REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional Tribunal de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas Juez del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Seis de julio de dos mil doce 202º y 153º ASUNTO: AP51-V-2011-021517 PARTE ACTORA RECONVENIDA: DIANA MAGALYS DEL SOL DE LLANES, española, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° E.- 81.698.572.- APODERADOS DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA: LUIS JOSE GUEVARA GONZALEZ, CARMEN RAMONA ROJAS MARQUEZ y MARINO FARIA VARGAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 84.953; 82.300 y 14.401, respectivamente. PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: EDILIO LLANES HERNANDEZ, Venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 23.617.268 APODERADO JUDICIAL DE PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: LUISA IRENE CELIS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 21.761. Motivo: Divorcio Contencioso Revisadas las actas procesales que conforman la presente causa, y en especial el acta levantada en fecha 28/06/2012, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia preliminar de la fase de sustanciación en el presente juicio de divorcio, a los fines de proceder a la depuración de las pruebas consignadas por ambas partes en la oportunidad correspondiente y siendo la oportunidad de dictar el extenso del fallo relacionado con los pronunciamientos emitidos en la audiencia oral, con motivo de las oposiciones presentadas por las partes, las cuales fueron realizadas en forma oral e inmediata tal como lo establece nuestra norma especial en su artículo 475, por lo cual se procederá a dar el pronunciamiento de una manera ordenada señalando cada una de las observaciones realizadas y el correspondiente pronunciamiento motivado. 1. Señalamientos relacionados con cuestiones formales: Por parte de la Apoderada judicial de la parte demandada reconviniente • Alega falta de capacidad y señalo que los apoderados judiciales de su contraparte no tienen facultad de disponer de los derechos en litigio de orden patrimonial, pues el poder que les fue conferido por la parte actora reconvenida no los faculta para ello, en el caso que sea necesario llegar a un convenimiento o transacción en materia patrimonial. • Alega que la presente causa no debió ser admitida, por no contar con los medios probatorios que sustenten la causal invocada violando así el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil Apoderados Judiciales de la parte actora reconvenida • Hicieron notar que el poder conferido a ellos por parte de su mandante los faculta amplia y suficientemente para ejercer su defensa y representarla en el proceso de divorcio. Pronunciamiento de este Despacho Judicial: En relación a este punto y de la lectura que realizó la parte demandante reconvenida, del poder que les fue otorgado, el cual riela al folio diecisiete (17) de la presente causa, se evidenció lo siguiente: “…confiero poder judicial especial, amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere…” (Omisis) “…para que de manera conjunta, separada, alternativa e indistintamente, me representen, sostengan y defiendan mis derechos e intereses en el juicio de divorcio contencioso que intentaré al ciudadano Edilio Llanes Hernandez…” “…Podrán los designados abogados representarme en el mencionado juicio, en todas sus instancias e incidencias, con facultades expresas para convenir en materia disponible, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad. También podrán los abogados en forma expresa darse por citados, notificados e intimados en mi nombre…” De lo anteriormente trascrito y en base a lo que nos indica el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil que expresa: “Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la Ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.” (Resaltado de este Despacho) Hay que distinguir dos conceptos jurídicos que se diferencian, La capacidad procesal, es decir, la actitud para demandar si se observa en la actora, y deriva de su condición de cónyuge, no privada de sus derechos civiles. Situación distinta a los términos del mandato, es decir, las facultades otorgadas a los apoderados judiciales, así las cosas, al señalar la parte demandada reconviniente que los apoderados no tiene facultad para disponer de los derechos litigiosos, como lo alegó, esto no impide de forma alguna que los abogados acreditados con poder especial conferido y debidamente autenticado, puedan representar a su poderdante, en cuanto a defender y representar en el proceso de manera amplia y suficiente, aunado a ser opcional de la parte actora, otorgar facultades de disposición a sus apoderados judiciales, nunca obligatorio, pues como la propia norma lo expresa, para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa. Así se establece. Por lo que respecta a la no admisión de la demanda es necesario analizar el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil alegado: “Articulo 434. Si el demandante no hubiere acompañado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirán después, a menos que haya indicado en el libelo la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvo conocimiento de ellos. En todos estos casos de excepción, si los instrumentos fueren privados, y en cualquier otro, siendo de esta especie, deberán producirse dentro de los quince días del lapso de promoción de pruebas, o anunciarse en el de donde deban compulsarse, después no se le admitirán otros.”