ R., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 25.200, apoderada judicial de la ciudadana RAQUEL ALEJANDRA WAHAB VARGAS, identificada anteriormente, quien alega que: “…la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia negativa por la infracción del artículo 12 de Código de Procedimiento Civil, en virtud de que dicho fallo no resolvió sobre todo lo alegado en primera instancia, violando con ello, la exigencia prevista en el ordinal 5to del artículo 243 ejusdem, relativo a que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa.
Ahora bien, esta Superioridad, trae a relucir el Criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 22/07/2009, exp. Nº 2009-000055, con ponencia del magistrado ANTONIO RAMÍREZ GIMENEZ.
“…Al respecto la Sala en sentencia Nº 043, de fecha 19 de febrero de 2009, en el caso: Xiomara Coromoto Sosa Anzola contra Gladys Del Carmen Zambrano Roa, expresó lo siguiente:
“…Ha sido pacífica y constante la jurisprudencia de esta Sala, respecto a la obligación que tienen los jueces de pronunciarse sobre todo cuanto haya sido alegado y probado por las partes durante el proceso, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión sobre excepciones o argumentos de hechos no formulados en el proceso (incongruencia positiva). Por tanto, resulta viciada la sentencia que no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.
En este sentido, el Código de Procedimiento Civil establece determinados requerimientos entre los que se encuentra el contenido en el ordinal 5° del artículo 243 del mencionado cuerpo normativo, según el cual, toda sentencia debe contener: “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.
Asimismo, el artículo 12 del mencionado Código Adjetivo expresa que el juez “...debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados...”.
En este orden de ideas, la Sala ha indicado expresamente, entre otras, en decisión de fecha 11 de abril de 1996, (caso: Rolando José Piñango contra Banco Unión, S.A.C.A.), y reiterada en fecha 13 de marzo de 2007, (caso: Ligia Álvarez de Carrillo y Pablo Humberto Carrillo Gómez, contra Tulia Elena Rangel Pérez y otros), lo siguiente:
“...El ordinal 5º del artículo 243 del Código de procedimiento Civil establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma Hernando Devis Echandía, el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado. El derecho de acción y de contradicción no sólo impone al Estado el deber de proveer mediante un proceso en una instancia, sino que al complementarse con el ejercicio de la pretensión y la oposición de excepciones, delimita el alcance y contenido de este procedimiento. La relación de jurisdicción comprende tanto la acción y la contradicción, como la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se formulan al Juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso (Nociones Generales de Derecho Procesal Civil...”.
El primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”.
Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo y Prieto Castro agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes.
La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.
De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita)...”.

En virtud, del criterio antes señalado, y de la revisión efectuada en la sentencia recurrida se evidencia que la misma está motivada y decidida en términos claros, precisos y lacónicos de conformidad con lo establecido en el artículo 485 de nuestra Ley Especial, ya que el Tribunal a quo se pronunció a lo peticionado por la parte actora, la cual es congruente por estar ajustada a las pretensiones de las partes, en tal sentido esta superioridad observa que el juez a quo no incurrió en vicio de incongruencia negativa, ya que debatió y decidió lo peticionado, y así se establece.
Asimismo, se evidencia que la progenitora, la ciudadana RAQUEL ALEJANDRA WAHAB VARGAS no está de acuerdo con el Régimen de Convivencia Familiar impuesto por el Tribunal A quo punto éste causa del presente recurso, ya que alega que no es el más conveniente por cuanto la corta edad de la niña resulta contraprudecente pernoctar fuera del entorno familiar materno, en virtud del presunto comportamiento violento y reiterado del ciudadano JOEL JEFERSON AGUILAR PESTANA hacia la madre, las cuales se dejó constancia en la articulación probatoria, además, las pruebas existentes en que ha estado incurso en delitos contra el orden público, siendo reincidente, razón por la cual la madre de la niña tiene el temor fundado que el prenombrado ciudadano frecuentes lugares con la niña y se pueda ver está involucrada; en tal sentido traemos a colación lo concluido en el Informe Técnico Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario Nº 04, de este Circuito Judicial y siendo los informes emitidos por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescente una experticia que prevalecen sobre las demás experticias, establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ratificado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, según la Gaceta Oficial Nº 39.320 de fecha 03 de diciembre de 2009, el mismo señala lo siguiente:
“…CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: El presente estudio trata de la niña IDENTIDAD OMITIDA, de 3 años, 7 meses de edad, quien reside bajo responsabilidad de su madre, RAQUEL ALEJANDRA WAHAB VARGAS. Sus progenitores sostuvieron un tiempo de convivencia de cinco años de duración, luego del cual se produjo la ruptura del vínculo afectivo. En el presente, demanda el divorcio la madre de la niña. El progenitor, JOEL JEFERSON AGUILAR PESTANA, expresó que tiene obstáculos para compartir con su hija y que la madre lo denuncia como un mecanismo para evitar el acercamiento de él hacia su hija.

RAQUEL ALEJANDRA WAHAB, es una adulta de 38 años de edad, cuyo funcionamiento intelectual se estima clínicamente en un nivel promedio. Abordó el contexto de evaluación con una actitud hostil. Desde el punto de personalidad se muestra inflexible con respecto a algunos puntos de vista, especialmente los relacionados con el contacto paterno –filial. Desde el punto de vista clínico y de las técnicas proyectistas reveló rasgos de egocentrismo y de desconfianza, características que la inducen a tomar en cuenta sólo su punto de vista y sus necesidades. Se mostró ocultadora y contradictoria en cuanto al tema referido a la presunta agresión y acoso por parte del padre de su hija hacia ella. Posee juicio de realidad conservado. En su rol materno se percibió sobre protectora con la niña.

