TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SEGUNDO (2DO.) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, doce (12) de julio de dos mil doce (2012)
202° y 153º

ASUNTO: AP51-V-2001-010922
MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA (RESPONSABILIDAD DE CRIANZA)
PARTE ACTORA: JUAN ANDRES BLANCO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-6.310.405.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA:
Abg. ROLANDO CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.354.
PARTE DEMANDADA: TERESA TORRES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.075.099.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: Abg. VIRGILIO ADOLFO FERNANDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.710.
NIÑA: (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de diez (10), años de edad.
FECHA DE LA AUDIENCIA DE JUICIO: 04 de julio de 2011
FECHA DE LA LECTURA DEL DISPOSITIVO: 04 de julio de 2011

Este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procede a reproducir el fallo in-extenso, en los términos siguientes:
I
DE LA CAUSA

Se da inicio a la presente demanda de Restitución de Custodia, mediante escrito presentado en fecha 10 de junio de 2011, por el ciudadano JUAN ANDRES BLANCO, quien en nombre e interés de su hija, la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), actualmente de diez (10) años de edad, asistida en el presente procedimiento por la Defensora Publica Cuarta (4ta.) abogada MIRIAM VIVAS, demandó lo relativo a la restitución de custodia por cuanto luego del fallecimiento de la madre de su hija, la De Cujus LUCY ABBY WALTER TORRES, la relación entre él y los familiares maternos de la niña se tornó poco amistosa a pesar que siempre ha fomentado el contacto directo entre la niña y su familia extendida, a la vez que nunca ha demostrado obstáculo alguno en permitir la comunicación abierta entre ellas, en consecuencia entregó a la niña a su abuela materna, ciudadana TERESA TORRES, para que se hiciera cargo de la niña por cuanto la niña le manifestó querer irse al hogar de la abuela, y ante su insistencia le señaló que respetaba su decisión, por lo que accedió a que se quedara solo unos pocos días para no causar un trauma mayor en ella.
Sin embargo, la ciudadana TERESA TORRES se niega a restituirle a su hija de manera voluntaria, hasta el punto que de forma grosera y arbitraria le impide acceder a su hija, actualmente no puede visitar a la niña e incluso en su colegio no le fue entregada la boleta de la niña por cuanto la tía materna, ciudadana LUISA WALTER TORRES, informó al colegio que ella era la representante, además ahora la llaman (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)omitiendo el apellido paterno.
Por lo antes expuesto y la relación de los hechos narrados solicita se le restituya de forma inmediata la responsabilidad de Crianza de su hija (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
En la Audiencia Única de Mediación en virtud de no haber acuerdo alguno entre las partes, el Tribunal Décimo Tercero (13ero.) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición, dio por terminada dicha Fase. Asimismo, en la audiencia de sustanciación la parte demandada presentó escrito donde promovió testimonial; oponiéndose formalmente la parte actora al material probatorio y al escrito de constelación por no haberse consignado dentro del término legal establecido en la Ley especial que rige la materia, así como también a la testimonial presentada en la referida audiencia por considerarlo extemporáneo. En tal sentido, el Juez de mediación y sustanciación dejó constancia y declaró que las pruebas promovidas por la parte accionada y la contestación fueron presentadas de manera extemporánea por anticipada, por lo que acordó de oficio materializar la prueba de informes dirigida al Consejo de Protección del Municipio Libertador a los fines que remitan copia certificada del expediente administrativo aperturado y del informe psicológico practicado a la niña de autos.
Establecido lo anterior, procede de inmediato esta Juzgadora a valorar el material probatorio aportado en el presente procedimiento, y al efecto observa:
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
1. Copia certificada del oficio N° 6885, expedido por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, mediante el cual se le otorga el beneficio de Jubilación como funcionario de la policía metropolitana, al ciudadano JUAN ANDRES BLANCO (f. 116).
2. Copia simple del Contrato de trabajo por tiempo indeterminado suscrito entre el ciudadano JUAN ANDRÉS BLANCO CALDERÓN y la Empresa PDVSA, (F. 117 AL 119). Del estudio de los documentos señalados en los numerales 1 y 2 se constata que los mismos no aportan elementos de convicción al presente juicio de Restitución de Custodia; por lo tanto son declarados IMPERTINENTES. Y ASÍ SE DECLARAN.
3. Copia Simple de la Constancia de cupo ante el sistema de información de deportes del Municipio Autónomo Chacao, de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (f. 121)
4. Copia Simple de la Planilla de Inscripción del Plan vacacional interinstitucional 2011 “Bolívar Bicentenario “ (f. 122 al 127).
5. Copia Simple del Certificado emanado de la casa de cultura del municipio Chacao, otorgado a la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por su participación el Taller de elaboración de Títeres. (f. 128).
6. Copia simple del Boletín informativo emanado de la Unidad Educativa Colegio Nuestra Señora de Guadalupe correspondiente al año escolar 2009-2010 y 2010-2011. (f. 157 al 167).
7. Copia Simple del Informe suscrito por la educadora de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de fecha 21 de junio de 2011 en la Unidad Educativa Colegio Nuestra Señora de Guadalupe. (f. 168)
8. Copia Simple de la Constancia de estudios emanada de la Unidad Educativa Colegio Nuestra Señora de Guadalupe de fecha 03-06-2011. (f 170) donde consta que para esa fecha la niña cursa estudios en esa Institución.
