TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 07 de Junio de 2012
202° y 153°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ RODRIGUEZ
EXPEDIENTE Nº 2012-3418.-

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la abogado ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Publica Vigésima Quinta (25º) con Competencia en Materia Penal para actuar ante los Tribunales en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ASDRUBAL JESUS POLEO PEREZ, de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, el 24 de Abril del 2012, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, tipificado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero, 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 28 de Mayo de 2012, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Publica Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ASDRUBAL JESUS POLEO PEREZ, de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y su auto de fundamentación, de fecha 24 de Abril del 2012, en la cual decreto Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ILICITAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero, 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: ADMITE la contestación al recurso de apelación por parte del abogado ERICK S. OSES G, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Sexto (156º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se consignó dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 24 de Abril de 2012, el JUZGADO CUADRAGESIMO PRIMERO (41°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dicto decisión, en los siguientes términos:

“…En esta oportunidad, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, ordinal 3°, 251, ordinales 2° y 3° y parágrafo primero y el artículo 252, en su ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, que fuera decretada en esta misma fecha, en la Causa signada bajo el N° 41C-15.759-12, al ciudadano imputado: POLEO PEREZ ASDRUBAL JESUS, debidamente asistido en Audiencia Especial de Presentación, por la profesional del derecho la Abg. ELIZABETH LICCIONE, Defensa Publica Vigésima Quinta (25º) Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2 de la Ley de Droga, por lo que, el aprehendido fue puesto a disposición de este Tribunal, por la Abogada MARYEMMA FIGUEROA, Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia este Juzgador, actuando en amparo de lo contraído en los artículos 246 y 254, del Código Orgánico Procesal Penal, a continuación pasa a motivar el referido decreto en los siguientes términos:
CAPITULO I
DATOS PERSONALES DEL IMPUTADO, DE SU DEFENSOR

IMPUTADO:
ASDRUBAL JESUS POLEO PEREZ quien es de nacionalidad: Venezolano, natural Caracas, de 48 años de edad, nacido el 24-12-63, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, alcaldía de sucre, hijo de Carmen Rafaela Pérez y Juan Francisco Poleo, residenciado en Barrio San Blas Sector el campito, calle Milano, Casa 24, Petare, teléfono 0414-151.36.37, y titular de la Cédula de Identidad Nº V.-6.403.524.

DEFENSA TÉCNICA:
Ejercida por la ciudadana, Abogada ELIZABETH LICCIONI, Defensa Pública Vigésima Quinta (25º) Penal.

DELITO: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2 de la Ley de Droga.

CAPITULO II
DE LA SUSCINTA RELACIÓN DE LOS HECHOS
QUE SE LE ATRIBUYEN AL IMPUTADO

En esta misma fecha la Abogada MARYEMMA FIGUEROA, Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presenta y coloca a disposición de este Juzgado, al ciudadano: POLEO PEREZ ASDRUBAL JESUS, quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Miranda, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta policial de fecha 23-04-2012, levantada al efecto, cursante en la presente causa, en esta misma fecha:
“Siendo aproximadamente las 10:20, horas de la noche, del día de hoy, encontrándose en labores de patrullaje vehicular por el sector, del barrio San Blas, sector el Campito, adscritos al grupo “A” de la División Patrullaje vehicular de la estación policial Valle Alto, a bordo de la unidad 4-541, en momentos que realizábamos un recorrido por el Barrio San Blas, calle milano, Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Bolivariano de Miranda, aviste a (01) un ciudadano que vestía para el momento un suerte de color gris, con rayas blancas, short de color gris con franja azul y zapatos deportivos de color blanco, quien al notar la presencia de la comisión policial tomo una actitud esquiva, por lo que se le dio la voz de alto y según lo estipulado en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, el Oficial Naguanagua Leonardo, le realizo la inspección corporal incautándole en el bolsillo interno del lado derecho, del pantalón que bestia para el momento tres (03) envoltorios de material sintético de color blanco atado a su único extremo con hilo de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de su presunta droga, y (01) un envoltorio de material sintético de color verde con blanco atado a su único extremo con hilo de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de su presunta droga, y (01) envoltorio de material sintético de color verde con blanco atado a su único extremo con u hilo de color negro, contentivo de en su interior de un polvo compacto de color amarillento de presunta droga, quedando identificado el ciudadano como: POLEO PEREZ ASDRUBAL JESUS, titular de la cedula de identidad numero V-6.403.524, fecha de nacimiento 24/12/1963, de 48 años de edad, natural de Caracas, ocupación: obrero, hijo de los ciudadanos, Juan Francisco Poleo (v), residenciado en : Barrio San Blas, sector el Campito Calle Milano, casa numero 24, parroquia Petare, municipio Sucre, del Estado bolivariano de Miranda, a su vez se logra localizar un testigo que observo lo incautado quedando identificado como: Canelones Álvarez Carlos José, Seguidamente se le informa al ciudadano aprehendido de sus derechos tal y como lo estipula el artículo 125 del Código Orgánico Procesal penal vigente, seguidamente se procedió a realizársele llamado a al Central de Trasmisiones del Centro de Coordinación Policial, Numero Siete (07), Área Metropolitana, ubicada en la Zona industrial la Urbina, parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, para verificar al ciudadano por nuestro sistema Integral de Información Policial (SIIPOL), indicando el radio operador de guardia oficial: Moreno José, que el ciudadano aprehendido antes mencionado, a la estación policial valle Alto, y proceder a pesar la presunta droga dando como resultado veinte y ocho punto tres gramos (28.3G) de polvo blanco y veinticinco punto uno (25.1g) de polco compacto amarillento, los cuales fueron pesados en una balanza Marcas: TANITA, modelo 1479FEM.100g/o.1g, se le notifico del procedimiento al jefe de los Servicios del Centro de Coordinación Policial Numero 7m, Área Metropolitana. Supervisor Agregado Ayary Mirabal, efectuándole llamada telefónica el Oficial Gracia Rafael, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal penal en su artículo 373, al Fiscal titular 39 del Ministerio público. Dra. Bericia Alvarado, quien indico que el ciudadano aprehendido fuese presentado el día de mañana martes 24/04/2012 a primera hora a la Sala de Flagrancia del Palacio de Justicia de Caracas, quedando el procedimiento a la orden de Centro Coordinación Policial Numero 7, Área metropolitana, en tal sentido solicito en el presente caso la aplicación del procedimiento ordinario a fin de continuar con la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias y experticias por realizar al esclarecimiento de los hechos, Precalificó los hechos en contra del imputado como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la ley de droga, en cuanto a la medida de coerción se encuentran llenos los extremos del artículo 250, un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrito, suficientes elementos de convicción para estimar ser autor del hecho, como el acta policial, entrevista del testigo quien dejo claro la inspección corporal, cadena de custodia registro de la sustancia incautada, la cadena de custodia aunado al 251. 2 y 3, por la pena a imponer el daño causado que seria a la colectividad, y el 252. 2°, en cuanto al testigo podría influir de que actué de manera desleal al proceso, es todo”.