(Resaltado de este Despacho) Por lo que respecta a la cuestión formal de no admisión de la demanda, este Tribunal procedió en su oportunidad a verificar que la acción propuesta no es contraria al orden público, a la moral pública o alguna disposición expresa en el ordenamiento jurídico. Por otra parte en relación a que no se acompañaron al libelo las pruebas en las cuales se funda la acción, se observa, con la presente se pretende es la ruptura del vínculo conyugal y verificado como fue que efectivamente cursa a los autos copia del acta de matrimonio de las parte, la cual cursa en el folio veintiuno (21) del expediente y de la misma manera a los fines de verificar la competencia de este Despacho Judicial, se evidenció que al folio veintiocho (28), cursa acta de nacimiento del adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION, quedando claro para esta Juzgadora, que se consignó junto al libelo de demanda, los documentos fundamentales para solicitar la acción de divorcio. Y que las pruebas en las cuales se funda la causal de divorcio invocada deben ser consignadas en el lapso probatorio, y no al inició, conjuntamente con el libelo de la demanda. Y así se decide.- Por lo antes expuesto, se declara sin lugar la oposición formulada por la parte demandada reconviniente sobre la carencia de documentos fundamentales, por observarse que si fueron acompañados con el escrito libelar. Por lo anteriormente descrito, se declara sin lugar las observaciones realizadas por la parte demandada reconvincente. 2. De igual modo, la Apoderada Judicial de la parte demandada reconvenida señalo: • La violación a garantías constitucionales del adolescente beneficiario del presente juicio, dado que el mismo se encuentra en presunto riesgo psicológico y emocional a causa de la conducta de su madre y en razón de ello solicito a este Tribunal sea oído el mismo en el presente proceso Pronunciamiento de este Despacho Judicial: En relación a esta observación, es necesario para esta Juzgadora indicar lo que establece el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la siguiente manera “Artículo 80. Todos los Niños, Niñas y Adolescentes tienen derecho a: a.- Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tenga interés. b.- Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: el ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional. Parágrafo Primero: Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más limites que los derivados de su interés superior.” (Resaltado de este Despacho) Efectivamente se observa que nos encontramos dentro de un proceso judicial, el cual se encuentra en una etapa procesal que no da conclusión a la controversia, sino que nos encontramos en la etapa de depuración del material probatorio, denominada en este proceso; como Fase de Sustanciación de la Audiencia preliminar, fase preparativa para la audiencia de juicio, por lo cual, hasta los momentos no existe una violación de norma legal o constitucional, como lo indicó la parte demandada reconviniente, ya que existe oportunidad en el proceso de que el adolescente de autos, comparezca ante este Tribunal a ejercer su derecho a opinar y ser oído, para lo cual, es necesario indicar a ambas partes del proceso del hecho de que hasta el momento, no se haya tomado dicha opinión, no significa que no se vaya a realizar por parte de éste Tribunal, por lo que se ordenará por auto separado, fijar una fecha para el ejercicio de tal derecho. Promoción de las pruebas aportadas por parte de los Apoderados judiciales de la parte demandante reconvenida: 1. Comunicación emanada por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME). 2. Poder otorgado por el demandado reconviniente a su representante para que le asista en el presente juicio. 3. Telegrama enviado por el demandado reconviniente. 4. Tres testigos a ser evacuados en la audiencia de juicio. 5. Correos electrónicos emitidos por el demandado reconvenido. 