REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, viernes veintidós (22) de junio de dos mil doce (2012) 202 º y 153 º Exp. Nº AP21-R-2012-000549 PARTE ACTORA: JUAN CARLOS PALACIOS MARQUEZ y MARCIAL TORRES FRANCO, de nacionalidad colombiana el primero de los nombrados y venezolano el segundo, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. E-82.153.973 y V-11.316.092, respectivamente. APODERADO DE LOS ACTORES: CARMEN XIOMARA LOBO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64.345. PARTE DEMANDADA: AGENCIA DE FESTEJOS GRAN BOUQUET 2000, C.A., inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de septiembre de 2.000, bajo el N° 60, Tomo 55-A-Qto. APODERADO DE LA DEMANDADA: GUILLERMO ALCALA PRADA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.812. MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la abogada CARMEN LOBO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha VEINTISEIS (26) DE MARZO DE DOS MIL DOCE (2012), emanada del Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. CAPITULO PRIMERO. I.- Antecedentes. 1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada CARMEN LOBO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012), emanada del Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. 2.- Recibidos los autos en fecha 18 de mayo de 2012, se fijó por auto expreso la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día JUEVES CATORCE (14) DE JUNIO DE DOS MIL DOCE (2012) a las DOS DE LA TARDE (02:00 PM), de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes. 3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”. 1.- El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la decisión de fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012), emanada del Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaró: “…PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos JUAN CARLOS PALACIOS MARQUEZ y MARCIAL TORRES FRANCO, contra la empresa AGENCIA DE FESTEJOS GRAN BOUQUET 2000, C.A., ambas partes plenamente identificada ut supra. SEGUNDO: No hay condenatoria en costa de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.” 2.- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” C).- El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” 3.- En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación. III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior. 1).- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que no se valoró el documento público administrativo marcado A, que existe una presunción de laboralidad a favor de los accionantes. 2).- La parte demandada no apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que en lo que respecta a la documental marcada A, el mismo no fue ratificado por el tercero que lo suscribe, y que su contenido en nada compromete. IV.- De los Alegatos de las partes. A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: 1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo: “… que los accionantes Juan Carlos Palacios Márquez y Marcial Torres Franco, prestaron servicios personales de manera subordinada e ininterrumpida, para la empresa AGENCIA DE FESTEJOS GRAN BOUQUET 2000, C.A., desde el día 13-06-1993, el primero de los nombrados y desde el 15-01-1994 el segundo, hasta el 06-07-2010 el primero y hasta el 23-11-2009, el segundo. Que ambos devengaban un salario Bs. 3.600,00 mensual, que laboraban en un horario de trabajo diurno, mixto, con jornada nocturna desde las 6:00 a.m. hasta las 3:00 p.m., y si había eventos en la noche era obligatorio entrar a las 5:00 p.m. para el montaje de mesas hasta las 2:00 a.m. y hasta más tarde. En cuanto al trabajador Juan Carlos Palacios Márquez, señaló que: Fecha de ingreso: 01-06-1993. Fecha de egreso 06-07-2010. Tiempo de trabajo: 17 años y 1 mes. Cago desempeñado: mesonero. Horario de trabajo: 6:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. Señala que para los salarios integrales hay que tomar en cuenta el bono vacacional, que para el primer año fue de 7 días y un día adicional por cada año de servicio; la alícuota por beneficios fue de 15 días durante todo el tiempo de servicio. Señaló los salarios integrales devengados por el trabajador desde el año 1993 hasta el año diciembre de 2010. Reclama los siguientes conceptos: -Indemnización por despido, artículo 125 LOT numeral 2, 150 días, a razón de un salario diario de Bs.F. 127,32, la cantidad de Bs.F. 19.098,00. -Pago sustitutivo de preaviso, artículo 125 LOT, 90 días, a razón de un salario diario de Bs.F. 127,32, la cantidad de Bs.F. 11.458,80. -Antigüedad acumulada y fraccionada desde 01-06 al 06-07-2010, la cantidad de Bs.F. 62.566,56. -Utilidades vencidas y fraccionadas, Bs.F. 12.014,50. -Vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado, Bs.F. 30.563,62. -Intereses sobre prestaciones, Bs.F. 10.150,00. Para un total de Bs.F. 145.851,78 En cuanto al trabajador Marcial Torres Franco, señaló que: Fecha de ingreso: 15-01-1994. Fecha de egreso 23-11-2009. Tiempo de trabajo: 15 años y 10 meses. Cago desempeñado: mesonero. Horario de trabajo: 6:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. Salario normal: Bs.F. 3.600,00. Señala que para los salarios integrales hay que tomar en cuenta el bono vacacional, que para el primer año fue de 7 días y un día adicional por cada año de servicio; la alícuota por beneficios fue de 15 días durante todo el tiempo de servicio. Señaló los salarios integrales devengados por el trabajador desde el año 1993 hasta el año diciembre de 2010. Reclama los siguientes conceptos: -Indemnización por despido, artículo 125 LOT numeral 2, 150 días, a razón de un salario diario de Bs.F. 127,32, la cantidad de Bs.F. 19.098,00. -Pago sustitutivo de preaviso, artículo 125 LOT, 90 días, a razón de un salario diario de Bs.F. 127,32, la cantidad de Bs.F. 11.458,80. -Antigüedad acumulada desde el 01-06 al 06-07-2010, Bs.F. 61.569,96. -Utilidades vencidas y fraccionadas, Bs.F. 10.744,50. -Vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado, Bs.F. 30.005,72. -Intereses sobre prestaciones, Bs.F. 9.550,00. Para un total de Bs.F. 142.526,98 Reclama los intereses moratorios de conformidad con el artículo 92 Constitucional y las sentencias números 249, 335 y 435 de las Salas Social y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18-10-2001, 21-05-2003 y 10-07-2003, dichos intereses serán calculados desde la terminación de la relación laboral. Indexación o corrección monetaria,…” 2.- La representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, lo hizo en los siguientes términos: “…niega, rechaza y contradice la procedencia de cada uno de los conceptos reclamados por los actores, por cuanto los servicios prestaban dichos ciudadanos para la demandada no era una relación de trabajo formal, subordinada y permanente. La relación que existía, era una relación eventual u ocasional y no subordinada, netamente profesional y libre en su ejercicio. Razón por la cual, los conceptos reclamados no le corresponden a los demandantes, ya que estos son propios y se producen como consecuencia de una relación de trabajo formal subordinada. Ciertamente los actores prestaron servicios para mi representada, pero dentro de su más absoluta libertad y libre desempeño y ejercicio profesional, sin ninguna intromisión de mi representada sobre su profesión en las tareas de mesonero. No existía sumisión continua, sus funciones las realizaban eventualmente y en ocasiones. El objeto de mi representada, es el de agencia de festejos que comprende todo lo relacionado con el arrendamiento de mesas, sillas y utensilios para festejos, así como el arreglo y organización en la celebración y amenización de fiestas, comidas y banquetes, cuyos servicios son prestados en os lugares suministrados por los contratantes, no teniendo mi mandante, establecimiento para la prestación de este tipo de servicios, y al momento en que mi representada es contratada para este tipo de eventos, es cuando contrata los servicios de ciertos y determinados mesoneros para la atención de estos eventos, los cuales son ubicados de acuerdo a su disponibilidad e intereses, en vista que dichos ciudadanos no se encuentran a disposición y mucho menos a exclusividad de mi representada. Continúa negando y rechazando en forma pormenorizada cada uno de los conceptos y montos reclamados”…. CAPITULO SEGUNDO. Del análisis probatorio. De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio: I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: -Marcada “A”, folio 62, Referencia Personal, de fecha 21-07-2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Guardia Nacional Bolivariana. A este respecto debe señalar este Juzgador si bien es cierto que dicha documental es emanada de un funcionario público, debe señalar este Juzgador que para que un documento pueda ser considerado como un documento publico administrativo el mismo debe ser realizado por un funcionario público bajo las potestades que como funcionario público le son dadas, en este caso el funcionario publico suscriptor realiza dicha referencia personal, sin ser la persona competente para realizar la misma, por cuanto en la misma se encuentra dando fe de una relación laboral, que escapa de su certeza, por cuanto dicho funcionario al ser el Sub director de Información y relaciones publica de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, puede dar fe del personal que labora para dicha Dirección, no siendo su competencia dar fe del contenido de la nomina de una empresa ajena a dicha institución. En tal sentido se desestima dicha documental del acervo probatorio, por cuanto el emisor del mismo o puede dar certeza de que el ciudadano Marcial Torres Franco, fuese empleado de la Agencia de Festejos El Gran Bouquet 2000, C.A. -Marcadas “B1” y “B2”, folios 63 y 64, copias simples de cheques, emanados