CAPITULO III
DE LA INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LAS CUALES
ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS
DE HECHO PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 251 ó 252 DEL
CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Ahora bien, en una breve exégesis a la letra del silogismo 250, del Código de procedimiento penal, se infiere el ámbito de competencia conferido al Juez de Control Judicial, quien a solicitud del Ministerio Público, pero en base a la sana crítica y a la ponderación de los elementos de convicción observados podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado o en su defecto aplicar una medida –restrictiva igual de libertades- menos gravosa, ello siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que además de ello, existan fundados elementos de convicción para estimar que el sindicado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por el titular de la acción penal.

Así como, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que si bien es cierto, se han traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuya acción, típicamente, antijurídica, culpable e imputable, encuadran en el delito de, TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2 de la Ley de Droga.

Por lo que corresponde a este juzgador señalar, que la acción penal a seguir no se encuentra prescrita, ya que fue iniciada el día 24 de febrero de 2012; existiendo una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso, de que se ha cometido un injusto que afecta no sólo a la víctima; sino que también, al conglomerado social, lo que se estudia; por cuanto, en este tipo de delitos de esta índole son considerado delitos de lesa humanidad, so pretexto e proceder legalmente en su contra coligiéndose de la posible pena a imponer: que vale decir, excede el límite requerido por la Ley, para la procedencia de una medida que contraiga la libertad del encausado, así una presunción de peligro de fuga, motivado a la magnitud daño causado a las víctimas y de igual modo al quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse.

Todo ello concatenado con lo atinente al artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad, tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con uno de los delitos atribuidos, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer ocultos mientras dure la investigación, además de que; como ya se dijo, la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado, a la colectividad, de allí que, estima quien aquí decide, que se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 251, en su parágrafo primero.

Más sin embargo, en análisis al Peligro de Obstaculización, debe hacer un alto aquí el Tribunal y acogerse al criterio esbozado por el procesalista argentino Alberto Binder, quien en su libro Introducción al Derecho Procesal Penal, ha significado, que mal puede estimarse el peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad; por cuanto, el estado goza de todos los mecanismos de protección, para evitar que los testigos, expertos y demás, que puedan ser persuadidos para falsear sus deposiciones.

Ante tales consideraciones fácticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso, es el motivo por el cual se dicta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: POLEO PEREZ ASDRUBAL JESUS, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.403.524, lo que se fundamentara en el capítulo destinado a la motivación para decidir.

CAPITULO IV
DE LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES
APLICABLES AL CASO Y DE LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

Estima quien aquí decide, que en el caso de marras, se debe decretar al ciudadano: POLEO PEREZ ASDRUBAL JESUS, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.403.524, MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; por cuanto, la acción típica presuntamente atribuible a su persona, el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2 de la Ley de Droga, estimando necesario analizar los verbos rectores que componen éste injusto penal; así como las circunstancias particulares de los hechos.

En base al principio de legalidad y al de la subsunción de la conducta en el tipo, es menester realizar los siguientes estudios. Por una parte hay que valorar, la inexistencia del empleo de testigos con los cuales debieron apoyarse los funcionarios aprehensores, para que reforzaran su dicho y el de la víctima, quien posee un interés en el proceso y cuyos dichos per se, son insuficientes para que sea proferida una resolución condenatoria en la etapa correspondiente.

De allí que sin emitir pronunciamientos sustanciales o los coloquialmente llamados de fondo y garantizando el principio de presunción de inocencia, no se emite juicio valor alguno sobre la responsabilidad o no, del imputado en el hecho punible que nos ocupa; más sin embargo, si debe aducir este decisor, sobre la existencia de la comisión de un hecho punible –fumus delicti-, perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra prescrita; ante ello se decreta al ciudadano POLEO PEREZ ASDRUBAL JESUS, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.403.524, MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; por cuanto, la acción típica presuntamente atribuible a su persona, el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2 de la Ley de Droga.

