TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 11 de junio de 2012
202º y 153°

Expediente Nº 3917-12
Ponente: Luís Ramón Cabrera Araujo

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 06 de febrero de 2012, por la abogada GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48º) de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensora del ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 04 de febrero de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Control de este Circuito Judicial Penal, y fundamentada por auto separado el 07 de febrero de 2012, mediante la cual decretó al referido ciudadano la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos de Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 31 de mayo de 2012, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 04 de febrero de 2012, el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, ello conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada el 07 de febrero de 2012, en los siguientes términos:
“…(omissis)… Los elementos antes descritos conllevan a esta Juzgadora a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al ordinal 1º nos encontramos en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, toda vez que los mismo ocurrieron en fecha 04-02-2012; por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuentemente sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de Administrar Justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con relación al numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal observa quien aquí decide que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, es autor o partícipe en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, siendo contundentes, a criterio de esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos primeramente con el acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios AGUILERA LUIS y EDUARDO ANDERSON, adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, dejando expresa constancia en la misma del presunto decomiso de DOS (02) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO, TRASLUCIDO, CON RAYAS MORADAS, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE FRAGMENTOS DE RESTOS VEGETALES, DE COLOR PARDO VERDOSO, DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA CON UN PESO APROXIMADO DE 85 GRAMOS. Asimismo UNA (01) DE COLOR AMARILLO Y AZUL CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE TREINTA Y CINCO (35) ENVASES TRASLUCIDOS (TUBOS DE ENSAYO) CON UNA INSCRIPCION QUE SE LEE NEW STETIC, EN LETRAS DE COLOR AZUL CONTENTIVOS CADA UNO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA CON UN PESO APROXIMADO DE 175 GRAMOS…” Así como igualmente tenemos como elementos de convicción el acta de aseguramiento e Identificación de la Sustancia ilícita incautada de fecha 04-02-2012; suscrita por el funcionario Eduardo Anderson, funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias de la Policía Nacional Bolivariana, que arrojó como resultado un peso aproximado de ochenta y cinco (85) gramos de la presunta droga denominada marihuana y Treinta y cinco (35) envases traslúcidos (Tubos de Ensayo)… de presunta droga denominada cocaína con un peso aproximado de 175 gramos, así como Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 2208-12, de fecha 04-02-2012, evidenciándose en consecuencia la existencia de suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados (sic).
En cuanto al periculum in mora, contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no es mas que la referencia al riego de que el retardo procesal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 y parágrafo primero, ello en razón de que el ilícito investigado, precalificado como el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, establece una pena de prisión de UNO (01) a DOS (02) años, penalidad a todas luces alta cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso; la magnitud del daño causado, pues los delitos en materia de drogas han sido considerados por la doctrina como lesa humanidad, y en atención a ello no son merecedores de beneficio procesal alguno pues atentan contra el bien colectivo. También debe señalarse, en cuanto al peligro de fuga, se encuentra acreditado asimismo, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a que hace alusión el artículo 252 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, considerando quien decide, que el imputado de encontrarse en libertad, pudiera influir en la testigo del presente proceso para que esta se comporte de manera desleal o contumaz, poniendo en riesgos la administración de justicia y en definitiva la búsqueda de la verdad, lo que en definitiva puede traducirse a la obstaculización del proceso.

Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada el libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano ser interpretada de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norman prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 251 numerales 2º, 3º y parágrafo primero y el artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA…(omissis)…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 06 de febrero de 2012, la abogada GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal, en su condición de defensora del ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, presentó recurso de apelación contra la referida decisión fundamentado en los siguientes términos:

“…(omissis)… El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: "El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación… " (Negrillas de la
Defensa)

