TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 05
Causa Nº 5201-12
Juez Ponente: Abogado JOEL ANTONIO RIVERO.
Recurrente: Defensor Privado, Abogado RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ.
Imputado: VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ.
Representante Fiscal: Abogada ESTHER ZORAIDA JIMÉNEZ SOTELDO, Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Víctima (Niño): (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).
Delito: ABUSO SEXUAL A NIÑO.

Por escrito de fecha 12 de abril de 2012, el Abogado RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 02 de abril de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual declaró en situación de flagrancia la detención del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 04 de junio de 2012, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 29 de marzo de 2012, que correspondió conocer al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, la Abogada ESTHER ZORAIDA JIMÉNEZ SOTELDO, en su carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial, presenta formalmente al ciudadano VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ, por ser el autor del siguiente hecho:

“En fecha 29 de Marzo del año 2012, se recibe por parte del Centro de coordinación Policial N° 5 Agua Blanca del Estado Portuguesa, actuaciones de la aprehensión en flagrancia del ciudadano VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ…, por encontrarse incurso en uno de los delitos CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LAS FAMILIAS, en perjuicio del niño cuyo nombre se omite por mandato de ley, por señalarlo de ser la persona que en diferentes oportunidades ha abusado sexualmente del niño víctima de forma anal y oral, introduciéndole el pene y los dedos en su boca y en su ano, pero es en fecha 27-03-2012, después que llegaba el niño cuyo nombre se omite por mandato de ley, de la escuela este ciudadano en compañía de JOSÉ GREGORIO GORDILLO, lo llaman a su casa, el prenombrado niño se encontraba en presencia de otros niño cuyo nombre se omite por mandato de ley, después que llegaron a la referida vivienda lo introducen en el cuarto y abusan sexualmente de ambos, donde seguidamente se disponen a limpiar sus penes en presencia de los niños con una camisa”.

Por último, con relación a la precalificación jurídica, el procedimiento a seguir y la medida a solicitar, la representante fiscal se los reservó para la audiencia de presentación.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 02 de abril de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, calificó como flagrante la aprehensión del imputado VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ, decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“...omissis…

DE LA LEGALIDAD DE LA APREHENSIÓN

En cuanto a la legalidad de la aprehensión practicada contra del ciudadano VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ, se observa que la aprehensión de los imputados, se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto una vez que la victima denuncia los hechos, sale una comisión al domicilio del imputado, ubicándolo en el lugar, quien los acompaño a la Comisaría donde fue impuesto de los hechos y sus derechos, dejándolo aprehendido a la orden de la Fiscalía Séptima.

DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Al analizar las referidas actuaciones procesales, y establecido como ha sido el hecho, que da lugar a los presentes actos de investigación, se observa que el mismo presenta características indicadoras de la comisión de un Ilícito penal, por cuanto se revela que el imputado VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ, de acuerdo a la declaración de la víctima y su hermana, el imputado cuando el niño se quedaban a dormir en casa de su tía, le introduce su pene en el ano, en su boca y los dedos en el ano, manifestándose de esta manera con presunción razonable una conducta que se subsume en abuso sexual, evidenciándose del informe médico forense consignado por la representación fiscal que señala: "... sin lesiones...", no es menos cierto que de la declaración de víctima y testigo se evidencia que la conducta del imputado abarca hechos encuadrados en el abuso sexual vía oral, que no dejan huella aparente o visible en la victima, y que no deja de ser una conduela dolosa en perjuicio del niño afectado; estas circunstancias se adecuan a las previstas en la Ley como descriptivas del tipo penal imputado, por lo que se concluye que se reúnen todos los elementos constitutivos que acreditan la existencia del hecho punible, del delito de de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, lo que hace estimar a este Juzgado que el referido ciudadano que se encuentra plenamente individualizado, ha sido autor del hecho delictivo que se da por acreditado, por existir los fundados elementos de convicción en su contra.