Mandatos judiciales que se profieren para asegurar la comparecencia del justiciable, a los actos sucesivos de proceso y evitar un estado de impunidad y de zozobra a la sociedad; en el caso de que, luego de apreciar las pruebas que sean evacuadas en un eventual debate oral y público, quede probada la participación o autoría del ciudadano: POLEO PEREZ ASDRUBAL JESUS, en el hecho criminoso que nos ocupa, asociado a que debe protegerse a la colectividad. ASÍ SE DECLARA.-

CAPITULO IV
DE LA DISPOSITIVA DEL FALLO Y DEL SITIO DE RECLUSIÓN DONDE SE CUMPLIRÁ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia, en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, DECRETA al ciudadano POLEO PEREZ ASDRUBAL JESUS, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.403.524, MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; por cuanto, la acción típica presuntamente atribuible a su persona, el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2 de la Ley de Droga, se ordena la encarcelación del ciudadano AL CENTRO PENITENCIARIO REGION CAPITAL YARE I…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 04 de Mayo de 2012, la abogado ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Publica Vigésima Quinta (25º) con Competencia en Materia Penal para actuar ante los Tribunales en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ASDRUBAL JESUS POLEO PEREZ, de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y su auto de fundamentación, de fecha 24 de Abril del 2012, en la cual decreto Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ILICITAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero, 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se encuentra planteada en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, Abg. ELIZABETH LICCIONI MÁRQUEZ, Defensora Publica Vigésima Quinta (25°) con Competencia en Materia Penal para actuar ante los Tribunales en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en este acto en mi carácter de defensora del ciudadano ASDRUBAL JESÚS POLEO PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.403.524, quien aparece como imputado en las actuaciones signadas bajo el Nro. 15.759-12, nomenclatura del Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ILÍCITAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, muy respetuosamente acudo ante su competente autoridad, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 447 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro del lapso previsto en el Artículo 448 ejusdem, con la finalidad de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 24-04-2012 y su auto de fundamentación en la cual decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido, por las consideraciones siguientes:

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE LOS HECHOS

Se inició la presente investigación mediante acta policial suscrita en fecha lunes 23 de abril del presente año 2012, por los funcionarios: OFICIAL JEFE ORTEGA ÁNGEL; OFICIAL OVALLOS GREGORI, OFICIAL GARCÍA RAFAEL y OFICIAL NAGUANAGUA LEONARDO, adscritos al Grupo A de la División Patrullaje Vehicular de la Estación Policial Valle Alto del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, quienes dejan constancia entre otras cosas: que encontrándose de recorrido por el Barrio San Blas, calle milano, Parroquia Petare, Municipio sucre, Estado Bolivariano de Miranda, avistaron a un ciudadano que al notar la presencia de la comisión policial tomo una actitud esquiva, por lo que les dieron la voz de alto y le practicaron la inspección corporal, incautándole en el bolsillo interno del lado derecho del pantalón que bestia para el momento tres (03) envoltorios de material sintético de color blanco atado a su único extremo con hilo de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga v un (01) envoltorio de material sintético de color verde con blanco atado en su único extremo con hilo de color negro, contentivo en su interior de un polvo compacto de color amarillento de presunta droga, quedando identificado como: POLEO PÉREZ ASDRUBAL JESÚS"...

Ahora bien, luego de la aprehensión de mi defendido, a solicitud del ciudadano Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fue trasladado hasta el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial, a los fines de celebrar la audiencia oral de presentación del Aprehendido y conforme a lo que pauta el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal, luego de escuchadas las partes, decidiera la procedencia o no de alguna medida de coerción personal. Una vez escuchados los argumentos de las partes, donde la defensa solicitó la imposición de una medida menos gravosa y de posible cumplimiento a la privativa por considerar que no estaban llenos los entremos exigidos en la norma supra mencionada, es decir, no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado sea participe o autor del delito imputado, puesto que los funcionarios actuantes en el procedimiento no le practicaron la prueba de orientación a la presunta sustancia incautada en poder del imputado de autos, ni algún otro elemento de convicción como lo seria: dinero, aparatos celulares y los funcionarios actuantes no son expertos para poder determinar a ciencia cierta si es o no alguna Sustancia Ilícita, ni mucho menos le practicaron ni ordenaron las experticias toxicoloqicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la presunta sustancia, previstos en el Articulo 141 de la Ley Orgánica de Drogas referido al Procedimiento por Consumo y el Tribunal de Control emitió los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se decreta con lugar la prosecución de la investigación bajo las normas generales del procediendo penal ordinario, conforme a lo dispuesto en el articulo 373 en su ultimo aparte en remisión al articulo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias al esclarecimiento de los hechos y la practica del examen toxicológico, y aquellas que a bien tenga ordenar el Ministerio Publico para llegar a la verdad conforme al articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.. SEGUNDO: Acoge el hecho imputado como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el Articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.... TERCERO: En cuanto a la medida privativa solicitada por el Ministerio Publico y la solicitada por la defensa, en ese orden de ideas estima valorando los elementos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal" ...."decretando en su lugar contra el hoy imputado MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD"...
FUNDAMENTOS DE DERECHO

Considera esta Defensa que de los hechos anteriormente explanados, no emerge la comisión, por parte de mi defendido, del ilícito penal que fuera precalificado por ciudadano Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, y acogido en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 24-04-2012 por el Juez Cuadragésimo Primero (41°) de Control, quien consideró en el pronunciamiento señalado como TERCERO En cuanto a la medida privativa solicitada por el Ministerio Publico y la solicitada por la defensa, en ese orden de ideas estima valorando los elementos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal" tal y como se evidencia del extracto que fue trascrito parcialmente por esta defensa en el capitulo anterior, dicha consideración se realiza por los siguientes argumentos:

Ciudadanos Magistrados, en el procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Brigada de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, se evidencia la ausencia de testigos que puedan dar fe de la actuación policial así como de las circunstancias en que fue colectada la supuesta sustancia, que como los mismos funcionarios señalan: ..."incautándole en el bolsillo interno del lado derecho del pantalón que bestia para el momento tres (03) envoltorios de material sintético de color blanco atado a su único extremo con hilo de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga y un (01) envoltorio de material sintético de color verde con blanco atado en su único extremo con hilo de color negro, contentivo en su interior de un polvo compacto de color amarillento de presunta droga"...