De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 250 de la ley adjetiva penal específicamente en su numeral 2, para considerar responsable penalmente al ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, responsable en la supuesta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ' en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y acogida por el tribunal.
Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la medida privativa de libertad, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta policial de aprehensión, la cual contiene imprecisiones en cuanto al lugar de localización de dos (2) envoltorios elaborados en material sintético y en su interior fragmentos de restos vegetales de color pardo verdoso de presunta marihuana, así como también una media de color amarillo y azul y en su interior treinta y cinco (35) envases traslucidos tubos de ensayo color azul contentivos de sustancia pulvurienta de color blanca de presunta cocaína, aunado a esto, la carencia de testigos en el procedimiento policial de fecha 4 de febrero de 2012.
De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en el supuesto hecho acaecido en fecha cuatro (4) de febrero del presente año, y sobre los cual el ministerio público precalifico como Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que los elementos cursantes en autos no son suficientes para considerar responsable a mi representado en el ilícito de marras.
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN DEL A-QUO
Una vez oída las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó decretar la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad contra mi representado ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, por la supuesta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y acogida por el tribunal, por encontrarse a criterio del juzgador, llenos los extremos del articulo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, decretado la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad.

Sin embargo, considera la Defensa que el artículo 250 de la ley adjetiva penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión de un hecho punible no se encuentra acreditada su existencia, toda vez que cursa de las actuaciones, el acta policial de aprehensión fechada cuatro (4) de febrero del año en curso, suscrita por los funcionarios policiales adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia que supuestamente le fue localizado a mi defendido adherido a su cuerpo entre el suéter de color blanco y el jeans que vestía para el momento, dos (2) envoltorios elaborados en material sintético y en su interior fragmentos de restos vegetales de color pardo verdoso de presunta marihuana, así como también una media de color amarillo y azul y en su interior treinta y cinco (35) envases traslucidos tubos de ensayo color azul contentivos de sustancia pulvurienta de color blanca de presunta cocaína; sin embargo claramente se observa, que estos funcionarios policiales al momento de la "SUPUESTA LOCALlZACIÓN" de los objetos descritos con anterioridad, no dejan de modo alguno precisión en cuanto al lugar exacto de su ubicación, ya que a pesar de referir estos que los mismos fueron encontrados adherido a su cuerpo entre el suéter de color blanco y el jeans que vestía para el momento, no especifican de que parte de su cuerpo localizaron adheridos los mismos, siendo muy genérico tal señalamiento, toda vez que no podemos suponernos donde fue localizado supuestamente los objetos en referencia, sino que los funcionarios policiales tienen el deber de ser claros, precisos y concisos en sus actuaciones, a fin de verificar la supuesta transparencia de su actuar, no siendo ello en este caso.
Por otra parte, llama poderosamente la atención que el procedimiento policial practicado, se llevo a cabo sin la presencia de testigos que de una u otra manera pudiesen haber corroborado la actuación de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento policial in comento, toda vez que ha sido reiterada la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en cuanto a que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos, por lo que al no cumplirse lo antes referido, debemos estar en cuenta que no es suficiente la actuación de los mismos para hacer ver a mi defendido participe en el delito de marras.
Por lo que al existir graves y serias contradicciones que emergen del contenido de la propia acta policía de aprehensión suscrita por los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, entre otro, lo referente a la imprecisión en cuanto a la localización de lo supuestamente localizado y descrito en actas, debe surgir la duda al Juez en cuanto a la verdadera circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos aparentemente suscitados en fecha 4 de febrero de 2012 y este debió en razón a esa controversia latente, ya que la duda favorece al reo, no solicitar la fiscalía la medida privativa de libertad mucho menos el decreto de la misma por parte del juez natural en el caso de marras, no solo por la insuficiencia de elementos existentes en las actuaciones que le permitiesen tener certeza de la participación de mi defendido en el delito de marras, ya que además al no constar en actas prueba de orientación alguna que le permita al juez por lo menos tener conocimiento que lo supuestamente localizado y descrito en actas sea sustancia ilícita, tal y como lo refiere la propia palabra, "orientar" , al no constar por ende resultado de experticia química botánica que determine no solo que la sustancia sea ilícita, sino que determine sus características y peso neto de la misma, ya que al solo dejar constancia del peso bruto de la sustancia descrita en actas, debe tomarse en cuenta que es el peso global de la sustancia y material, por lo que el peso real no se encuentra referido en las actas, al existir imprecisión en cuanto a la ubicación del objeto descrito en actas, por parte de los funcionarios policiales actuantes, por lo que claramente se evidencia lo viciado del procedimiento policial no pudiendo de ninguna manera considerar el tribunal suficientes elementos de convicción contra mi defendido en el delito precalificado por la fiscalía como de Trafico Ilícito de Sustancia estupefaciente y Psicotrópica, en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 de la ley Orgánica de Droga, no existiendo la prueba de orientación con la supuesta sustancia ilícita localizada, sino que además no cursa el resultado de la experticia química botánica que así determine, que realmente la supuesta sustancia localizada es de las ilícitas, su característica y el peso real, neto de la misma, no siendo ello así.
Podemos inferir del pronunciamiento del tribunal la existencia de elementos de convicción que según su criterio evidencian la participación de mi defendido en el caso de marras, a saber el acta policial, la cual a su entender, constituye un importante elemento de convicción sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, aunado al registro de cadena de custodia que a su entender demuestra la existencia de la sustancia ilícita, sin embargo para la Defensa tales elementos no son suficientes a fin constatar que mi defendido se encuentre incurso en el ilícito de marras tantas veces mencionado.
No habiendo por tanto declaraciones unísonas de personas que puedan corroborar la actuación policial, es por lo que no puede considerarse que el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal se encuentra satisfecho para así considerar que existen fundados elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad de mi representado en el ilícito de marras in comento.
En virtud de los razonamientos 'antes expuestos es por lo que esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4° de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha cuatro (4) de febrero del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la medida privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el representante fiscal de esta Circunscripción Judicial como de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Solicito que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad sin restricciones a mi representando ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…”

