TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 12 de junio de 2012
202° y 153°

Expte. N° 3194-2012 (Aa) S-10
PONENTE: DRA. GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EDUARDO MORA, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 9 de junio de 2012, por el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, acordando Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos IVAN ESCOBAR MARIN y GERALDINE ESCOBAR YEPES.

En fecha 9 de junio de 2012 el Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó remitir el expediente original a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, a los fines de ser distribuido a una Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, siendo recibidas en fecha 11 de junio de 2012, en la referida oficina quien en esa misma data la asignó a esta Sala para su conocimiento; se dio cuenta a la Juez presidente de este Tribunal Colegiado y se designó ponente a la Juez GLORIA PINHO quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto se trata de un recurso de apelación interpuesto conforme al procedimiento especial previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa la Sala a resolverlo en los siguientes términos:
-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 9 de junio de 2012, en el acto de la audiencia de presentación del imputado el profesional del derecho EDUARDO MORA, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, expuso entre otras cosas lo siguiente:

“(omisis)
Esta Representación presenta a IVAN ESCOBAR MARIN y GERALDINE ESCOBAR YEPES, quien fuera (sic) aprehendido (sic) por funcionarios adscritos a la Policía de Baruta, según las circunstancias narradas en el acta policial levantada al efecto y cursante al folio 3, en tal sentido, esta representación fiscal en primer lugar requiere que se siga la investigación por la vía del procedimiento ordinario, según lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, precalifica el delito como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículom413 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, solicitando se decrete a los imputados Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, artículo 252 numeral 2 ejusdem, es todo”. (folio 14 del expediente original)

En esta misma fecha, en el acto de la audiencia de presentación del imputado se le cedió la palabra a los imputados IVAN ESCOBAR MARIN y GERALDINE ESCOBAR YEPES, y al profesional del derecho MIGUEL FRANCO NOEL ZAMORA, en su carácter de defensor, quienes señalaron entre otras cosas lo siguiente:

El ciudadano IVAN ESCOBAR MARIN expuso:

“(omisis) Me acojo al precepto constitucional” (folio 15 del expediente original)

La ciudadana GERALDINA ESCOBAR YEPES, por su parte manifestó

“(omisis) Yo no tengo sólo seis meses, yo tengo bauche desde el año pasado, ella me vende productos angel, ella es gerente estrella y yo una mini gerente, yo le llevaba a ella los bauches para la cancela (sic), ella me debe un dinero, ella tenía que entregarme 10 premio (sic) mío solamente y de las otras vendedoras son 8, siempre cancela un bauche nos reuníamos en su casa, el miércoles le digo que me cancele los premios de las muchachas y ella se molesta y le dije que pasaba el jueves por los premios y el pago de las trajes de baño y los (sic) pinturas, yo voy con mi hermano y toco el timbre, ella se molesta y empezamos a discutir, mi hermano le dice que necesita los premios, en eso mi hermano me empuja, nos empezamos agredir. Pregunta el Ministerio Público. En ningún momento ingresaron a la casa. Respuesta No. Pregunta. En algún momento despojaron a la señora de sus prendas. Respuesta No nunca. Pregunta cual era la intención de llegar allí con su hermano. Respuesta reclamando los premios y cobrar mi dinero, de tener una compañía una base, porque siempre me vacila. Pregunta: Porque su hermano sale corriendo. Respuesta, porque ella empieza a gritar que es un robo. Pregunta de la defensa: Usted tiene como demostrar que usted le vende producto a esa señora respuesta si con los bauches. Usted puede consignar esos bauches. Respuesta Si, se lo entregue a los policías. Pregunta había tenido algún tipo de enfrentamiento con ella. Si con su yerno, yo estaba con su mensajero, y el yerno me la negó estando la señora allí, ella tiene una casa en la Urbina, y anteayer el yerno me insultó y en un momento me empujó, yo fui ayer a su casa porque ella misma me llamó en mi celular está la llamada. Es todo.” (folios 15 y 16 del expediente original).