6. Prueba de informes a la Embajada de los Estados Unidos de América Oposición a las pruebas aportadas por los Apoderados judiciales de la parte demandante reconvenida, realizada por la Apoderada Judicial de la parte demandada reconviniente: 1. Argumentó la oposición a las pruebas promovidas por la parte actora reconvenida, fundamentándola en el artículo 434 del Código de procedimiento Civil, en razón de lo cual la demanda no debió ser admitida.- Alega que no se pueden admitir hechos nuevos, pruebas nuevas, y que las pruebas son extemporáneas. Que las mismas no constituyen un medio idóneo para demostrar el abandono. Que uno de los testigos promovidos no conoce a su representado y otro de los testigos es masajista de la actora. Pronunciamiento de este Despacho Judicial: La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece en el artículo 474, la oportunidad para consignar los escritos de pruebas y de contestación, así como la oportunidad para consignar el escrito de contestación y pruebas si fuere el caso de la parte reconvenida, si se propuso reconvención, cuando la misma haya sido debidamente admitida. Siendo esto así y estando las pruebas a las cuales la parte accionante, hizo valer en el acto de sustanciación, las cuales fueron consignadas en fecha 14/06/2012, siendo este el décimo (10°) día de despacho, para la consignación de la contestación y escritos de pruebas; el referido escrito fue presentado dentro de la oportunidad legal indicada en el artículo 474 ejusdem. Igualmente en relación a nuevos hechos, pruebas nuevas o suposiciones nuevas, se deja constancia que no existen en el proceso alegatos distintos a los esgrimidos en el escrito libelar, ni pruebas nuevas distintas a las consignadas con el libelo de demanda y las consignadas en su oportunidad en el escrito de pruebas. Y así se hace saber.- Por los motivos antes descritos, se declara sin lugar la oposición en lo que atiende a la extemporaneidad de las pruebas por observarse que las mismas fueron presentadas en la oportunidad legal correspondiente.- Pronunciamiento de este Despacho Judicial: Con relación a que las pruebas no constituyen un medio idóneo para demostrar el abandono, se indica que en el proceso de depuración del material probatorio debe observarse razones de pertinencia, legalidad, licitud, conducencia de la prueba, sin emitir pronunciamiento alguno relacionado al fondo o lo que de dicho medio probatorio se derive, así las cosas este tribunal observa pertinencia en todos los medios de pruebas presentados por la parte actora, ya que todos van dirigidos a demostrar la causas de divorcio en la cual se funda la demanda, que dicho medio alcance o no el fin propuesto, esto solo será susceptible de valoración por parte del juez de merito. Y así se hace saber.- Con relación a que la presente demanda no debió ser admitida, y que las pruebas son extemporáneas por no haber sido presentadas junto al libelo de demanda, al particular ya este tribunal realizo pronunciamiento en la observación formales, que anteceden. En relación a la oposición formulada a los testigos propuestos, esta Juzgadora observa que el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece: “Artículo 480. Pueden ser testigos bajo juramento todas las personas mayores de doce años de edad, que no estén sujetas a interdicción o que no hagan profesión de testificar en juicio. Serán hábiles para testificar en los procesos referido a las instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el Titulo III de esta Ley, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador domestico o la trabajadora domestica. No procede la tacha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo a la libre convicción razonada.” (omisis) (Resaltado de este Despacho) Quedando así evidenciado, que la observación y/o oposición a la cual hace referencia la parte demandada reconviniente, no es procedente para este Tribunal, por cuanto la Ley especial no establece la tacha de testigos, y la manifestación de desacuerdo de un testigo no afecta, ni evita que los testigos indicados por la parte accionante reconvenida, presten su declaración en la oportunidad correspondiente, ante el Juez de Juicio que le corresponda conocer la presente causa. Es conteste, la jurisprudencia y así lo recogió el legislador, en la reforma legislativa del año 2007, que las personas cercanas al entorno familiar, son precisamente las que conocen de los hechos íntimos o internos de una situación familiar, por ello se eliminan expresamente la tacha de personas cercanas al entorno familiar, lo que no significa que desaparezca el control y contradicción de la prueba, la cual en el caso de la prueba testimonial se realiza por intermedio de la repregunta que puede realizar la parte no promoverte del testigo, a los fines de verificar la falseada o certeza de sus dichos. Así se hace saber.- Por lo antes indicado, se declara sin lugar la impugnación de los testigos y se admiten los testigos promovidos por observar que la prueba testimonial no resulta manifiestamente impertinente o sobreabundante. 