De acuerdo a lo trascrito anteriormente, se evidencia que si bien los funcionarios actuantes dejan constancia de haber incautado a mi defendido presuntamente una sustancia estupefaciente, los mismos realizan el procedimiento el día lunes 23-04-2012 en el Barrio San Blas, calle milano, Parroquia Petare, Municipio sucre, Estado Bolivariano de Miranda, a las 10:20 horas de la noche, por lo que es del conocimiento de todos que dicha zona es una de las mas populosa del Municipio Sucre del Estado Miranda, extrañando a la defensa el motivo por el cual los funcionarios al hacerse acompañar de testigos instrumental que presenciaron presuntamente su actuación, no le practicaron en presencia de estos la prueba de orientación, quedando claro que no se puede presumir que mi representado se encuentre incurso en el delito de Trafico, Transporte ni mucho menos Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, siendo impretermitible la realización de tal prueba de orientación de la cual se pueda corroborar lo trascrito en el acta policial.

A este respecto la Sala Penal con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 28-09-2004, expediente 314, (Caso Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu del Valle García Ollarves), ha establecido lo siguiente:

"...Ahora bien, se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa:

"...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...".

...En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas. .es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente "...un indicio de culpabilidad...".

...ANULA DE OFICIO la decisión del Juzgado....
ABSUELVE a..."

Ha sido y es pues, criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, así como de la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia que la responsabilidad de alguien no puede hacerse solamente con el dicho de los funcionarios aprehensores, sino que es necesaria la existencia de otros tipos de elementos, tanto subjetivos como objetivos que puedan darle certeza al dicho policial.

Partiendo de esto, se tiene que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano ASDRUBAL JESÚS POLEO PÉREZ, no encuadra en el ilícito penal considerado por el Tribunal de Control, por cuanto en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, se dejó constancia que los hechos presuntamente sucedieron el día lunes 23-04-2012 en el Barrio San Blas, calle milano, Parroquia Petare, Municipio sucre, Estado Bolivariano de Miranda, a las 10:20 horas de la noche, zona muy transitada y concurrida: por lo que imposible es que los funcionarios actuantes no le hayan practicado la tantas veces indicada prueba de orientación que diera fe y se corroborara si realmente es una sustancia prohibida o no; por lo que en consecuencia el primer elemento de la estructura básica del tipo como lo seria NÚCLEO RECTOR o VERBO RECTOR a criterio de esta representación no se encuentra satisfecho.

Ahora bien, con relación al segundo elemento de la estructura básica como lo es OBJETO MATERIAL, si bien en el acta policial dejan constancia del presunto hallazgo de ... incautándole en el bolsillo interno del lado derecho del pantalón que bestia para el momento tres (03) envoltorios de material sintético de color blanco atado a su único extremo con hilo de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga y un (01) envoltorio de material sintético de color verde con blanco atado en su único extremo con hilo de color negro, contentivo en su interior de un polvo compacto de color amarillento de presunta droga"...; presumiendo los funcionarios que se trataba de una presunta droga, no obstante a dicha sustancias no se le practicó ni siquiera prueba de orientación para por lo menos presumir que se trata de alguna SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

En consecuencia, al no estar llenos ninguno de los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo, considera esta defensa que el PRIMER ELEMENTO POSITIVO del delito como lo es LA TIPICIDAD, que es la debida subsunción o adecuación de la conducta humana en la norma sustantiva no se encuentra satisfecho por lo que resulta innecesario proceder a analizar los subsiguientes elementos positivos que comprenden el delito como lo son LA ANTIJURICIDAD, LA CULPABILIDAD, LA IMPUTABILIDAD y LA PENA.

Por otra parte, considera la defensa que el Juez de Control debió proceder a verificar si la Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad, cuya imposición solicitó la Representante Fiscal se ajusta a las disposiciones contenidas en las normas adjetivas penales contenidas en el artículo 246 y 173 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo la primera norma señalada en su encabezamiento, lo siguiente:

"...Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada...".

Por su parte el artículo 173, prevé:

"...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...".

Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta de fecha 24-04-2012, el Tribunal a-quo, no sustentó cuáles eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido tal medida de coerción personal. Si bien es cierto, que el Ministerio Público debe proseguir una investigación por la vía del procedimiento ordinario con el fin de obtener la verdad de lo realmente ocurrido y la realización de la justicia, no menos cierto es, que no puede imponerse ninguna Medida Cautelar a un ciudadano para garantizar la finalidad del proceso, cuando solo existe en las actuaciones a que hago referencia, el único dicho de los funcionarios aprehensores recogido en el Acta Policial correspondiente.

Las actas policiales, son simplemente actas de investigación practicadas durante la fase preparatoria, que deben adminicularse a otros elementos para de esta manera concretar la forma como se sucedió un determinado hecho y la participación de alguna persona en el mismo; en este orden se tiene, que el acta policial o acta de investigación suscrita por los funcionarios que la elaboraron, carecen de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación de mi defendido ASDRUBAL JESÚS POLEO PÉREZ en el hecho ocurrido el lunes 23-04-2012 en el Barrio San Blas, calle milano, Parroquia Petare, Municipio sucre, Estado Bolivariano de Miranda, a las 10:20 horas de la noche.

No se trata de la plena prueba de la autoría o participación de un ciudadano en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Por ello, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el delito, ni tampoco puede sustentarse el dictamen del Tribual a-quo en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere además de la existencia de motivos o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que llevan a concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él.

Como consecuencia de ello ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de las actuaciones cursantes en el expediente no se evidencia con ningún elemento de convicción que mi defendido ASDRUBAL JESÚS POLEO PÉREZ haya participado en el hecho que se le imputa, con lo cual se concluye que no se encuentran llenos las exigencias del Articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal para dictar tal medida de coerción personal.
Por su parte el artículo 173, prevé:

"...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...".

Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta de fecha 24-04-2012, el Tribunal a-quo, no sustentó cuáles eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido tal medida de coerción personal. Si bien es cierto, que el Ministerio Público debe proseguir una investigación por la vía del procedimiento ordinario con el fin de obtener la verdad de lo realmente ocurrido y la realización de la justicia, no menos cierto es, que no puede imponerse ninguna Medida Cautelar a un ciudadano para garantizar la finalidad del proceso, cuando solo existe en las actuaciones a que hago referencia, el único dicho de los funcionarios aprehensores recogido en el Acta Policial correspondiente.