Por su parte La defensa manifestó:

“(omisis) La defensa comparte la solicitud que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario, solicito al Tribunal se aparte de la calificación jurídica dada a los hechos por aparte del Ministerio Público, no obstante mi patrocinada (sic) ha señalado que existe un vinculo de relación comercial entre ambas, no cursa en actas la supuesta pistola que señala la victima, el dicho de la victima no esta amparado de ningún sustento jurídico, mi representada si admitió que hubo un forcejeo entre ambas, por un reclamo legal, con relación al delito de agavillamiento mi representada si señaló que acudió acompañada a los fines de retirar los premios, señaló que existe una relación de llamada, no puede tomarse sólo en cuenta el dicho de la victima, es por lo que la defensa solicita se aparte de la precalificación jurídica y se les otorgue a mis patrocinados una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo” (folio 16 del expediente original).

- II-

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 9 de junio de 2012, el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta el siguiente pronunciamiento, en relación a los imputados IVAN ESCOBAR MARIN y GERALDINE ESCOBAR YEPES:

“(omisis)
Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 Constitucional procedo a dictar la siguiente resolución judicial:
En el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 1, garantizó que en la audiencia celebrada en la presente fecha antes esta Instancia el debido proceso, así como el derecho fundamental que tiene el imputado de autos, a tener defensa y asistencia jurídica, más aún al celebrarse previa las formalidades legales la audiencia para oír al aprehendido, la Vindicta Pública una vez expuesto oralmente el hecho por el cual fueron detenidos los ciudadanos IVAN ESCOBAR MARIN y GERALDINE ESCOBAR YEPES, según las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas por los funcionarios policiales actuantes, precalificó el hecho en base al tipo penal descrito en el artículo 458, 413 y 286 todos del Código Penal, solicitando que fuera decretada para el imputado (sic) la medida de coerción personal, dispuesta en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 y 252 ejusdem, y la prosecución de la investigación por el procedimiento ordinario, todo lo cual fue controvertido por la respectiva defensa de los imputados, la cual solicitó en primer lugar la nulidad absoluta de la detención de sus representados, la práctica de un reconocimiento médico legal, proseguir la investigación por el procedimiento ordinario, la solicitud de libertad plena o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad.
Este Juzgado acordó en dicha audiencia oral una vez escuchados los argumentos orales de las partes, proseguir o continuar la investigación iniciada en fecha 9-6-2012 por el procedimiento ordinario conforme lo pauta el artículo 373 último aparte de la señalada norma adjetiva penal, a los fines que se recaben los elementos de convicción necesarios, útiles y pertinentes para lograr la finalidad dispuesta en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.
En cuanto a la calificación jurídica dada al hecho previamente narrado, por la Vindicta Pública, esta Instancia no comparte la misma, ya que considera que hasta la fecha de la audiencia oral no se comprobó con suficientes y convincentes elementos de convicción que los imputados se hayan asociado en previo concierto al hecho para cometer sólo un delito sino varios delitos, además que las lesiones personales no han sido calificadas por el experto forense competente para determinar el grado de lesiones ocasionadas en la persona de la agraviada, únicamente se ha acreditado en autos con el dicho de una persona que funge como agraviada que ha sido presuntamente objeto de una violencia física e intimidad (sic) para despojarla de sus pertenencias, lo cual no sucedió en su plenitud ya que los presuntos autores y detenidos en el procedimiento policial no los fue incautada evidencia alguna despajada a la victima, solamente se ha acreditado que hubo actos iniciales delictivos, los cuales no fueron consumados en su totalidad, y en tal sentido considero que la calificación jurídica provisional aplicable es el delito de robo genérico tentado conforme a lo establecido en el artículo 456 y 81 ambos del Código Penal, lo cual deriva de la entrevista tomada a la agraviada (folio 6), ya que los autores comenzaron a ejecutar actos preparatorios para consumar el robo, lo cual no ocurrió, y tanto fue así que no les fue incautada bajo su posesión por la comisión judicial actuante evidencias física perteneciente y despojada a la agraviada de autos, siendo tal calificación jurídica provisional, ya que puede variar durante el lapso de la investigación dependiendo de los elementos de convicción serios, suficientes y certeros, recabados por la Vindicta Pública. Y ASI SE DECIDE.
Por otra parte, reflexionó esta Juzgadora conforme a lo dispuesto en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen los principios de estado de libertad y proporcionalidad, lo procedente y ajustado a derecho en un sistema acusatorio como el vigente, es decretar en contra de los imputados de autos, la medida de coerción personal dispuesta en el artículo 256 ordinal 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica cada ocho (8) días ante la sede de la Oficina de Presentaciones de Imputados y prohibición de acercarse directo o indirectamente a la parte agraviada de autos, razón a que para el decreto de cualquier medida de coerción personal deben cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 25º ejusdem, siendo que efectivamente están satisfechos los requisitos de los ordinales 1 y 2, es decir, existe la presunta comisión de hecho punible como lo es el tipificado en los artículos 456, 80 y 81 todos del Código Penal, cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, ya que se presume cometido el día 8-6-2012, delito que merece pena privativa de libertad que no excede al tiempo de diez (10) maños de prisión, al computar su término medio conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, resulta ser nueve (9) años, más aún que, quien aquí decide considera que fue interrumpido o desistido el inter criminis, asimismo, existen en principio serios elementos de convicción presentados hasta el momento de la audiencia para presumir que el autor o participe responsable en la comisión de tal delito, son los imputados de autos, los cuales derivan de la actuación policial expresada a los folios 03 y 04 así como la entrevista tomada a la victima folio 6, sin embargo, de tales elementos de convicción no existen congruente concordancia entre sí, una vez que se proceda al detalle del contenido tanto del acta policial como de la entrevista en mención, ya que evidentemente la actuación policial tal cual fuera reflejada en el folio 3 y 4 la revisión de los imputados fue efectuada sin que existiera testigo alguno, el cual corroborara dicha actuación policial, si quiera de forma exigua con un acta de entrevista tomada a persona alguna presente en el sitio de la detención, todo lo cual no es suficientemente certero y preciso para fundamentar la privativa de persona alguna, tal cual se asevera en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272 de fecha 15-2-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, así…
De igual forma, al verificar lo requerido en el ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción razonable de existir peligro de fuga, estima esta Juzgadora que conforme a la sentencia de fecha 15-5-2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, que la presunción de fuga es valorada y determinada su existencia por el Juez de la causa…, y visto esto, quien aquí decide considera que en el caso presente, ciertamente se presume la existencia del peligro de fuga, derivando la misma de la magnitud del daño causado, ya que el autor del tipo penal objeto de estudio, causa daño directo al sujeto pasivo representado por la agraviada SONIA PÉREZ, a quien le fue causada por violencia física y psicológica intimidación para despojarla de sus cosas, sin que se consumara el hecho delictivo, solamente se comenzaron a ejecutar actos primarios del hecho, por lo que estimo que existe un daño aún cuando es patrimonial y el cual puede ser reparado o indemnizado en un futuro según el caso en la oportunidad procesal penal, es por todos los argumentos previamente esgrimidos que fue acordada la medida de coerción personal primeramente anunciada, por considerar que la misma está basada en el principio de proporcionalidad y estado de libertad anteriormente señalados, y que estima que en un principio es suficiente para garantizar que los imputados de autos se someterán al proceso penal iniciado en su contra, todo en fundamento al principio constitucional de presunción de inocencia (artículo 49), desarrollado en los artículo 8 y 9 de la norma adjetiva penal. ASI SE DECIDE”. (folios 19, 20 y 21 del expediente)