Se recomienda a la progenitora recibir orientación psicológica a fin de adquirir herramientas que le faciliten superar duelo por la separación. Asimismo técnicas asertivas que le permitan comunicarse con el progenitor en cuanto a lo relacionado con ésta.

JOEL JEFFERSON AGUILAR, es un joven masculino de 27 años de edad, una vez realizado el estudio psicológico, arrojó los siguientes resultados: presenta un funcionamiento intelectual promedio superior estimando clínicamente. Desde el punto de vista emocional se presenta como un individuo estable, maduro, no obstante, respondió el inventario de personalidad de un modo defensivo. No se estimaron rasgos de agresividad, ni clínicamente, ni a través de las técnicas Proyectivas. Posee juicio de realidad conservado. No se apreciaron elementos patológicos de personalidad que impidan el libre contacto con su hija.

Desde el estudio social, la niña se apreció cohesionada afectivamente en el grupo familia donde se desenvuelve, igualmente con aceptable aspecto físico, se condujo de forma extrovertida ante la funcionaria y con libertad y apego en su habitar cotidiano.

En relación a los padres ambos mostraron preocupación por continuar ejerciendo sus respectivos roles; no obstante los conflictos de pareja, no solventados les impiden ser mas asertivos en el desempeño de los mismos, lo que amerita en función del bienestar integral de la niña una comunicación efectiva entre ambos.
Tanto el padre, como la madre cuentan con recursos económicos que les permiten sufragar sus demandas básicas.
En ambos hogares visitados la niña cuenta con un ambiente físico adecuado…”

En virtud de lo anterior, queda demostrado que el progenitor, el ciudadano JOEL JEFFERSON AGUILAR PESTANA, se encuentra apto para llevar un Régimen de Convivencia Familiar con pernota, ya que, tal y como lo señala el informe Técnico Integral no se apreciaron elementos patológicos de personalidad que impidan el libre contacto con su hija. De igual manera si bien es cierto, que la recurrente consignó en la audiencia de apelación realizada el día 19 de julio de 2012, como medio de prueba copia simple de la decisión dictada por la corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, la cual se le admitió de conformidad con lo establecido en el artículo 488-B de nuestra Ley Especial, en el cual establece que no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos y la de posiciones jurada, y siendo como se trata de una sentencia judicial, no es menos cierto que de dicha decisión sólo se evidencia que la causa es contra el imputado, ciudadano SIMÓN ANTONIO BLANCO OLMOS, quien no es parte en la presente causa, así mismo, no quedó demostrado que haya una decisión condenatoria en contra del progenitor de la niña de marras que impida el derecho que tiene la niña de marras en compartir con su padre, y así se establece.
Ahora bien cabe destacar que la familia se encuentra protegida por nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela en su artículo 75 el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos deberes, la solidaridad, el esfuerzo común la comprensión mutua y el respeto reciproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen…”
Es decir, que el Estado debe proteger a la familia cuando ésta se encuentre en desunión por ser la superioridad de la familia el desarrollo del individuo, y por ser la familia y sólo la familia quien puede impartir al niño, niña o adolescente, amor, valores, normas, por ser la base indispensable para su formación emocional y la educación escolar posterior. Es deber de esta superioridad instar a las partes a que solucionen sus conflictos personales sin involucrar a la niña de marras para que en el futuro no la afecte emocionalmente, y pueda compartir con su padre de una manera armoniosa, porque si bien es cierto, que la madre tiene derechos a compartir con la niña de marras tal y como lo hace por ser ella la cuidadora, no es menos cierto que la niña de autos tiene derecho a compartir con su padre, el cual entre es ambos es un derecho recíproco. Y así se establece.-
Al mismo tiempo, traemos a colación lo establecido en el artículo 386 concatenado con el artículo 8, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales citan lo siguiente:
“…Artículo 386. Contenido de la convivencia familiar.
La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas
“…Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
e) La condición especifica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros…”
En este sentido, esta Alzada basándose en lo establecido en los mencionados artículos no puede violentar los derechos constitucionales y por cuanto es obligación del Estado defender, garantizar y asegurar con prioridad absoluta la protección integral los derechos de los niños, niñas y adolescentes, tomando en cuenta su interés superior, es por lo que considera esta jueza superior que de la revisión realizada a las actas procesales que conforman el asunto principal signado con la nomenclatura AP51-V-2011-001107 hubo pruebas suficiente para que el a quo haya establecido el régimen de convivencia familiar, ya que, por las razones antes señaladas no se puede violentar los derechos constitucionales de la niña RAQUEL a compartir con su padre, en consecuencia esta Juzgadora se ve en el deber de declarar sin lugar el presente recurso de apelación y confirmar en cada una de sus partes la sentencia dictada el por el Tribunal Primero de juicio (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el asunto principal, por cuanto el juez a quo actuó ajustado a derecho, y así se decide.
IV
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARÍA TERESA GONZÁLEZ R. inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.200, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana RAQUEL ALEJANDRA WAHAB VARGAS, titular de la cédula de identidad Nº V-11.130.009, contra la sentencia dictada en fecha primero (01) de junio de dos mil doce (2012), por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En consecuencia, se CONFIRMA lo establecido en el punto Cuarto de la mencionada sentencia relativo al REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR objeto de la presente apelación, signada con el número AP51-R-2012-011628, y así se decide.
Publíquese y Regístrese
Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA

DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA
LA SECRETARIA,

ABG. YASMINIA RAMOS.
En horas de despacho del día de hoy, siendo la hora reflejada en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, se registró, publicó y diarizó la presente decisión.
LA SECRETARIA,

ABG. YASMINIA RAMOS.