Las actas policiales, son simplemente actas de investigación practicadas durante la fase preparatoria, que deben adminicularse a otros elementos para de esta manera concretar la forma como se sucedió un determinado hecho y la participación de alguna persona en el mismo; en este orden se tiene, que el acta policial o acta de investigación suscrita por los funcionarios que la elaboraron, carecen de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación de mi defendido ASDRUBAL JESÚS POLEO PÉREZ en el hecho ocurrido el lunes 23-04-2012 en el Barrio San Blas, calle milano, Parroquia Petare, Municipio sucre, Estado Bolivariano de Miranda, a las 10:20 horas de la noche.

No se trata de la plena prueba de la autoría o participación de un ciudadano en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Por ello, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el delito, ni tampoco puede sustentarse el dictamen del Tribual a-quo en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere además de la existencia de motivos o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que llevan a concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él.

Como consecuencia de ello ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de las actuaciones cursantes en el expediente no se evidencia con ningún elemento de convicción que mi defendido ASDRUBAL JESÚS POLEO PÉREZ haya participado en el hecho que se le imputa, con lo cual se concluye que no se encuentran llenos las exigencias del Articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal para dictar tal medida de coerción personal.

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión de fecha 24-04-2012 emitida por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, quien decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendido y en su lugar se DECRETE LA LIBETAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano ASDRUBAL JESÚS POLEO PÉREZ, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD previstos en los Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrados en el Artículo 49 numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

DE LA CONTESTACION REALIZADA POR LA REPRESENTACION FISCAL

El 14 de Mayo de 2012, el abogado ERICK S. OSES G, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Sexto (156º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, planteo su contestación a la apelación interpuesta por la abogado ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Publica Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ASDRUBAL JESUS POLEO PEREZ, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, ERICK S. OSES G., actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Sexto (156°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en pleno ejercicio de las facultades y atribuciones que me han sido conferidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el numeral 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y a su vez, estando dentro del lapso legal contemplado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a los fines de presentar formal escrito de CONTESTACIÓN al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por la Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Elizabeth Liccioni, en su condición de defensora del ciudadano POLEO PÉREZ ASDRUBAL JESÚS, ampliamente identificados en las actas procesales, ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha veinticuatro (24) de Abril de Dos mil doce (2012), en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, mediante la cual se le decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, ordinales Io, 2o y 3o, en concordancia con los artículos 251, numerales 2o y 3o y parágrafo primero y 252, cardinal 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal, adversando y fundamentando de este modo nuestra contestación al referido medio impugnatorio interpuesto por la Defensa, con una síntesis contrapuesta y concisa de nuestros argumentos jurídicos en los siguientes términos:

En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Al respecto, resuelve la Sentencia № 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente № 09-0923, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen ZULETA DE MERCHAN, mediante la sostiene "Se reitera el criterio de que los delitos de drogas son de lesa humanidad. En esos delitos debe presumirse el peligro de fuga. No son aplicables el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal ni las medidas cautelares sustitutivas. Al imputarse a una persona la comisión de un delito, queda en condición de sospechoso durante la tramitación del proceso. La presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad. No se contraría la sentencia № 635. del 21-04-2008. El derecho a la salud art. 83 de la Constitución). Voto salvado (Rondón H.): En este Fallo se hace expresa referencia a la Sentencia № 1723 del 10/12/2009 y recalca más allá de la anterior premisa que "en materia de Tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades no procede acordar medidas cautelares sustitutivas."

Afirma la aludida Sentencia: "(•••) Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del "peligro de fuga" de los procesados por este tipo de delitos.

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el "peligro de fuga" en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional -delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de "peligro de fuga" o de "obstaculización de la investigación", tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima -que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene 'incólume' en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, v conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique -se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado: garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho: de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. (Subrayado de quien suscribe).

Así también, y con posterioridad a la sentencia № 635, de fecha 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra

el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Ángulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

"Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a ¡a protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República" (Resaltado de esta decisión).

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida ésta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la "ratio iuris", para proteger -como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

"Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente ¡os delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.

"Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de des-legitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra ¡os derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

El procedimiento referente a ¡os delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada ¡a autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil".

De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria № 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia № 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:

"[...] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961: y la Convención de ¡as Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
-o fundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y potocas de la sociedad...'

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del Imputado ciudadano POLEO PÉREZ ASDRUBAL JESÚS, los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para decretar una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales Io, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, de la revisión tanto de las actas de la presente causa, como de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se observa satisfecho plenamente el contenido del supuesto establecido en el numeral 2o del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, referido a "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible", ya que consta en la presente causa acta policial, de fecha 23 de abril de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Centro de Coordinación Número 7 Área Metropolitana, Estación Policial Valle Alto, en la cual de se dejó constancia expresa de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del ciudadano POLEO PÉREZ ASDRUBAL JESÚS y de la sustancia que se le incautó al mismo, aunado al hecho de que durante dicho procedimiento policial hubo la participación de un testigo hábil, el cual dio fe y fue conteste con el dicho de los funcionarios actuantes. Por lo que a criterio de esta Vindicta Pública queda desvirtuado lo manifestado por la defensa del imputado en el sentido de que no se encuentra satisfecho el supuesto contenido en el ordinal 2o del ya mencionado artículo 250 ejusdem.

Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el ciudadano Imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesado el ciudadano Imputado es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

Por ello, la precalificación jurídica de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Y debemos señalar que estas actuaciones del Ministerio Público, están enmarcadas en demostrar o no, la consumación y perfeccionamiento del delito, que en el caso que nos ocupa trátese de un delito cuya acción para la perpetración del mismo es de mera conducta, esto es, trátese de un delito de ACCIÓN de MERA CONDUCTA.

Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los Imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; sin embargo, resulta paladino que el ciudadano POLEO PÉREZ ASDRUBAL JESÚS, se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149, en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición enfrentada al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el Imputado ciudadano los Imputado ciudadano POLEO PÉREZ ASDRUBAL JESÚS, es autor en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales Io, 2o, 3o y parágrafo primero Eiusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigos o expertos, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales Io y 2o Ibídem.

Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:
Artículo 250: Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar ¡a privación preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita.,
Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.,
3o Una persecución razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación..."
Artículo 251: Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de Fuga se tendrá en cuenta, especialmente, ¡as siguientes circunstancias:
Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.,
La pena que podría llegarse a imponer en el caso.,
La magnitud del daño causado.,

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a ¡a persecución penal,
5. La conducta predelictual del imputado...
Artículo 252. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del Peligro de Obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará, o falsificará, elementos de convicción.,
2. Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro ¡a investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..."

Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal A quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito se declare SIN LUGAR la Apelación de autos incoada por la Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Elizabeth Liccioni, en su condición de defensora del ciudadano POLEO PÉREZ ASDRUBAL JESÚS, titular de la cédula de identidad № V-6.403.524, en virtud que se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que dicho pronunciamiento judicial en nada atenta contra a la Tutela Judicial efectiva, ni contra el Debido Proceso; por lo que en base a los argumentos de hecho y fundamentos de derecho esgrimidos y de la normativa invocada solicito formalmente que ASÍ SE DECLARE.

Finalmente, a los efectos de practicar las debidas notificaciones exigidas por la Ley, se indica como Domicilio procesal la siguiente dirección: Edificio sede "MINISTERIO PUBLICO", Piso 02, Esquina de Ferrenquín, Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, Teléfono: 0212-408.69.02, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por el Abogado ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Publica Vigésima Quinta (25º) con Competencia en Materia Penal para actuar ante los Tribunales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en su carácter de defensora del ciudadano ASDRUBAL JESUS POLEO PEREZ, de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y su auto de fundamentación, de fecha 24 de Abril del 2012, en la cual decreto Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, tipificado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Como sustento del recurso de apelación propuesto, el recurrente aduce lo siguiente:

 Que en el caso bajo análisis el Tribunal de Control acordó la medida judicial privativa de libertad, sin que se encontrara satisfecho el supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la ocurrencia del delito precalificado contemplado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, habida cuenta que conforme a su criterio no cursa en el expediente ningún elemento en el que se evidencie por una parte el intercambio, transferencia o reparto de la sustancia y, por la otra, que dicha sustancia sea ilícita ya que no se realizó la prueba de narco test u orientación, ni se ordeno la realización de la experticia químico-botánica a la sustancia presuntamente incautada.

 Que el Tribunal de Primera Instancia dictó la providencia cautelar impugnada sin que rielen al expediente fundados elementos de convicción para presumir que su defendido es autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, ello en virtud se evidencia la ausencia de testigos que puedan dar fe de la actuación policial así como de las circunstancias en que fue colectada la supuesta sustancia, por lo que solo existe a su criterio un indicio en contra de su representado y no la pluralidad de fundados elementos de convicción tal como lo exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con fundamento en tales planteamientos el recurrente solicita que el recurso de apelación propuesto sea declarado con lugar y en consecuencia se le revoque a su patrocinado la medida de coerción personal impuesta y se le acuerde la libertad sin restricciones.

Por su parte, la representación del Ministerio Público al contestar el recurso de apelación propuesto, estima que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada, ello en virtud que el Tribunal A quo estableció los elementos de convicción conforme a los cuales consideró acreditada la presunta responsabilidad del imputado, por lo que solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación propuesto al no existir ningún gravamen irreparable que afecte al imputado de autos, la tutela judicial efectiva, ni al debido proceso, por lo que en consecuencia solicita sea declarada sin lugar la apelación propuesta por la ciudadana ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Publica Vigésima Quinta (25º) con Competencia en Materia Penal para actuar ante los Tribunales en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ASDRUBAL JESUS POLEO PEREZ.

Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:

Nuestro ordenamiento jurídico, consagra la Libertad Personal como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible y, por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el presunto autor o partícipe de ese hecho delictivo, y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, que deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de si estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito, y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar al órgano jurisdiccional que la persona de que se trata ha cometido o no dicha infracción, destacándose que en esta fase no se exige plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino fundados elementos de convicción que permitan concluir que el imputado es autor o participe en el mismo.

Es así como en vista del recurso de apelación propuesto, le corresponde a este Colegiado revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan al expediente los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta Policial suscrita por el funcionario ORTEGA ANGEL, adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, de fecha 23 de abril de 2012, cursante al folio tres (3) del expediente original, en la que se deja constancia de la siguiente diligencia policial:

“…En esta misma fecha, siendo las 11:40 horas de la noches, del día de hoy, compareció ante éste Despacho el Funcionario OFICIAL JEFE ORTEGA ÁNGEL, Cédula de identidad № V-14.964.733, adscrito 8 la Estación Policial de Valle Alto , perteneciente al Centro de Coordinación Policial Numero № 7, Área Metropolitana de Caracas Policía del Estado Bolivariano de Miranda, quién estando debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en los artículos, 110, 111, 112, 113, 117, 248, 284, 307 y 303, 205 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, en concordancia con los artículos: 2, 4 y 14 Ordinal 1o de la Ley Orgánica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Artículos: 4, 5, 8 y 68 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional. Deja constancia de la siguiente diligencia Policial efectuada: "Siendo aproximadamente fas 10:20, horas de la noche, del día de hoy, encentrándome en labores de patrullaje vehicular por el sector Barrio San Blas, sector el Campito, en compañía de los funcionarios OFICIAL OVALLOS GREGORI, Cédula de Identidad № V- 20.127,655. OFICIAL GARCIAL RAFAEL, Cédula de Identidad N V-16.857.2444 OFICIAL NAGUANAGUA LEONARDO. Cédula de la cedula de identidad Nº V- 16.856.484, adscritos al grupo “A” de la División Patrullaje particular de la Estación Policial Valle Alto, a bordo de la unidad 4-541 En momentos que realizábamos un recorrido por el Barrio San Blas, calle milano, parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Bolivariano de Miranda, aviste a (01) un ciudadano que vestía para el momento un suerte (sic) de color gris, con rayas blancas, short de color gris con franja azul y zapatos deportivos de color blanco, quien al notar la presencia de la comisión policial tomo una actitud esquiva, por lo Que se le dio la voz de alto y según lo articulado en el Artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, el Oficial Naguanagua Leonardo, le realizo la inspección corporal incautándole en el bolsillo interno del lado derecho, del pantalón que bestia (sic) para el momento tres (03) envoltorios de material sintético de color blanco atado a su único extremo con hilo de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de su presunta droga, y (01] un envoltorio de material sintético de color verde con blanco atado a su único extremo con hilo de color negro, contentivo en su interior de un polvo compacto de color amarillento de presunta droga, quedando identificado el ciudadano como: POLEO PÉREZ ASDRUBAL JESÚS, titular de la cedula de identidad numero V-6.403.524, fecha de nacimiento 24/12/1963, de 48 años de edad, natural de Caracas, ocupación: obrero, hijo de los ciudadanos, Juan francisco poleo (v), Residenciado en: Barrio San Blas, Sector el Campito, Calle Milano, casa numero 24. Parroquia Petare Municipio Sucre, del Estado Bolivariano de Miranda a su vez se logra localizar un testigo que observo lo incautado quedando identificado Como: Alvares Carlos José, Seguidamente se le informa al ciudadano aprehendido de sus Derechos tal y como lo estipula él articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, seguidamente se procedió a realizarle llamado a la Central de Trasmisiones del Centro de Coordinación. Policial, Numero Siete (07), del Área Metropolitana, ubicada en La Zona Industrial la Urbina, parroquia Petare, Municipio Sucre, del Estado Bolivariano de Miranda, para verificar al ciudadano por nuestro sistema integral de información policial (S.I.I.P.O.L), indicando el radio operador de guardia Oficial: Moreno José, que el ciudadano aprehendido antes mencionado no presentan ningún tipo de Solicitud, acto seguido se procedió trasladar todo el procedimiento, a la Estación Policial Valle Alto, y proceder a pesar la presunta droga dando como resultado veinte y ocho punto tres gramos (28.3) de polvo blanco y veinticinco punto uno (25.1 g) de polvo compacto amarillento, los cuales fueron pesados en una balanza marca TANITA, modelo 1479 FEM. 100g/.1g, se le notifico del procedimiento al Jefe de los Servicios del Centro de Coordinación Policial numero 7 Área Metropolitana. Supervisor Apreciado Ayary Mirabal, efectuándole llamada telefónica el Oficial García Rafael, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 373, al Fiscal Titular 39 del Ministerio Publico. Dra. Bricia Alvarado, quien indico que el ciudadano aprendido fuese presentado el día de mañana martes 24/04/2012 a primera hora a la Sala de Flagrancia del Palacio de Justicia ele Canacas quedando el procedimiento a la orden del Centro Coordinación Policial Húmero 7, Área Metropolitana "Es todo, se terminó, se leyó y estando conformes firman…”

2.- Acta de Entrevista tomada al ciudadano CANELONES ALVARES CARLOS JOSE, el 23 de abril de 2012, en la Estación Policial Valle Alto, Centro de Coordinación Policial No. 7 Área Metropolitana de Caracas, cursante al folio seis (6) del expediente original, en la que el mencionado ciudadano expresa lo siguiente:

“…En esta misma fecha siendo las 11:56 horas de la noche, compareció voluntariamente por ante este despacito la ciudadana; CANELONES ALVARES CARLOS JOSÉ, de 21 años de la Titular ele la cédula ele identidad V- 21.231,792, de nacionalidad venezolana, fecha de nacimiento 16/05/1990, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en Barrio San Blas, sector el carapito, calle milano, casa numero 23, Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Bolivariano de Miranda, en consecuencia se leyó el contenido, expone: "Hoy como a las 11:30 de la noche me encontraba sentado fuera de mí residencia, de repente llego la policía y pararon a un ciudadano cerca de donde yo estaba sentado y le encontraron al señor unos envoltorios en la pretina del pantalón que tenia puesto, los policía esposaron al señor, y lo montaron en una patrulla ellos me indicaron que los acompañara a la estación policial para tomarme una declaración de lo que yo vi, Posteriormente el funcionario entrevista al exponente de la siguiente manera : PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha, en que ocurrieron los hechos antes narrados? CONTESTO: En: Barrio san Blas sector el campito, calle milano, casa numero 23, Parroquia Petare... Municipio Sucre, Estado Bolivariano de Miranda a las 11:30 pro, de! día lunes 23 de Abril de 2012. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que ropa tenía el ciudadano que aprendió la comisión policial? CONTESTO: me pude fijar que tenía un suerte (sic) gris con rayas blanca, Shor (sic) Gris con Franjas Azules, Zapatos de color Blanco. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, sí conoce de trato y vista al ciudadano que aprehendieron? CONTESTO: lo conozco nada más de vista desde hace tiempo. CUARTA PREGUNTA: usted observo, la comisión Policial que al revisarlo le consiguió algo al ciudadano? CONTESTO: Si los policías al revisarlo le encontraron algo en el bolsillo, cuatro bolsas, QUINTA PREGUNTA ¿Diga usted, en que parte de la ropa le incautaron los envoltorios al ciudadano? CONTESTO: en el bolsillo SEXTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, cuantos envoltorio tenía el ciudadano? CONTESTO: cuatro fije lo que el funcionario saco del bolsillo, SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si la comisión policial agredió al ciudadano aprehendido? CONTESTO: No en ningún momento, OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, si desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: No, Es todo, se termino, se leyó y conformes firman…” (Resaltado de la Corte)

3.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas, de fecha 23 de abril de 2012, en la que el funcionario Rafael García, describe la evidencia colectada, indicando lo siguiente:

-EVIDENCIA (S) FISICA (S) COLECTADA (S): (03) TRES ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO ATADO A SU UNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA, CON UN PESO DE 28.3 GRAMOS.