La Fiscalía del Ministerio Público, solicitó el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, manifestando como fundamento el que están llenos los extremos legales para su procedencia, y por su parte la defensa solicita medida menos gravosa y al respecto este Juzgado para decidir observa que en el considerando anterior se dejan sentadas o establecidas las circunstancias que indican que en el presente procedimiento se encuentra llenos los requisitos previstos en el articulo 250, y que de igual manera esta lleno el extremo del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra prescrita la acción penal del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de niño cuyo nombre se omite por mandato de ley, y existen los fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación que individualiza al imputado como participe del hecho, y que en virtud de estos supuestos existe un proceso penal, evidenciada con el auto proceder dictado por el Ministerio Publico.

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar una medida de coerción:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

En el presente caso, la fiscalía imputa la comisión del delito siguiente:

A.- ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Lev Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de cuyo nombre se omite por mandato de ley, con los siguientes elementos:

... Acta de Declaración, de fecha 28-03-2012, suscrita por ante el Centro de Coordinación policial N° 5, Agua Blanca del Estado Portuguesa, realizada por la ciudadana YENNY KARINA LÓPEZ RODRÍGUEZ… adminiculada con declaración de niño JÚNIOR JOSÉ ARRIETA CHIRINOS…, en presencia de su progenitora ENNA CHIRINOS..., así como con declaración de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY)…, en presencia de su progenitora ENNA CHIRINOS...

Por todo lo anterior, esta Juzgadora señala que de la descripción de los elementos de convicción señalados ut supra se deja acreditado el ordinal 1º del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ilícito imputado. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

La anterior disposición como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala: "La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito'".

La aprehensión de manera flagrante se efectúa una que se participa a funcionarios policiales el hecho y se ubica en el lugar indicado por la victima, procediendo estos de inmediata detención de VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ, por lo que se deja acreditado el numeral 2o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta juzgadora señala que los elementos de convicción señalados en este capítulo indicado supra con suficientes para acreditar el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por ultimo, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado, se encuentra sancionado con una pena a imponer que exceden de 10 años en su límite máximo, estima quien aquí decide acredita el peligro de fuga. Y así se decide.

La Defensa solicita medida cautelar menos gravosa; observando este Tribunal que de las actas procesales que existe una dinámica en la narración de los hechos, así como los elementos de convicción antes indicados, que dan evidencia de la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y Adolescente, cuya acción no esta evidentemente presenta, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes identificado, es uno el autor del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como la denuncia de la victima en la cual se señala dilecta al hoy imputado como la persona que abuso sexualmente de él. Lo que hace procedente y ajustado a derecho, decretar la privación judicial preventiva de libertad del supra referido imputado, medida cautelar de las más severa prevista en la Ley adjetiva, que constituye una grave intromisión ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad del ciudadano, y que tiene como fin el asegurar las resulta de todo proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima, quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado uno de sus derecho', constitucionales, v cu ultimo lugar el de asegurar la recolección <|e todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis tures), que se i rata de un delito grave con el que se vulneró el interés jurídicamente más protegido, como es la integridad de las personas, y las buenas costumbres, aunado al quantum de pena a imponer, razón por la cual es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 251 ejusdem. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expresados éste Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nu 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Lev, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero: Se decreta como legítima la Aprehensión de los imputados en situación ele Flagrancia por encontrarse llenos los extremos del artículo 24.S del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: Se acoge la precalificación fiscal de los hechos VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de niño cuyo nombre se omite por mandato de ley.

Tercero: Se impone al ciudadano VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ, de nacionalidad Venezolana, nacido en fecha 2 1-08-1985, de 27 años de edad, de profesión u oficio: obrero, grado de instrucción 6o de primaria, Residenciado n el Barrio Santa Bárbara, Calle 2, Casa s/n, del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N" V-22.096.606, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, centro de reclusión la Comisaría (Gral.,lose Antonio Páez)…”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ, interpuso recurso de apelación de la siguiente manera:

“...omissis…

1.- La Extemporaneidad.