-III-

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

El Ministerio Público, recurrió con fundamento en la referida norma, en contra de la resolución judicial de fecha 9 de junio de 2012, dictada en audiencia por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como consta a los folios al 16 al 17 del presente expediente, donde estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(omisis) Acto seguido el Fiscal del Ministerio Público, solicita el derecho de palabra: Ciudadana Juez, esta representación Fiscal Apela Formalmente, en la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo establecido en el artículo374 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que solicito se suspenda la ejecución de la decisión tomada hoy en esta audiencia, solicito a los jueces de la Corte de Apelaciones, que en principio se revoque la decisión dictada por este Despacho, mediante la cual otorga medida cautelar sustitutiva de libertad, por cuanto considero que la victima fue clara cuando indica este ciudadano ingreso a su vivienda y la tenía agarrada con algo y le decía que la iba a matar de la misma forma indica que era un atraco que se metiera para dentro, la victima manifiesta que trato de defenderse y este le tapo la boca y se hizo la desmallada (sic), en cuanto a la relación comercial no guarda relación con la presente causa, en la empresa o compañía indicada, del acta se desprende que para el momento de los hechos la victima no sabia que era hermano de la ciudadana Geraldine, considera el Ministerio Público que existen suficientes elementos de convicción, que la victima resultó lesionada lo cual es concordante con lo manifestado por la misma, así mismo teniendo en consideración de las actas policiales que estos dos ciudadanos tuvieron comunicación vía mensajes de texto considero que existe un concierto previo para delinquir por parte de estos 2 ciudadanos por lo cual es válido calificar el delito de agavillamiento, existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad por cuanto estos ciudadanos conocen donde vive la victima, ya que los hechos ocurrieron en su residencia y los mismos podrían influir en la ciudadana, para que la misma no aporte datos a la investigación, todo lo cual solicito se dicte Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra de los imputados, conforme 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, artículo 252 numeral 2 y ordinal (sic) 3 del artículo 252 sólo en relación con el ciudadano IVAN ESCOBAR. Es todo” (folios 16 y 17 del expediente).