DE LA CONTESTACIÓN
El 17 de febrero de 2012, el abogado ARMANDO JOSE TORRES, Fiscal Centésimo Décimo Noveno (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación planteado por la defensa del ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA en los siguientes términos:

“…(omissis)… En primer término, aprecia este Representante Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa NO DEBE SER ADMITIDO por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, como el Juzgador del Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión de fecha 04 de Febrero de 2012, MOTIVA suficientemente con meridiana claridad la procedencia a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada en contra del sub iudice ciudadano ANDRÉS•EDUARDO OJEDA CARMONA, conforme al dispositivo del artículo 250, 251 y. 252, numerales 1 ° Y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la DESETIMACION del recurso de Apelación de auto.

En contradicción a lo refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la edida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Al respecto, resuelve la Sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente N° 09-0923, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen ZULETA DE MERCHAN, mediante la sostiene "Se reitera el criterio de que los delitos de drogas son de lesa humanidad. En esos delitos debe presumirse el peligro de fuga. No son aplicables el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal ni las medidas cautelares sustitutivas. Al imputarse a una persona la comisión de un delito queda en condición de sospechoso durante la tramitación del proceso. La presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad. No se contraría la sentencia N° 635. del 21-04-2008. El derecho a la salud (art. 83 de la Constitución). Voto salvado (Rondón H.)

En este Fallo se hace expresa referencia a la Sentencia N° 1723 del 10/12/2009 y recalca más allá de la anterior premisa que "en materia de Tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades no procede acordar medidas cautelares sustitutivas."
…(omissis)…

Ahora bien, la única razón que legitima la pro-acción de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del Imputado ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de 'Sustancias

Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma caballos parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales 1°, 2° Y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de la Recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista-falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIV A en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar, que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de fecha 04 de Febrero de 2012, decretar la Medida de coerción personal conforme a las revisiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el ciudadano Imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la' ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesado el ciudadano Imputado es un hecho ~ punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

Por ello, la precalificación jurídica de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE Sustancias ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Y debemos señalar que estas actuaciones del Ministerio Público, están enmarcadas en demostrar o no, la consumación y perfeccionamiento del delito, que en el caso que nos ocupa trátese de un delito cuya acción para la perpetración del mismo es de mera conducta, esto es, trátese de un delito de ACCIÓN de MERA CONDUCTA.

Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los Imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero, resulta paladino que el Imputado ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la ley Especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el Imputado ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, son autores en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1°, 2° ,3° y parágrafo primero Eiusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1° y 2° Ibídem.

Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del Imputado ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia la honorable Juez Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal A Qua, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito la DESESTIMACIÓN de la Apelación de autos incoada por la Defensa del Imputado ciudadano ANDRÉS EDUARDO OJEDA CARMONA y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al Imputado de autos, a la Tutela Judicial efectiva, ni al Debido Proceso.

En los mismos términos, le impetra a este Egregio Tribunal Colegiado la DESESTIMACIÓN del requerimiento de Nulidad opuesto por la Defensa, ello en razón que no se han verificados actos que se hayan cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República...(omissis)…”

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 04 de febrero de 2012 al término de la audiencia de presentación de imputado, siendo fundamentada dicha decisión el 07 de ese mismo mes y año, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional, que decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de los hechos ocurridos el 04 de febrero de 2012, aproximadamente a las 02:00 horas de la mañana, en la Calle Real de Ruperto Lugo, a la Altura del Bloque 5, Parroquia Sucre.

La citada decisión fue recurrida por la Defensa del imputado de autos el 06 de febrero de 2012, alegando la falta de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que el procedimiento practicado al ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, fue realizado sin la presencia de testigos que corroboraran la actuación policial, por lo que solicitó la libertad sin restricciones de su defendido.

Ahora bien, siendo que el alegato fundamental esgrimido por la defensa está referido a la falta de elementos de convicción para decretar la medida acordada por el Juzgado de Instancia al imputado de autos, observa este Tribunal Colegiado que para que resulte procedente el decreto de una medida privativa de libertad, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dicho lo anterior esta Sala procede a examinar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto observa:

Cursa al folio 3 del expediente original, acta policial suscrita por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Sucre, Servicio de Patrullaje Motorizado El Amparo del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la que dejaron constancia de lo siguiente:

“…(omissis)…Siendo aproximadamente las (02:00) horas de la madrugada del día de hoy… cuando pasábamos por la Calle Real de Ruperto Lugo, a la altura del bloque 5, avistamos a un ciudadano… el mismo al notar la presencia policial huyó del lugar en veloz carrera… en vista de la situación procedimos con la precaución del caso a seguirlo a fin de verificar la situación logrando darle alcance a escasos metros del lugar… procediendo de inmediato a darle la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, indicándole que si entre su investidura o adherido a su cuerpo ocultaba algún objeto de interés criminalístico y de ser cierto lo exhibiera, ya que se le realizaría una inspección corporal, a lo que contestó que no, en vista de la negativa el OFICIAL (CNPNB) EDUARDO ANDERSON, facultado en lo establecido en el Articulo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizó una inspección corporal al ciudadano, localizándole adherido a su cuerpo entre el suéter de color blanco y el jeans que viste: DOS (02) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO, TRASLUCIDO, CON RAYAS MORADAS, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE FRAGMENTOS DE RESTOS VEGETALES, DE COLOR PARDO VERDOSO, DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA CON UN PESO APROXIMADO DE 85 GRAMOS. Asimismo UNA (01) MEDIA DE COLOR AMARILLO Y AZUL CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE TREINTA Y CINCO (35) ENVASES TRASLUCIDOS (TUBOS DE ENSAYO) CON UNA INSCRIPCION QUE SE LEE NEW STETIC, EN LETRAS DE COLOR AZUL CONTENTIVOS CADA UNO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA CON UN PESO APROXIMADO DE 175 GRAMOS… Quedando identificado como OJEDA CARMONA ANDRE EDUARDO…(omissis)…”

Tales hechos fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 04 de febrero de 2012, ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control Circunscripcional, como POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, precalificación acogida por el Juzgado de Control al término de la referida audiencia.

Cabe destacar, que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos imputados al ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA no se corresponde con la cantidad exigida por el legislador para tipificar el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que en el acta policial se dejó constancia que al imputado le fue incautado la cantidad de OCHENTA Y CINCO (85) GRAMOS de presunta marihuana y CIENTO SETENTA Y CINCO (175) GRAMOS de presunta cocaína, la cual supera como se indicó, de lo exigido por el legislador para tipificar el referido delito, encuadrando tales hecho, en criterio de esta Alzada, en el tipo penal previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Especial que rige la materia, el cual tipifica el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, tal y como lo señaló posteriormente el Representante del Ministerio Público en su escrito de acusación cursante a los folios 33 al 41 del expediente original, cambiando de esa forma la precalificación dada en principio a los hechos.