Es extemporáneo, el articulo 44 ordinal 01 de la Constitución De La República Bolivariana De Venezuela, establece que "Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti...". Es de hacer notar los señalamientos realizados por las presuntas victimas, donde manifiestan que los supuestos hechos ocurrieron en el año 2010, donde se observa que la detención realizada a mi defendido no se le puede calificar como flagrante, estando en presencia de una detención ilegitima de la libertad, vulnerando el articulo 248 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal el cual preceptúa "...Se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que se acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió..."

2.- Orden de aprehensión.

Toda orden de aprehensión es el resultado de una investigación el cual
conlleva a determinar la participación y la individualización de un sospechoso
en un hecho delictivo, el cual no aparece ninguna Orden de Aprehensión Emitida por el Tribunal de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, donde se manifieste datos correspondientes a la identificación de mi Representado y el delito que se le imputa.

3.- Solicitud del Ministerio Público.

El único órgano facultado para emitir una orden de aprehensión es el Tribunal de Control de Guardia, siempre y cuando tenga conocimiento de ¡a comisión de un hecho punible o a solicitud del Ministerio Público, la cual no se encuentra inserta en la causa llevadas por ese despacho, que riela en los folios 1 hasta el 58.

4.- De la Presunción de Inocencia.

Tomando en consideración lo manifestado por la evaluación médico legal realizada en fecha 28-03-2012 ante el Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas sub-delegación Acarigua que rielan en los folios 52 al 54, donde se puede determinar la no existencia de ningún tipo de lesión, contradiciendo y dando la presunción razonable de INOCENCIA del Ciudadano Víctor Manuel Gordillo Veroez de los hechos que se le imputan. Así como lo establece en su articulo 8 el Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo antes expuesto solicito que se le REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a mi representado al no existir la Flagrancia, así como una orden de aprehensión en su contra y se le otorgue una medida menos gravosa, para el Ministerio Público continúe con las investigaciones pertinentes al caso, encontrándonos en presencia de un delito donde no se encuentra evidentemente prescrito...”

Por su parte, la Abogada ESTHER ZORAIDA JIMÉNEZ SOTELDO, Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…Estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar contestación del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado Abg. RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ, en representación del ciudadano VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ a quien se le sigue Causa Penal signada con el N° PP11-P-2012-001213, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en los artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño cuyo nombre se omite por mandato de ley.

La fundamentación jurídica del recurso de apelación de auto, es en contra de la Calificación de Flagrancia referida a la detención del imputado de autos, esgrimiendo el mismo dichos alegatos de la siguiente manera: 1.- La Extemporaneidad; 2.- Orden de aprehensión; 3.-Solicitud del Ministerio Publico; 4.- De la Presunción de Inocencia. Finalizando con la solicitud de REVOCACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al no existir flagrancia ni una orden de aprehensión.

Ahora bien, esta Representación Fiscal hace las siguientes consideraciones a los fines de dar contestación al Recurso Interpuesto por la Defensora de Confianza del Imputado, en los siguientes términos:

En cuanto a la denuncia por violación flagrante a la libertad personal del encausado, habida consideración que la aprehensión no se efectuó en garantía del artículo 44.1 Constitucional y conforme lo decreto la Abg. Carmen Teresa Zanoja Juez Segunda de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Extensión Acarigua; es oportuno traer a contexto lo que la doctrina ha señalado respecto al tema, así:

"Conforme se evidencia de la norma contenida en el artículo 248 del Código Adjetivo Penal, se tendrá como delito flagrante el que (...) En primer lugar (...) el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho. Se trata de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL. De igual manera admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI."

En ese sentido, es evidente destacar, que cuando se activa el aparato punitivo por denuncia ante un supuesto delictivo como el ocurrido en el caso de marras, de donde se extrae que la detención del individuo se produjo en el domicilio del mismo al señalado como presunto responsable de ese hecho, al encausado de marras; es perfectamente considerable subsumir tales circunstancias en lo que ha definido la Doctrina como flagrancia presunta a posteriori, habida consideración que existe el nexo causal entre el delito o comisión del hecho punible con respecto al aprehendido, toda vez que el estado probatorio, en principio, dimana del dicho de la víctima como elemento de convicción que prima facie, constituye elemento suficiente para aprehender al encausado; al concatenarse con las demás actas que riela insertas en la presente investigación llevada por el Ministerio Público.