La defensa argumentó, lo siguiente:

“(omisis) Esta defensa ase (sic) declare (sic) sin lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público, ratificando en todas y cada una de sus partes lo alegado en este (sic) audiencia con relación a la existencia de los elementos de convicción en los cuales el Ministerio Público ha basado la precalificación Fiscal, en cuanto a los tipos penales, precalificados a mis representados, no obstante considera la defensa del dicho particular de la ciudadana GERALDINE ESCOBAR, se desprende que si bien es cierto se apersono a la residencia de la victima no es menos cierto que fue con una intención lícita de recibir de la victima un pago de concepto de una relación contractual y comercial acompañada con su hermano por cuanto iba a retirar objeto de pesos (sic), descartándose a todo evento que existiera un interés criminoso, por parte de mis representados, solicito se mantenga la medida cautelar sustitutiva de libertad, dictada por el Tribunal a-quo en esta audiencia, a favor de los imputados, ya que con la misma se garantiza a plenitud las resultas de la investigación tomando en consideración el principio de libertad y presunción de inocencia y la proporcionalidad entre la medida acordada por el tribunal y la precalificación acogida por el tribunal, la apelación ejercida por el Ministerio Público, parece ser temeraria ya que por jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Marmol León de igual forma el Ministerio Público, no debe considerar que las medidas cautelares sustitutivas de libertad, son libertades plenas, es inoficioso que se mantenga una medida judicial privativa preventiva de libertad, solicito a la Corte de Apelaciones declare sin lugar el recurso ejercido por el Ministerio Público.” (folios 17 al 18 del expediente).

Constata la Sala, que se recurre contra la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a los ciudadanos IVAN ESCOBAR MARIN y GERALDINE ESCOBAR YEPES, por lo tanto se trata, de una decisión recurrible.

Finalmente al haber sido presentado el referido medio de impugnación, por quien tiene legitimidad para hacerlo, en tiempo hábil y contra decisión recurrible, se estima pertinente y ajustado a derecho admitir el mismo. Y así se decide.

-IV-

DEL AUTO FUNDADO

El Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dicto el auto fundado de la decisión con ocasión a la audiencia celebrada en esa misma fecha para oír a los imputados IVAN ESCOBAR MARIN y GERALDINE ESCOBAR YEPES, tal y como consta de los folios 19 al 22 del expediente, donde el juzgador plasmó motivada y detalladamente las consideraciones resueltas en el acta del audiencia.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado EDUARDO MORA, apeló de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 9 de junio de 2012, ante el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos IVAN ESCOBAR MARIN y GERALDINE ESCOBAR YEPES, por encontrarlos presuntamente autores de la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 81 ejusdem, delito este acogido parcialmente por el Juez de la recurrida, toda vez que no aceptó la precalificación señalada por la Vindicta Pública.

Observa este Órgano Colegiado, que la representación Fiscal fundamentó su recurso con base a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Penal, solicitando la revocatoria de la medida acordada y el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

Previo a las consideraciones que ha de efectuar la sala respecto a la procedencia o no de la medida acordada, resulta importante destacar lo concerniente al trámite que ha de seguirse en relación a la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, a que alude el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo texto se desprende lo siguiente:

“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Del contenido de la disposición legal citada parcialmente ut-supra, se observa que la misma no hace ningún tipo de discriminación en lo que atañe a la solicitud que realice la Representante Fiscal en la audiencia de presentación de detenidos, pues se trata de medida privativa o restrictiva de libertad, el Juez de la Primera Instancia, está en la obligación de realizar el trámite de la apelación con efecto suspensivo, siempre y cuando se den cualquiera de los dos supuestos siguientes:

1) Que el hecho punible merezca pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y que el imputado tenga antecedentes penales.