2. La parte demandada reconviniente, dentro de sus observaciones, señala que la los apoderados judiciales de la parte actora reconvenida, no pueden aprovechar las pruebas que fueron consignadas por ella, expresamente los correos electrónicos. Pronunciamiento de este Despacho Judicial: En relación a esta alegación, se indica que las pruebas aportadas por ambas partes, al ser integradas al proceso, pasan a formar parte de lo que se denomina comunidad de la prueba, ya dejan de pertenecer a la parte promoverte y son del proceso, lo que lleva al juez de juicio a cumplir con el principio de exhaustidad de la prueba, lo que constituye una obligación para el administrador de justicia, y es que aun ante la falta de alegato, todas las pruebas son del proceso una vez evacuadas y pueden ser aprovechadas incluso por su no promoverte, debiente el juez de merito ser exhaustivo en su revisión, y lo que de ellas se deriva. Y así se hace saber.- Esta Juzgadora declara sin lugar la impugnación del aprovechamiento de la prueba, por cuanto la doctrina establece que una vez las probanzas son incorporadas al expediente las mismas pueden ser utilizadas por ambas partes en su beneficio y apreciadas por el Juez. 3. La parte demandada reconviniente de la misma manera, realizó impugnación en relación a un documento que cursa al folio ciento ochenta y siete (187) del presente expediente, verificando que se trata de una copia simple de un pasaporte del ciudadano EDILIO LLANES HERNANDES, signado bajo el N° C1507412, con fecha de expedición 06/12/2004 y vencimiento 06/12/2009, emanada del Ministerio de Interior y Justicia Dirección General de Identificación y Extranjería. Pronunciamiento de este Despacho Judicial: Este tribunal, de la impugnación realizada por la parte demandada reconviniente a la prueba cursante al folio 187 procede a dejar expresa constancia de la misma, y de la revisión de las actas se observa que al referido folio, cursa una copia fotostática simple de un pasaporte emitido por el Ministerio del Interior y Justicia, Dirección General de Identificación y Extranjería, quedando así la carga de desvirtuar a la parte impugnante de la prueba, con otro medio de prueba, tal como lo prevé la jurisprudencia pacífica dictada en Sentencia N° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por tratarse de un documento público administrativo. Y así se declara. 4. Como punto final a la observaciones de las pruebas realizadas, la parte demandada reconviniente, se opuso a la prueba de confesión, promovida por la parte actora reconvenida, en razón de que el escrito presentado por esa representación judicial es un hecho nuevo que se incorpora al proceso, por lo que no puede su contraparte aprovechar su escrito..- Pronunciamiento de este Despacho Judicial: En primer lugar, es necesario informar, que en los juicios en donde se ve inmiscuido el orden público por su naturaleza, como es en este caso el divorcio, no procede la confesión ficta. Igualmente que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencias reiteradas, ha indicado que no puede haber confesión de parte, por intermedio de los escritos presentados por ellos. Y en esta área tan especial como lo es, el de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su ordenamiento jurídico, específicamente en el Capitulo IV, sección quinta, en su artículo 479, se crea como medio probatorio la declaración de parte, confesión esta que solo se produce en las audiencias que señala expresamente la ley, al ser interrogadas las partes por el juez, lo cual se extrae de sus respuestas. Como se observa para este particular medio probatorio se requiere cumplir con el principio de inmediación del juez, previsto en el artículo 450, literal b) ejusdem. Y así se hace saber.- Este tribunal, declara con lugar la oposición realizada a la prueba de confesión promovida por la parte actora reconvenida, pero no por las razones expuestas por la parte opositora a la prueba, sino por las razones de ley señaladas por este tribunal, y así se hace saber. De la admisión de las pruebas: Este Despacho Judicial, procede a admitir las pruebas documentales promovidas por la parte actora reconvenida, a los fines que sean valoradas por el Juez de juicio que corresponda conocer de la causa en adelante. De la misma manera se procede a la admisión de las pruebas de informes solicitadas por la parte actora y se acuerda su materialización por observar que las mismas constituyen un medio de prueba idóneo para demostrar la causal invocada. Por lo cual se ordenó de manera inmediata a librar oficio a la Embajada de los Estados Unidos en Venezuela. LA JUEZA EL SECRETARIO ABG. DANIA RAMÍREZ CONTRERAS ABG. IVAN CEDEÑO DRC/IC Abg. Kristian Castellanos AP51-V-2011-021517