En este punto específico, tal y como lo sostiene el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, la flagrancia es concebida como "es un estado probatorio. Ella nace porque hay pruebas de la comisión de un delito y de sus participes humanos... está determinada por la información o por la prueba sobre la existencia integral de un hecho punible..." (Revista de Derecho Probatorio No. 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, p. 14).

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado "en el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 248 "se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo, o el que acaba de cometerse". En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, - pero la condición de flagrante - a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal o del Proceso Penal viene dada, porque al instante que se ejecuta, es percibido por alguien, quien puede actuar en la aprehensión o simplemente formular la denuncia ante los órganos competentes a llamar a la fuerza pública para que lo captura", (subrayado y negrillas míos), cumpliéndose este supuesto en el presente caso porque una vez que la maestra de los niños tiene conocimiento de la comisión de este hecho punible esta activa al aparataje que conforma el Sistema de Justicia del Estado Venezolano, iniciándose así la presente investigación, donde los niños afirman la ocurrencia de los hechos denunciado señalando de manera inequívoca al ciudadano Víctor Manuel Gordillo Veroez, como la persona responsable de los actos sexuales a los cuales fueron sometidos estas criaturas que no tenían consciencia de lo que estaba pasando pero si logrando este ciudadano satisfacer sus deseos tan aberrantes y repudiados por la sociedad y mas cuando son cometidos por personas que de una u otra forma forman parte del núcleo afectivo de las victimas.

Con lo arriba expuesto se quiere evidenciar que no solo se cumplieron los requisitos de la flagrancia de conformidad con el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además es sabido por todos que los delitos sexuales, son cometidos intramuros, es decir, solo la victima y el victimario, en el caso que nos ocupa, el imputado se aprovecha de la confianza brindada toda vez que el mismo es el tío de las victimas y de la ventaja física entre este y los niños, imposibilitando defenderse y la pregunta que se hace esta Representante Fiscal es la pregunta que todos nos hacemos, que pasaría si la Maestra no hubiera denunciado cual fuera la magnitud de este daño que mas sin embargo fue bastante. Por lo que en este caso los testigos son referenciales y siendo que nos encontramos face (sic) de investigación, serán llamados a rendir declaración en la oportunidad correspondiente.

Vale la pena acotar que el Ministerio Público como Garante de la Legalidad ha permanecido atento en todo momento a que se garanticen y respeten los principios Constitucionales y Legales en el presente caso, más aún cuando la Fiscalía que represento tiene una competencia Especializada que tiene por norte velar por el fiel mandato Constitucional establecido en el artículo 78 "Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetaran, garantizaran y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del niño y demás tratados internacionales que en materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la Sociedad aseguraran, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y las acciones que les conciernen"

Ciudadanos Magistrados, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye los beneficios de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, para determinados delitos por su calificación, sino todo lo contrario, excluye los delitos menos graves de la imposición de la Privación de libertad, no es menos cierto que los delitos cometidos contra los niños, niñas y adolescentes están tipificados y regulados en una ley Orgánica con Rango Constitucional y tiene como norte la Supremacía el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente cuando en su Articulo 8 parágrafo segundo ordena que "cuando dos disposiciones entran en conflicto prevalecerá el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente; por lo tanto, Ciudadanos Magistrados, el tipo penal precalificado en esta causa no está dentro de los delitos menos graves.

Respecto al Principio de Inocencia invocado por el recurrente, esta Representación Fiscal considera que lo alegado en este punto en nada viola el derecho Constitucional que le asiste al imputado de autos todas vez que si bien es cierto de la evaluación medico legal se desprende que no existen lesiones en los órganos sexuales de los niños victimas no es menos cierto que el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente establece: “...Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral"..., encuadrando de manera perfecta el delito precalificado y siendo imposible realizar un tipo de Evaluación Medico Legal que certifique ciertamente fue penetrado vía oral, mas sin embargo si pudiéndose demostrar a través de una evaluación psicológica el cual fue realizada de donde se desprende que el niño se encuentra afectado psicológicamente por la situación vivida demostrándose así el cuerpo del delito.