- (01) UNO ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE CON BLANCO ATADO A SU UNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN POLVO COMPACTO DE COLOR AMARILLENTO, DE PRESUNTA DROGA CON UN PESO DE 25.1 GRAMOS SIENDO PESADA EN UNA BALANZA MARCA TANITA, MOEDELO 1479 FEM. 100G/0.1G DIGITAL COLOR NEGRO.”

Del análisis efectuado a los elementos de convicción que anteceden se desprende que funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía de Miranda, aproximadamente a las 10:20 horas de la noche del 23 de abril de 2012, encontrándose en labores inherentes a su cargo en compañía de los funcionarios OVALLOS GREGORI, GARCIA RAFAEL y NAGUANAGUA LEONARDO, a bordo de la unidad 4-541 vehículo de uso oficial, en momentos que realizaban un recorrido por el Barrio San Blas, calle milano, parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Bolivariano de Miranda, cuando avistaron a (01) un ciudadano que vestía para el momento un suerte de color gris, con rayas blancas, short de color gris con franja azul y zapatos deportivos de color blanco, quien al notar la presencia de la comisión policial tomo una actitud esquiva, por lo que los funcionarios actuantes procedieron a dar la voz de alto y conforme a las disposiciones legales contenidas en los artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, el Oficial Naguanagua Leonardo, le realizó la inspección corporal incautándole en el bolsillo interno del lado derecho, del pantalón que vestía para el momento, tres (03) envoltorios de material sintético de color blanco atado a su único extremo con hilo de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de su presunta droga, y (01] un envoltorio de material sintético de color verde con blanco atado a su único extremo con hilo de color negro, contentivo en su interior de un polvo compacto de color amarillento de presunta droga, quedando identificado dicho ciudadano como: POLEO PÉREZ ASDRUBAL JESÚS, hecho este que fue corroborado por el ciudadano ALVARES CARLOS JOSÉ, quien fungió como testigo presencial de lo incautado al referido ciudadano, “veinte y ocho punto tres gramos (28.3g) de polvo blanco y veinticinco punto uno (25.1 g) de polvo compacto amarillento, los cuales fueron pesados en una balanza marca TANITA, modelo 1479 FEM, tal y como se desprende del contenido del acta de entrevista tomada al testigo, quien expresamente a preguntas formuladas por el funcionario instructor señaló lo siguiente “CUARTA PREGUNTA: usted observo, la comisión Policial que al revisarlo le consiguió algo al ciudadano? CONTESTO: Si los policías al revisarlo le encontraron algo en el bolsillo, cuatro bolsas, QUINTA PREGUNTA ¿Diga usted, en que parte de la ropa le incautaron los envoltorios al ciudadano? CONTESTO: en el bolsillo SEXTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, cuantos envoltorio tenía el ciudadano? CONTESTO: cuatro fije lo que el funcionario saco del bolsillo”.

Conforme a lo expresado considera quienes aquí deciden que en el presente caso se encuentra acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, tomando en cuenta que los hechos que se le imputan al ciudadano POLEO PÉREZ ASDRUBAL JESÚS, ocurrieron el 23 de abril de 2012, por otra parte destaca este Colegiado que de las actuaciones que rielan al expediente se evidencia la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho ilícito precalificado por el Tribunal A quo, como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, tipificado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que conforme al contenido del acta policial y a lo referido por el testigo presencial de la revisión corporal efectuada al ciudadano POLEO PÉREZ ASDRUBAL JESÚS, se desprende que al citado el día 23 de abril de 2012, se le incautó en el bolsillo interno del lado derecho del pantalón que vestía, tres (03) envoltorios de material sintético de color blanco atado a su único extremo con hilo de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga, y (01] un envoltorio de material sintético de color verde con blanco atado a su único extremo con hilo de color negro, contentivo en su interior de un polvo compacto de color amarillento de presunta droga.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual.”

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta que el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado es considerado como delito grave y de lesa humanidad.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público y acogido por el Tribunal A quo, es el de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, tipificado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, a los fines de resguardar la finalidad del proceso al encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 articulo 250, 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo destaca este Colegiado que la calificación acogida por el Tribunal A quo durante la celebración de la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una precalificación, por lo que no tiene carácter definitivo, siendo que la misma podrá ser desechada o modificada, una vez concluida la investigación y presentado el acto conclusivo a que hubiere lugar por parte de la representación fiscal.

Conforme a lo expuesto, considera este Colegiado que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Publica Vigésima Quinta (25º) con Competencia en Materia Penal para actuar ante los Tribunales en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ASDRUBAL JESUS POLEO PEREZ, en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, el 24 de Abril del 2012, por lo que en consecuencia se CONFIRMA en los términos expuestos la decisión del Juzgado A-quo, que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos ciudadano POLEO PÉREZ ASDRUBAL JESÚS. Y ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Publica Vigésima Quinta (25º) con Competencia en Materia Penal para actuar ante los Tribunales en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ASDRUBAL JESUS POLEO PEREZ, en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, el 24 de Abril del 2012.

SEGUNDO: CONFIRMA en los términos expuestos la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos ciudadano POLEO PÉREZ ASDRUBAL JESÚS, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero, 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, tipificado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

DRA. ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ
(Ponente)

LA JUEZ, EL JUEZ;

DRA. ELSA JANETH GOMEZ MORENO RICHARD JOSE GONZALEZ

EL SECRETARIO,

ABG. RAFAEL HERNANDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

ABG. RAFAEL HERNANDEZ

AHR/EJGM/RJG/RH/Prgg.-
EXP. 2012-3418.-