No obstante lo anterior, es importante señalar que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 de 22 de febrero de 2005, en los siguientes términos:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

En esta etapa del proceso -ordinario- en la que existe una fase de investigación, pudieran surgir además de los elementos descritos testigos que corroboren la actuación policial, y que eventualmente refuercen o no los hechos imputados por el Ministerio Público.

Asimismo le corresponderá al Representante del Ministerio Público, en esta fase del proceso, y conforme lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de imputado, o por el contrario exculpar al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello.

Por otra parte, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Considera esta Órgano Colegiado que del contenido del acta policial del 04 de febrero de 2012, anteriormente transcrita, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que el sindicado del delito ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, puede ser autor o partícipe del hecho imputado, tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así la como cantidad de la sustancia incautada la cual alcanzó aproximadamente un peso bruto de OCHENTA Y CINCO (85) GRAMOS de presunta marihuana y CIENTO SETENTA Y CINCO (175) GRAMOS de presunta cocaína.

Con ello a criterio de esta Sala, no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, toda vez que, está acreditada la existencia de un hecho punible como lo es el de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual no se encuentra prescrito dada la fecha de su comisión (04/02/2012), así como los fundados elementos de convicción que surgen de la actuación policial en la que se incautó una sustancia que fue descrita como presunta marihuana (85 gramos) y cocaína (175 gramos).

En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado.

Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, oscila entre OCHO (08) a DOCE (12) años de prisión, por lo cual se presume el peligro de fuga conforme lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, advierte esta Alzada que si bien la inspección corporal realizada al imputado ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, por los Funcionarios Policiales no fue realizada por algún testigo que pudiera dar fe de la actuación policial, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos para realizar la inspección corporal, por lo cual, la inspección practicada en el presente caso se realizó, en criterio de esta Alzada, conforme a las reglas previstas en dicha norma que exige que la persona a inspeccionar sea advertida previamente acerca de la sospecha del objeto buscado, lo cual sucedió en el caso sub exámine cuando de la lectura del acta policial se dejó constancia de lo siguiente: “…procediendo de inmediato a darle la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, indicándole que si entre su investidura o adherido a su cuerpo ocultaba algún objeto de interés criminalístico y de ser cierto lo exhibiera, ya que se le realizaría una inspección corporal, a lo que contestó que no, en vista de la negativa el OFICIAL (CNPNB) EDUARDO ANDERSON, facultado en lo establecido en el Articulo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizó una inspección corporal…”.

En razón a lo anterior, concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es CONFIRMAR la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada el 04 de febrero de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) del Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que se DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación planteado por la defensa del ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, en los términos expuestos. Y así se decide.

Ahora bien, de la revisión efectuada al expediente original se pudo observar que el Representante de la Fiscalía Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público con Competencia especial en Materia Contra Delitos de Drogas, en su escrito de acusación solicitó al Tribunal de Instancia se acordara medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, la cual fue acordado por el a-quo en decisión de fecha 21 de marzo de 2012, en tal sentido Advierte esta Alzada que, el presente fallo no influye en las medidas cautelares sustitutivas de libertad acordadas por el Juzgado de Instancia, con posterioridad a la celebración de la audiencia para oír a los imputados. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: CONFIRMA la decisión dictada el 04 de febrero de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Control de este Circuito Judicial Penal, y fundamentada por auto separado el 07 de febrero de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA, la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos de Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 06 de febrero de 2012, por la abogada GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48º) de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO: El presente fallo no influye en las medidas cautelares sustitutivas de libertad acordadas por el Juzgado de Instancia, con posterioridad a la celebración de la audiencia para oír al imputado ANDRES EDUARDO OJEDA CARMONA.

Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los once (11) días del mes de junio del años dos mil doce (2012), a los 202° años de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

LUIS RAMON CABRERA ARAUJO
(PONENTE)

LA JUEZ, EL JUEZ,

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO RODOLFO ROMERO ZAMBRANO

EL SECRETARIO,

MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

MANUEL MARRERO CAMERO

Exp: Nº 3917-12
LRCA/MACR/RRZ/MM/kenia