Debe destacarse que el Derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el imputado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia, no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del imputado, pues la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela admite limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales, bien detenciones preventivas o provisionales, sin que ello signifique presumir la culpabilidad del imputado. Por lo que, las medidas privativas sirven precisamente para garantizar la comparecencia del imputado a todos los actos del proceso y lograr así el esclarecimiento del delito investigado; garantizando las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de Derecho.

En virtud de lo expuesto el Ministerio Público considera que no ha sido violado el artículo 44, ordinal 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por las razones expuestas el Ministerio Público solicita a esta honorable Corte de Apelaciones declare SIN LUGAR la Apelación interpuesta y se sirva confirmar la Medida Privativa de Libertad dictada en Contra de VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 02 de abril de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual declaró en situación de flagrancia la detención del referido ciudadano, acogiendo la precalificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en contra del niño (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el recurrente en su escrito de apelación alega lo siguiente:

1.-) Que “los señalamientos realizados por las presuntas víctimas, donde manifiestan que los supuestos hechos ocurrieron en el año 2010, donde se observa que la detención realizada a [su] defendido no se le puede calificar como flagrante, estando en presencia de una detención ilegítima de la libertad…”.

2.-) Que “no aparece ninguna Orden de Aprehensión Emitida por el Tribunal de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, donde se manifieste datos correspondientes a la identificación de mi Representado y el delito que se le imputa”.

3.-) Que no existe ningún tipo de lesión en la evaluación médico legal realizada en fecha 28-03-2012, “contradiciendo y dando la presunción razonable de INOCENCIA del Ciudadano Víctor Manuel Gordillo Veroez de los hechos que se le imputan”.

Por último, solicitó el recurrente, que sea revocado el fallo impugnado, se desestime la detención en flagrancia y le sea decretada a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, esta Corte, a los fines de abordar los dos primeros alegatos formulados por el recurrente, corresponde analizar en primer lugar, si la detención del imputado VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ reúne los requisitos exigidos en la Ley para calificarla como flagrante. A tales efectos, de la revisión efectuada a la presente causa se desprenden los siguientes actos de investigación:

1.-) Acta Policial de fecha 28 de marzo de 2012, suscrita por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial “05” del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, en donde se indica que los niños afectados y sus progenitores, así como la docente de aula, previa entrevista en presencia de la funcionaria del CPNNA, proceden a trasladarse hasta la residencia donde habitan los presuntos agresores, siendo ubicado el ciudadano VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ y un adolescente involucrado (folio 08 al 10 del presente cuaderno de apelación).

2.-) Acta de fecha 28 de marzo de 2012, suscrita por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial “05” del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, en donde dejan constancia de la visita domiciliaria realizada a la residencia del imputado, en donde no se incautó ningún objeto de interés criminalístico (folio 11 del presente cuaderno de apelación).

3.-) Acta de Imposición de Derechos de fecha 28 de marzo de 2012, levantada al imputado VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ (folio 12 del presente cuaderno de apelación).
4.-) Acta de denuncia de fecha 28 de marzo de 2012, suscrita por la ciudadana ENNA COROMOTO CHIRINO BEROY, representante legal del niño víctima, en donde denuncia formalmente al ciudadano VÍCTOR MANUEL GORDILLO quien es su sobrino y a un adolescente que es hijo de su sobrina, por abuso sexual en contra de su hijo, por información recibida el día 28/03/2012 en la Escuela Bolivariana Santa Ana del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa (folio 13 del presente cuaderno de apelación).

5.-) Acta de Declaración rendida en fecha 28 de marzo de 2012, por el ciudadano JUNIOR JOSÉ ARRIETA, representante legal del niño víctima, en la que formula denuncia en contra del ciudadano VÍCTOR MANUEL GORDILLO y un adolescente, por abusar sexualmente de su hijo (folio 14 del presente cuaderno de apelación).