2) Que el hecho punible merezca pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo.

Es así, como la tramitación del recurso de apelación con efecto suspensivo no tiene ningún tipo de limitación ante la petición fiscal realizada en la audiencia de presentación de detenido; lo que resulta pertinente, a sus efectos, es el tipo penal imputado y la posible pena a imponer, conjuntamente con la existencia o no de antecedentes penales.

A los efectos de ampliar lo anterior, es menester destacar la decisión No 592 de fecha 25 de marzo de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a propósito del recurso de apelación con efecto suspensivo, que estableció lo siguiente:

“…Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen..”.

Tal criterio ha sido ratificado con la decisión No. 742 de fecha 5 de mayo de 2005 emanada de la misma Sala Constitucional, que agregó lo siguiente:

“….De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis….” (Negrilla y subrayado de la Sala).

Así las cosas y siendo que el Ministerio Público ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, debe este Tribunal Colegiado, pronunciarse sobre el fondo de los argumentos expuestos, dentro del lapso a que se refiere el artículo 374 de la ley adjetiva penal.

Observa este Órgano Colegiado que los hechos objeto de la presentación de los imputados IVAN ESCOBAR MARIN y GERALDINE ESCOBAR YEPES, los encuadró la representante de la Vindicta Pública, en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, por lo que requirió la imposición de una medida judicial privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consignando al efecto lo siguiente:

Acta de Investigación Policial, suscrita por el jefe del despacho y el Funcionario compareciente, inserta a los folio 3 al 4 del presente expediente, donde entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

“(omisis) Siendo aproximadamente las 10:20 horas de la mañana del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje por el sector de la Trinidad, en compañía del OFICIAL HERRERA DAVID, credencial 1090, recibimos una llamada radiofónica por parte del Centro de Operaciones Policiales, indicándonos que nos trasladamos hasta la avenida Fray Francisco Victoria de la Trinidad, específicamente a la Quinta La Coromoto, Municipio Baruta, estado Miranda, donde presuntamente se había llevado a cabo un robo, una vez en el lugar avistamos a una ciudadana con una herida a nivel del rostro, quien posteriormente quedo identificada como PEREZ DE CORRERA SONIA JOSEFINA, a quien nos identificamos como funcionarios y explicamos el motivo de nuestra presencia manifestándonos que minutos antes se encontraba en la puerta principal de su vivienda, con una ciudadana vendedora de trajes de baño, quien posteriormente quedo identificada como GERALDINE ESCOBAR YEPES, siendo sorprendidas por un sujeto desconocido de estatura media, de contextura robusta, quien vestía una franela de color negro, pantalón blue jean que portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte, intento despojarla de sus prendas (joyas) iniciándose un forcejeo, siendo infructuoso el robo; señalándonos la dirección por donde el sujeto había huido; por tal motivo procedimos a realizar un recorrido por las adyacencias del lugar, en compañía de ambas ciudadanas, logrando avistar a la altura del Banco Venezolano de Crédito, con características similares a las descritas, procediendo a darle la voz de alto e identificarnos como funcionarios de la Policía Municipal de Baruta, haciendo esta caso omiso y emprendiendo la veloz huida, siendo aprehendido a pocos metros del lugar, siendo señalado casi de inmediato por la ciudadana agraviada, como la persona que minutos antes intentó robarle sus pertenencias; por lo antes expuesto se le solicito que nos mostrara su documentación personal quedando identificado como IRAN RENE ESCOBAR MARIN, de 20 años de edad…, motivo por el cual el OFICIAL HERRERA DAVID, y amparándose en el artículo 205 y 206 del Código Procesal penal, consecutivamente la ciudadana GERALDINE ESCOBAR YEPES, manifestó que el ciudadano retenido era su hermano, solicitándole a la ciudadana agraviada que no formulará la denuncia seguidamente se le realizó la respectiva revisión corporal, incautándole un teléfono celular marca Nokia de color negro imei 353537/02/511316/2 con el chip de la telefonía Digitel 8959021201302311766f, con una bateria marca Nokia serial BL-4C860MAH, ubicado en el bolsillo derecho del pantalón, no ubicando ningún otro elemento de interés policial… así mismo el OFICIAL HERRERA DAVID, procede a darle lectura a los derechos constitucionales a ambos ciudadanos, procediendo la funcionaria KARLA ANTUNEZ, credencial 0991, y amparándose en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal a realizarle la revisión corporal a la ciudadana GERALDINE ESCOBAR YEPES, no encontrando ningún objeto de interés criminalístico, por otra parte se procedió a el traslado de la ciudadana agraviada al ambulatorio José María Vargas de las Minas de Baruta, siendo atendida por el grupo de guardia, haciendo entrega de el respectivo informe médico que se explica por si sólo quedando todo el procedimiento a la orden de esta Institución Policial y los documentos consignados como evidencias bajo resguardo en la Oficina en el Departamento de Evidencias de esta Institución, bajo el número de expediente 2012/0264, planilla número 0283, siendo recibida por el oficial jefe RUBEN LUGO, se realizó llamada telefónica a la Fiscal 29 del Área Metropolitana de Caracas, a cargos del Dr. ARMANDO HERNÁNDEZ, informando de todo lo ocurrido, es todo.” (folios 3 y vto del expediente).