9. Copia Simple de los Recibos de pago de las mensualidades canceladas a la Unidad Educativa Colegio Nuestra Señora de Guadalupe de los periodos escolares 2011-2012 y 2010-2011. (f. 141 al 156).
10. Copia Simple de la Comunicación suscrita por la directora de la Unidad Educativa Colegio Nuestra Señora de Guadalupe de fecha 22 de septiembre de 2011, en la que señala que las personas autorizadas a retirar del colegio a la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), son los ciudadanos JUAN ANDRES BLANCO y JOYXHA. (f. 171).
11. Copia Simple de la Solicitud de documentos con membrete de la Unidad Educativa Colegio Nuestra Señora de Guadalupe de fecha 20-09-2011.
12. Copia Simple de la Solicitud de Seguro Colectivo de Accidentes Personales, Servicios Funerarios y Vida, expedida por la Empresa Aseguradora “Seguros Constitución”. (f. 175 y 176).
13. Copias Simples de Documentos emanados de la Empresa Petróleos de Venezuela contentivo de cartas de Confirmación de beneficios. (f. 180 al 185)
14. Copia simple de Diversos documentos récipes, citas médicas y odontológicas de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) expedidas por diferentes Consultorios, Clínicas e Instituciones Médicas. (f. 187 al 199) Al examinar los medios de pruebas descritos en los numerales 3 al 14, esta juzgadora debe señalar que los documentos que son emanados de personas que no son parte en el juicio no tiene el carácter de prueba instrumental, sino más bien contienen la testimonial de sus signatarios, que sólo puede ser apreciada cuando es promovida y evacuada con las formalidades de la prueba de testigos, de modo que la contraparte y el juez o jueza ejerzan el control de la prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 431 y 487 CPC respectivamente. Por tal razón, al no haberse practicado esta prueba con arreglo a las disposiciones legales, NO LE OTORGA VALOR PROBATORIO Todo ello, de conformidad con el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.
15. Copia Simple del Acta de nacimiento de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la cual corre inserta al folio (130) del expediente. A dicho instrumento esta Sentenciadora los aprecia en todo su valor probatorio, por su condición de documento público, emanado de un funcionario autorizado para expedirlos en el desarrollo de sus actividades, de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto se evidencia del mismo el vínculo filial existente entre la referida niña el ciudadano JUAN ANDRÉS BLANCO CALDERÓN, la De Cujus CELESTE AIDA MATINEZ MUÑOZ DE BANCO y su hermana por simple conjunción, la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
16. Copia Certificada del Acta de nacimiento de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), presentada Ad-Efectum Vivendi ante la coordinación de la URDD., la cual corre inserta al folio (131) del expediente. A dicho instrumento esta Sentenciadora los aprecia en todo su valor probatorio, por su condición de documento público, emanado de un funcionario autorizado para expedirlos en el desarrollo de sus actividades, de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto se evidencia del mismo el vínculo filial existente entre el ciudadano JUAN ANDRÉS BLANCO CALDERÓN, la De Cujus LUCY ABBY WALTER TORRES y la niña de autos.
17. Copia Simple del Acta de defunción de la causante LUCY ABBY WALTER TORRES, madre de la niña de autos. A dicho instrumento esta Sentenciadora los aprecia en todo su valor probatorio, por su condición de documento público, emanado de un funcionario autorizado para expedirlos en el desarrollo de sus actividades, de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto se evidencia el fallecimiento de la referida De Cujus.
18. Copia Simple del Certificado de nacimiento del niño (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), (f. 133). A dicho instrumento esta Sentenciadora los aprecia en todo su valor probatorio, por su condición de documento público, emanado de un funcionario autorizado para expedirlos en el desarrollo de sus actividades, de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto se evidencia del mismo el vínculo filial existente entre el ciudadano JUAN ANDRÉS BLANCO CALDERÓN, la De Cujus LUCY ABBY WALTER TORRES y la niña de autos.
19. Copia simple del Acta de Defunción y del Certificado de Defunción de la ciudadana CELESTE AIDA MARTINEZ DE BLANCO, primera esposa de la parte actora y madre de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), (f. 135 y 138). A dicho instrumento esta Sentenciadora los aprecia en todo su valor probatorio, por su condición de documento público, emanado de un funcionario autorizado para expedirlos en el desarrollo de sus actividades, de conformidad a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto se evidencia del mismo el fallecimiento de la referida ciudadana.
TESTIMONIALES:
A. Prueba testimonial de la ciudadana JOYXHA GUERRERO LUNA, mayor de edad, venezolana, de profesión docente y titular de la cédula de identidad N° V-22.242.092, de dicho testimonio se evidencia, que la declarante afirma ser testigo presencial en la vida del ciudadano JUAN ANDRES BLANCO, por ser la pareja actual de la misma. De dicha declaración esta Juez aprecia que la misma es hábil y conteste, no se aprecian contradicciones entre las preguntas y las respuestas proporcionadas por ellas, llevando a esta Sentenciadora a la convicción de los hechos por ellas narrados, es por lo que son apreciadas plenamente, atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, concediéndole pleno valor probatorio a sus declaraciones de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
La parte demandada dentro del lapso probatoria establecido en el articulo 474 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no promovió prueba alguna que lo favoreciera:
DOCUMENTALES:

CON RELACIÓN A LA OPINION DE LA NIÑA:
Con relación a la entrevista realizada por la ciudadana Juez de este Tribunal a la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de diez (10) años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se desprende, que si bien es cierto no es vinculante tal opinión, esta Juzgadora hace suyo el criterio sostenido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) acerca de las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 38705, en fecha 14/06/2007, considerando que no debe obviarse jamás que la misma, enmarca uno de los Derechos que nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes otorga a todos los niños, niñas y adolescentes que es el derecho a opinar y ser oídos, cuyo ejercicio personal y directo debe ser garantizado en todo procedimiento administrativo o judicial, que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más limites que los derivados de su interés superior, como es el presente caso, por lo que se considera apreciada plenamente la opinión de la misma, por esta Juzgadora, con relación a los hechos expuestos por ella, de conformidad con lo expuesto en los artículos 8 y 80 de la referida Ley. Así se decide.

PRUEBA DE INFORMES
A. Prueba solicitada de oficio por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Mediación y Sustanciación mediante oficio N° 876, librado en fecha 03/04/2012 y dirigido al Consejo de Protección del municipio Libertador del Distrito Capital, y sus resultas que cursan a los folios 232 al 261, contentiva de copia certificada del expediente que se tramitó ante dicha Institución.
B. Prueba de Informe solicitada en fecha 03/04/2012, por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Mediación y Sustanciación mediante oficio N° 875, dirigido a la Unidad Educativa Colegio “Las Acacias”; a dicho instrumento esta Sentenciadora lo aprecia en todo su valor probatorio, por su condición de documento público, emanado de un funcionario autorizado para expedirlos en el desarrollo de sus actividades, aunado a que la información fue recabada a través de la Prueba de Informe de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.
C. En lo atinente a las pruebas de informes solicitadas en fecha 03/04/2012 por el referido Tribunal de Mediación y Sustanciación, requeridas mediante oficios Nros. 898, 899 y 900 dirigidos al Plan Vacacional Interinstitucional 2011 “Bolívar Bicentenario” La Campiña PDVSA, al Servicio Médico de la Empresa PDVSA sede La Campiña y al Departamento del Sistema de Información de Deportes del Municipio Autónomo Chacao. Esta Juzgadora se abstiene de pronunciarse respecto al mismo en virtud que no consta en autos sus resultas.