6.-) Acta de Declaración de fecha 28 de marzo de 2012, suscrita por la ciudadana YENNY KARINA LÓPEZ RODRÍGUEZ, docente de la Esuela Bolivariana Santa Ana del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, en la que manifiesta haber tenido conocimiento que dos persona estaban abusando sexualmente de unos niños, a lo que se dirigió al CPNNA para la orientación respectiva (folios 15 del presente cuaderno de apelación).

7.-) Acta de entrevista de fecha 28 de marzo de 2012, suscrita por el niño víctima, en donde narra los hechos de los cuales fue víctima, en donde señala directamente al imputado y a un adolescente que abusaron sexualmente de él, indicando: “un día me quedé en casa de mi tía María y me paré en la madrugada y fui al porche de la casa y mi tío VÍCTOR y mi primo JOSEITO me quitaron la ropa los interiores y me cogieron por el jollo (sic) y me dolió, eso como en carnaval, después varias veces voy pa (sic) su casa y me hacen lo mismo me cogen los dos y me meten el dedo por el jollo (ano) y me ponen a mamar el guebo (sic) y botan leche, la última vez ayer después que llegué de la escuela en la casa de ellos me llamaron con ALBERTO que es mi primo y es virolo y nos cogieron en el cuarto a los dos y se limpiaron los guebos (sic) con la camisa de botón, color azul de Alberto…” (folio 16 del cuaderno de apelación).

8.-) Acta de entrevista de fecha 28 de marzo de 2012, suscrita por la niña hermana de la víctima, donde señala lo ocurrido e identifica al imputado como la persona que abusa sexualmente de su hermano, indicando: “mi hermano… se la pasa jugando en la casa de VÍCTOR, que es mí tío y sobrino de mi mamá y vive cerca de mi casa donde se la pasa JOSEITO que es un muchacho, y… le gusta jugar siempre en esa casa y a veces nos quedamos a dormir allá con mi tía MARÍA que es la mamá de Víctor, un día que nos quedamos allá me pare por la madrugada y vi en el porche que estaban haciendo vagancias con…, entre VÍCTOR y JOSEITO le quitaban la ropa a…, le bajaron los interiores y se lo cogían los dos por el jollo y VÍCTOR lo ponía a mamarle su pene y mi hermano votaba una broma blanca por la boca, después agarre mi uniforme y me fui para la casa y en el día le dije a mi hermano… que porque hacia eso y se puso bravo conmigo…” (folio 17 del cuaderno de apelación).

9.-) Orden de inicio de la investigación de fecha 29 de marzo de 2012, suscrita por la Fiscal Séptima del Ministerio Público (folio 18 del cuaderno de apelación).

10.-) Inspección N° 909 de fecha 29 de marzo de 2012, practicada al sitio del suceso correspondiente a una vivienda unifamiliar ubicada en el Barrio Santa Ana, calle 02, casa S/N, Municipio Agua Blanca, Estado Portuguesa (folio 53 del cuaderno de apelación).

11.-) Examen Médico Legal N° 9700-161-0669 de fecha 29 de marzo de 2012, practicado al niño víctima (folio 59 del cuaderno de apelación), en donde se lee:

“Examen practicado en: MEDICATURA FORENSE ACARIGUA: 28/03/2012.
EXAMEN FÍSICO EXTERNO:
• Sin lesiones.
EXAMEN ANO RECTAL:
• Pliegue anal indemne
CONCLUSIÓN: ANO RECTAL SIN LESIONES”.

Del iter procesal arriba señalado, se puede observar, que del acta de entrevista de fecha 28 de marzo de 2012, suscrita por el niño víctima (folio 16), se desprende de su narración, que en varias oportunidades ha sido abusado sexualmente por su tío VÍCTOR MANUEL GORDILLO y por su primo adolescente, tanto por vía anal como por vía oral, añadiendo que fue abusado sexualmente en fecha el día 27 de marzo de 2012.

Así pues, existe nexo de causalidad entre el hecho denunciado como ilícito y los sujetos que resultaron aprehendidos, ya que fueron plenamente identificados por el niño víctima, como las personas que en reiteradas oportunidades habían abusado de él sexualmente, existiendo inmediación entre el hecho ilícito cometido por los imputados (27/03/2012) y la denuncia formulada por los representantes legales del niño víctima (28/03/2012).