Acta de entrevista realizada a la ciudadana PEREZ DE CORREA SONIA JOSEFINA, ante la División de Investigaciones y Procedimientos Policiales, del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, donde entre otras cosas manifestó lo siguiente:

“(omisis) Yo estaba en mi casa cuando tocan el timbre y me asomo y era la muchacha que me vende traje de baños, yo enseguida abro la puerta a lo que la muchacha entró dejó la puerta abierta, yo al darme cuenta trato de cerrar la puerta pero en ese momento entro un muchacho y me agarró diciéndome que era una atraco y que me metiera para adentro, yo trate de defenderme y esta persona me tapo la boca, en eso me llamaron por teléfono y esta persona me grito de manera violenta que no contestara, pero yo presione el botón de contestar y deje la llamada abierta, al cabo de un rato de forcejeo yo me hice la desmayada y la muchacha comenzó a decirle a esta persona que no me matara, enseguida me soltó ya que pensaba que estaba desmayada, enseguida abrí la reja de la entrada y salí, la persona también salió corriendo pero unas personas que estaban en frente y unas personas comenzaron a perseguirlo, al cabo de un rato llego la policía diciéndole lo que estaba pasando y salieron a buscar a esta persona, luego la policía llego con la persona que me estaba agrediendo dentro de mi vivienda y la muchacha que había llegado primero me dijo que ello no tenía nada que ver en eso, pero que esa persona que tenían detenida la policía era su hermano y que no lo acusara, a lo que le conteste yo, que entonces ella era cómplice de su hermano, por lo que la policía también la agarro detenida, luego me indicaron que me trasladara hasta acá para que me tomaran una declaración de todo lo que había sucedido. Es todo”. (Folio 6.)

Registro de cadena de custodia de evidencias Físicas, de la que se extrae:

“(omisis) Un teléfono celular marca Nokia modelo 1208, serial imei 353537/02/511316/2, con una tarjeta sin de la telefonía Digitel, serial 8438021201302311766ª con su batería marca Nokia serial 0670386417535P467G21525655, un teléfono celular marca Blackberry modelo 9000, serial imei 354614020450016, con una tarjeta sip de la telefonía Movilnet, serial 89580600010346136, una batería marca Blackberry, serial 0932210853F, una tarjeta de memoria espandible de 2GB Microsd”. (Folio 7)

Informe médico, realizado el día 8 de junio de 2012, por ante Servicio Autónomo Municipal de Salud de Baruta, el cual corre inserto al folio 8, del expediente original.

Concluida la audiencia en cuestión, el Tribunal de la recurrida consideró pertinente decretar a los imputados IVAN ESCOBAR MARIN y GERALDINE ESCOBAR YEPES, una medida cautelar sustitutiva de libertad, específicamente de la establecida en el artículo 256 numerales 3 y 6, y acogió parcialmente la pre-calificación jurídica dada por la Vindicta Pública.