MOTIVA
Con el análisis de las pruebas presentadas esta Juzgadora pasa a decidir la presente controversia, lo cual hace con base en las siguientes consideraciones:
El artículo 5 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño establece las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de sus funciones familiares, señalando textualmente:
“Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño e impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.
Asimismo, el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala expresamente el Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza y la Custodia, al disponer:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas, y por tanto, deben convivir con quien la ejerza…” (Destacado de la Sala).
Esta institución familiar en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, posee una gran relevancia, ya que de ella emana ese deber y derecho compartido que tienen ambos padres de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos, tan es así que el legislador patrio estableció de manera clara y precisa, los supuestos de atribución de la misma, como una forma de reafirmar la importancia de dicha institución jurídica, otorgándole a los progenitores el poder de decidir de común acuerdo, el lugar de domicilio o habitación de sus hijos, cuando éstos tengan residencias separadas, así como convenir cual de los dos ejercerá la Custodia oída previamente la opinión del niño, niña o adolescente.
Ahora bien en el caso que se nos presenta, es menester destacar el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes el cual establece:
“Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”.
Como complemento del artículo precedente, se hace imperante para esta Sala destacar el criterio sostenido en la Sentencia dictada en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de fecha 27/04/2008, en el expediente N° 07-0130, donde pone de manifiesto lo siguiente:
“Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que ésta no tenga la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. Y preceptúa la norma que si no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde y en el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo expuesto, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar…
… Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. En efecto, en la Exposición de Motivos de este instrumento normativo se destaca:
…Dentro de las normas sobre visitas se incorporó a la previsión referida a la retención o sustracción del hijo por parte de un progenitor, a sabiendas que la guarda del mismo ha sido conferida a otra persona, consecuencias económicas dirigidas a desestimular la cada vez más recuente e indeseable práctica de desconocer las decisiones judiciales en materia de guarda y la afectación a los intereses del hijo, el cual es tratado como un objeto cuya propiedad pareciera estar en discusión”.
…estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:
“…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.
El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.
Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.
Al respecto, observa esta Alzada que a los folios (…) corre inserto el Informe Integral relativo a las evaluaciones practicadas al grupo familiar UGARTE-MARCOS, por el Equipo Multidisciplinario del Área de Servicio Social de la División de Servicios Judiciales de la Región Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, realizado a petición del Tribunal a-quo, el cual esta Corte desecha, en virtud de que el mismo no guarda relación con los hechos debatidos en el presente procedimiento de Restitución de Guarda; Y ASI SE DECLARA.
Es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida, pues la evacuación de esta prueba distrae la atención de los profesionales del Área de Servicio Social, en aquellos casos en que ésta sí resulta pertinente, es decir, para los casos en que se discuta la Modificación o Revisión de la Guarda y para la Fijación o Revisión del Régimen de Visitas.
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
…”. (Destacado de la Sala).
Vistas estas observaciones, esta Sentenciadora considera que en el caso bajo análisis, se presentan los supuestos para que proceda la Restitución de la Custodia de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), todo ello en virtud que:
a) En primer lugar el establecimiento judicial de la custodia de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), viene dado implícitamente en la Ley puesto que por haber sido declarado el nacimiento de la niña por su progenitora ciudadanos JUAN ANDRES BLANCO y la causante LUCY ABBY WALTER TORRES, ante un funcionario autorizado para expedirlo en el desarrollo de sus actividades, tal y como lo estatuye el artículo 19 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ende, opera de pleno derecho en ellos el ostentar la Patria Potestad de la niña emanando de dicha Institución la Responsabilidad de Crianza, la Custodia, la Representación y la Administración de los bienes de los hijos sometidos a ella, tan es así que el legislador patrio estableció de manera clara y precisa, los supuestos de atribución de la misma, como una forma de reafirmar el carácter de orden público de dicha institución jurídica y la imposibilidad de ser relajada por la voluntad de las partes.
Existe una Retención Indebida por parte de la abuela materna, ciudadana TERESA TORRES, de la Custodia de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), pues se evidencian claros indicios como lo son los hechos narrados por la parte actora, asumidos por la testigo, que había entregado de forma voluntaria a su hija, a su abuela por cuanto la niña, luego del fallecimiento de su madre le manifestó querer irse al hogar de ésta, y ante su insistencia le señaló que respetaba su decisión, por lo que accedió a que se quedara solo unos pocos días para no causar un trauma mayor en ella, negándose a restituirle a su hija, siendo que para la presente fecha la referida niña aún permanece bajo su custodia, no pudiendo demostrar durante el Juicio que dicha Retención no fue Indebida.
Subsumiéndose dichas actuaciones a lo dispuesto en el contenido del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, motivos por los cuales considera esta Juzgadora que la presente demanda de Restitución de Custodia debe prosperar, y así se decide.
En tal sentido, de lo anteriormente expuesto queda en evidencia que la demanda de Restitución de Custodia incoada por el ciudadano JUAN ANDRES BLANCO, contra la ciudadana TERESA TORRES, alegando la Retención de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por parte de un tercero, que en este caso es un familiar directo, en este caso su abuela materna, aunado a la testimonial y a las pruebas aportadas, conllevan a esta Juez a la libre y plena convicción que cuando un niño, niña o adolescente es separado de su hogar y de su entorno de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, y sus hábitos dentro de su casa y alrededores, estos hechos pueden ser generadores de consecuencias negativas para ese niño, niña o adolescente, pero en el presente caso es innegable que aún cuando la niña ha convivido en el hogar de su abuela materna durante un período prolongado, no es menos cierto que el tiempo que duró el padre en su afán por solicitar la restitución de su hija no obra en contra de éste, pues es de hacer notar que el presente procedimiento fue sustanciado durante aproximadamente un año, lo cual no le es imputable, aunado a ello su manifestación de recuperar el afecto y dedicación de sus deberes paternos, así como integrar a la niña en su grupo familiar comprendido por sus hermanos, hace inferir a este juzgadora que la niña debe permanecer con su progenitor; es por lo que quien aquí decide considera prudente hacer un llamado al grupo familiar a mantener una adecuada comunicación entre ellos, siendo que esto contribuiría en gran medida al reforzamiento de las relaciones familiares, de manera que se debe tener presente que cuando no existe entre el grupo familiar una comunicación armónica, se está vulnerando con esto el principio de igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, asunto éste que puede al momento de asegurar a ese niño, niña o adolescente el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, así como garantizar su desarrollo integral. Así se decide.
DISPOSITIVA

Este Tribunal SEGUNDO (2DO.) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA intentada por el ciudadano JUAN ANDRES BLANCO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-6.310.405, en beneficio de su hija (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien actualmente cuenta con diez (10) años de edad, en contra de la ciudadana CARMEN TERESA TORRES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 3.075.099.
En consecuencia, se ordena a la Ciudadana CARMEN TERESA TORRES, antes identificada, RESTITUIRLE de manera inmediata la Custodia de la niña (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a su progenitor el Ciudadano JUAN ANDRES BLANCO, y así se decide expresamente.
Asimismo, se le ordena con carácter obligatorio la asistencia del grupo familiar a un Taller de Orientación Familiar en PROFAM, para que obtengan herramientas para reconducir sus relaciones y fortalecer sus lazos familiares.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en el Juzgado Segundo de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Juez Segundo. En Caracas, a la fecha supra mencionada. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ,

Abg. MAIRIM RUIZ RAMOS.
LA SECRETARIA,

Abg. KARLA ESPERANZA SALAS