De este modo, ubicados en materia de libertad, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece su restricción en situación de excepcionalidad y cuando se trata de la situación de flagrancia:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”

En tal sentido, a los fines de determinar si la aprehensión del imputado de autos se produjo en situación de flagrancia, oportuno es transcribir el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se define la flagrancia de la siguiente manera:

“Artículo 248. Definición. Para los efectos de éste Capitulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamentos que él o ella es el autor o autora...”

Por su parte, la Jueza de Control en el texto de la recurrida, señaló lo siguiente:

“DE LA LEGALIDAD DE LA APREHENSIÓN

En cuanto a la legalidad de la aprehensión practicada contra el ciudadano VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ, se observa que la aprehensión de los imputados, se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto una vez que la víctima denuncia los hechos, sale una comisión al domicilio del imputado, ubicándolo en el lugar, quien los acompañó a la Comisaría donde fue impuesto de los hechos y sus derechos, dejándolo aprehendido a la orden de la Fiscalía Séptima.”

A los fines de corroborar lo señalado por la Jueza de Control, de las denuncias formuladas en fecha 28 de marzo de 2012 por los representantes legales del niño víctima (folios 13 y 14), se desprenden que la información la recibieron ese mismo día en la Escuela Bolivariana Santa Ana del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, de parte de la maestra que le da clases al niño víctima, quien identificó plenamente a los sujetos que habían abusado sexualmente de él.

Así pues, la flagrancia además de justificar la detención del individuo sin orden judicial, constituye en sí misma la prueba del delito, de allí que se hable de que la flagrancia tiene pleno efecto probatorio en el proceso penal, por cuanto el individuo es detenido en plena acción delictiva, con las armas, instrumentos u otros objetos que corroboren la comisión del delito y de su autoría, resultando el delito de tal evidencia para quien lo aprehendió, que no requiere otra prueba de él, basta con oír a quien lo presenció, con los detalles que captó. Se trata de una presencialidad inmediata, directa, la cual es necesaria que exista por igual, tanto en la autoridad policial como en los particulares que entran en conocimiento in situ de los hechos.

Con base en lo anterior, la actuación desplegada por los funcionarios policiales actuantes, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el imputado VÍCTOR MANUEL GORDILLO fue aprehendido en flagrancia, ya que los hechos fueron denunciados al día inmediatamente siguiente a que fueron cometidos, configurándose uno de los supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al delito “que acaba de cometerse”, entendiéndose como tal, el momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito; es decir, el delito se cometió y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, activándose el aparataje del sistema de justicia, tal y como acertadamente lo refirió la representación fiscal en su escrito de contestación.

En razón de lo anterior, al encontrarse ajustada a derecho la decisión impugnada, y resultando la detención del imputado en situación de flagrancia como se indicó up supra, resultando ésta una de las dos manera en que puede ser aprehendida una persona, conforme lo establece el artículo 44.1 constitucional, se declaran sin lugar el primer y segundo alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

Una vez determinada la detención del imputado de autos en situación de flagrancia, corresponde a esta Alzada entrar a conocer el tercer alegato formulado por el recurrente, referido a que no existe ningún tipo de lesión en la evaluación médico legal realizada en fecha 28-03-2012, en su decir, “contradiciendo y dando la presunción razonable de INOCENCIA del Ciudadano Víctor Manuel Gordillo Veroez de los hechos que se le imputan”.

Así las cosas, corresponde analizar si están dados todos los elementos constitutivos para precalificar el delito como ABUSO SEXUAL A NIÑOS O NIÑAS, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé:

“Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas.
Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años…”

Es un delito doloso debido a que requiere el despliegue de una acción dañosa intencional en perjuicio de un niño o adolescente. La acción punible consiste en constreñir a un niño o adolescente para acceder a un contacto sexual no deseado, que comprenda cualquier forma de penetración por vía vaginal, anal u oral, o la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de las vías indicadas.