Ahora bien observa este Tribunal Colegiado, que para que resulte procedente el decreto de una medida de coerción personal, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico y antijurídico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que tratándose de la medida privativa de libertad, deberá existir presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; caso contrario, de tratarse de una medida cautelar sustitutiva de libertad, bastará que no exista esa presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sino que por el contrario, las resultas del proceso se puedan garantizar con la aplicación de medidas menos gravosas, conforme al principio de proporcionalidad y con base a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Consecuencia de lo anterior, corresponde entonces a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la Medida Judicial de Privativa de Libertad, a saber:

Artículo 250 “Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…

Artículo 251, numerales 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal, indica: “Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

Artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece,

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización

Así las cosas, el Ministerio Público, en fecha 9 de junio de 2012, en la audiencia para oír al imputado, consideró, que tales hechos descritos ut-supra, plasmados en el acta policial, se encontraban subsumidos en el los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, con lo cual la recurrida, al examinar los hechos acreditados tanto en el Acta Policial, cadena de custodia, informe médico y acta de entrevista tomada a la ciudadana PÉREZ DE CORREA SONIA JOSEFINA, consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin acoger total mente la precalificación dada por el Ministerio, este Órgano Colegiado extrae de dichos elementos lo siguiente:

-Que la ciudadana PÉREZ DE CORREA SONIA JOSEFINA, en fecha 8 de junio de 2012, se encontraba en su domicilio, cuando tocan a su puerta y es la ciudadana que presuntamente le vende los trajes de baño.

-Que la ciudadana GERALDINE ESCOBAR YEPES, dejó presuntamente abierta la puerta, a lo que el percatarse la victima procedió a tratar de cerrarla, impidiéndolo el ciudadana IVAN ESCOBAR MARIN, quien a la fuerza irrumpió en su domicilio.

-Que el ciudadano IVAN ESCOBAR MARIN, la agarró y le indicó que era un atraco y procedió a taparle la boca, tratándose de defender la victima, aduciendo la misma que forcejeo con el ciudadano antes mencionado.

Examinados los hechos plasmados en el acta policial y los acreditados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, se considera que dichas circunstancias encuadran prima facie, en el verbo rector del tipo penal señalado por el juez de la recurrida, no compartiendo este Órgano Colegiado el grado de consumación, sin embargo, estamos en la fase inicial del proceso, cuya precalificación puede sufrir modificación, o no dependiendo de las resultas que las mismas pueden arrojar, es decir, resultados positivos o negativos para los imputados, pudiendo éstos desvirtuar los hechos por los cuales están siendo investigados, con el examen anterior, se encuentran acreditados de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad.

Evidencian estos Juzgadores en el caso particular, que tal como lo señala la recurrida, no es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, de resultar culpables su término medio no superara 9 años, por lo que, en este primera face, pudiera considerarse como poco probable, que los imputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso, establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ende concluye éste Tribunal colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es mantener el pronunciamiento emitido por el juez de la recurrida, relativo a la medida cautelar sustitutiva de libertad por considerar que las exigencias del mismo en su pronunciamiento son suficientes para asegurar la finalidad del proceso, argumentos estos que pudieran variar si los mismos se sustraen del proceso o no cumplen con las exigencias establecidas en el decreto de medida cautelar sustitutiva de libertad.

En virtud de todo lo anteriormente examinado, considera este Tribunal Colegiado, que la razón no asiste al recurrente, por lo tanto, el recurso de apelación interpuesto debe ser DECLARADO SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

-VI-
DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el presente recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el profesional del derecho EDUARDO MORA, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 9 de junio de 2012, por el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, acordando Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 6 del Código Orgánico Procesal penal a los ciudadanos IVAN ESCOBAR MARIN y GERALDINE ESCOBAR YEPES.
Regístrese, diarícese, publíquese esta decisión, déjese copia autorizada de la misma, y remítase la incidencia en su debida oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA JUEZ

DRA. SONIA ANGARITA
EL JUEZ

DR. JIMAI MONTIEL CALLES
LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
GP/SA/JMC/CMS/da
EXP. N° 3194-2012 (Aa)-S-10