De este modo, del Acta de Entrevista de fecha 28 de marzo de 2012 (folio 16), suscrita por el niño víctima, en donde narra los hechos de los cuales fue víctima, señala que su tío y su primo abusaban sexualmente de él, vía anal y oral, introduciéndole los dedos por el ano, versión que fue corroborada por su hermana en Acta de Entrevista de fecha 28 de marzo de 2012 (folio 17), estando en presencia de un delito continuado el cual fue denunciado en fecha 28 de marzo de 2012, por cuanto el día anterior había sido objeto nuevamente de abuso sexual, teniendo conocimiento de ellos sus progenitores y la maestra de la escuela donde estudia, así como el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa.

Así pues, de la presente investigación penal se desprenden suficientes elementos de convicción que en prima facie, hacen determinar la relación de causalidad existente entre la comisión de un delito y la identidad del autor de ese delito, lo que dio inicio a la respectiva investigación para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido, esto es, la libertad sexual futura del niño víctima de violencia.

Es oportuno destacar, que en este tipo penal especializado el bien jurídico protegido no es la libertad sexual del individuo, señalando la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 445 de fecha 31/10/2006, que en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercer actividades sexuales, siendo el bien jurídico protegido en este tipo penal la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona su integridad física, moral y psicológica.

En razón de lo anterior, se encuentran cumplidos los extremos establecidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris, es decir, el hecho punible atribuido merece pena privativa de libertad y existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, por lo que no le asiste la razón al recurrente, declarándose sin lugar la tercera denuncia formulada, y así se decide.-

Por último, a los fines de verificar el tercer requisito exigido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, referido al periculum in mora, traducido en el presunto peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se observa del juicio axiológico realizado por la Jueza de Control, que expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado, se encuentra sancionado con una pena a imponer que exceden de 10 años en su límite máximo, estima quien aquí decide acredita el peligro de fuga. Y así se decide.

…que se trata de un delito grave con el que se vulneró el interés jurídicamente más protegido, como es la integridad de las personas, y las buenas costumbres, aunado al quantum de pena a imponer, razón por la cual es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 251 ejusdem. Y así se decide.”

Por su parte, la representación del Ministerio Público en su escrito de acusación, señaló entre otras cosas lo siguiente:

“…iniciándose así la presente investigación, donde los niños afirman la ocurrencia de los hechos denunciados señalando de manera inequívoca al ciudadano Víctor Manuel Gordillo Veroez, como la persona responsable de los actos sexuales a los cuales fueron sometidos estas criaturas que no tenían consciencia de lo que estaba pasando pero si logrando este ciudadano satisfacer sus deseos tan aberrantes y repudiados por la sociedad y más cuando son cometidos por personas que de una u otra forma forman parte del núcleo afectivo de las víctimas”.

De lo anterior se aprecia, que la Jueza de Control en el texto de la recurrida, hizo referencia a la magnitud del daño causado en cuanto a la formación sana del niño víctima, así como a la pena que podría llegar a imponerse, por lo que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, aunado a la obstaculización del proceso por el nexo de familiaridad existente entre el imputado y la víctima, encontrándose cumplido el tercer requisito exigido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De los anteriores planteamientos, se evidencia, que la Jueza de Control usó un razonamiento adecuado para fundamentar con bases jurídicas y en cumplimiento a las normas procedimentales, el dictamen judicial que merece el caso concreto, ya que la medida de privación judicial preventiva de libertad, fue impuesta en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico, quedando ello ampliamente explicado en líneas anteriores, declarándose sin lugar la revocatoria solicitada por el recurrente. Así se decide.-

Por los razonamientos antes expuestos y al constatarse que el Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, actuó dentro de los límites de la Ley, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ, confirmándose la decisión impugnada, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RICHARD ANTONIO SOSA HERNÁNDEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado VÍCTOR MANUEL GORDILLO VEROEZ; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 02 de abril de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.

Déjese copia, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los SIETE (07) DÍAS DEL MES DE JUNIO DE DOS MIL DOCE (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza de Apelación Presidenta,

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO ADONAY SOLIS MEJÍAS
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.-5201-12
JAR/.-