de la demandada a favor del accionante Juan Carlos Palacios, de fechas 21-06-2010, 28-06-2010 y 06-07-2010, del cual se desprende que la demandada canceló al accionante antes mencionado las cantidades de Bs. 300,00; 300,00 y 600,00 respectivamente, señalando la parte demandada que los pagos realizados eran por cada evento, a dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -Marcadas “B3” y “B4”, folios 65 y 66, copias simples de cheques, emanados de la demandada a favor del accionante Marcial Torres, de fechas 29-06-2009 y 23-11-2009, del cual se desprende que la demandada canceló al accionante antes mencionado las cantidades de Bs. 400,00 y 400,00 respectivamente, señalando la parte demandada que los pagos realizados eran por cada evento, a dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. . -Marcadas “C1” al “C78”, folios 67 al 145, expediente del registro mercantil de la empresa demandada, los cuales fueron promovidos a los fines de demostrar la existencia de la empresa, lo cual no forma de los hechos controvertidos, en tal sentido se desestima del acervo probatorio dichas documentales. -Marcada “D”, folio 146, Diploma de Reconocimiento al ciudadano Marcial Torres, emanado de la Guardia Nacional, Comando Regional Nro.5, el cual se le otorga por su destacada y desinteresada colaboración en el desarrollo de las actividades recreativas programadas por la referida Unidad, dicha documental se desestima por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. -Marcada “E1” al “E6”, folios 147 al 152, conjunto de actuaciones acaecidas en el expediente AP21-L-2010-5550, en el cual se declaró desistido y se dio por terminado, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dicha documental se desprende que los accionantes anteriormente demandaron a la accionada declarándose desistido el procedimiento y terminado el proceso en fecha 23 de diciembre de 2010. -Promovió la exhibición de las siguientes documentales: Recibos de pago de salario mínimo, Pagos de cheques, Pagos de quincena. A este respecto la parte demandada señaló que los recibos de pago por el servicio prestado en forma eventual están consignados en el expediente. -Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: Pedro Domingo, Raúl Vargas, Julio Rivas y José Agudelo, los cuales no comparecieron a rendir testimonio, en tal sentido a este respecto no hay materia que analizar. -Promovió el testimonio del ciudadano Luis Alfredo Motta Domínguez a los fines de ratificar documental el cual no compareció a ratificar mediante testimonio la documental por el suscrita, constante al folio 146, en tal sentido a este respecto no hay materia que analizar. II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: -Promovió marcadas “1” al “119”, folios 160 al 178, recibos de pago del accionante Marcial Torres, dichas documentales fueron promovidas a los fines de demostrar que los actores prestaban servicios como trabajadores eventuales u ocasionales y en cuanto al salario mínimo se paga la proporción laborada. Dichas documentales fueron aceptadas por la parte actora, quien señala que de las mismas se demuestra una relación constante, y que se verifica el tiempo de servicios y la informalidad del pago. Ahora bien, a dichas documentales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que los pagos que se efectuaron a Marcial Torres fueron los siguientes, se especifican que dichos pagos son a razón de la labor de mesonero: Año 2004. Diciembre -07-12-2004, 10-12-2004, 14-12-2004, 15-12-2004, 17-12-2004, 18-12-2004, 20-12-2005, 22-12-2004, 21-12-2004, 24-12-2004. Año 2005. Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Julio -21-02-2005. -19-03-2005. -01-04-2005, 02-04-2005, 06-04-2005, 15, 16 y 17-04-2005, 30-04-2005. -02-05-2005, 13-05-2005, 21-05-2005. -15-07-2005, 16-07-2005 Año 2006. Febrero, Julio, Agosto, Octubre, Noviembre, Diciembre -04-02-2006, 9,13 y 14-02-2006, 16 y 17-02-2006, 20, 23 y 24-02-2006. -05-07-2006, 13, 14, 15, 16 y 17-07-2006, 18 y 21-07-2006, 28 y 29-07-2006. -1, 2, 3, 4 y 5-08-2006, 10 y 12-08-2006, 25-08-2006, 29-08-2006. -11-10-2006, 17, 18, 20, 21, 23-10-2006, 17-10-2006, 25, 26 y 28-10-2006. -1, 2, 3 y 4-11-2006, 12 y 13-11-2006, 15, 16, 17 y 18-11-2006, 21, 22, 23 y 24-11-2006, 30-11-2006. -02-12-2006. Año 2007. Septiembre, Octubre, noviembre y diciembre -4, 5, 6, 8-10-2007, 23 24,25, 28, 29-10-2007, 28-11-2007. -12 y 13-09-2007, 7 y 8-09-2007, 19, 20, 21 y 24-09-2007, 25, 26, 27 y 28-09-2007. -9, 10 y 11-10-2007, 20 y 22-20-2007. -1, 2 y 4-11-2007, 15 y 16-11-2007, 20 y 22-11-2007. -7, 8-12-2007, 12 y 13-12-2007, 13, 17, 10 y 21-12-2007. Año 2008. Enero, Junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre. - 16,17 y 30-01-2008 -13, 14 y 16-06-2008, 25, 26, 27 y 30-06-2008. -1, 2, 4, 6 y 7-07-2008. -13-08-2008, 21-08-2008, 29, 30 y 31-08-2008. -26-09-2008. -10-10-2008, 17-10-2008, 23, 25 y 30-10-2008. -2 y 15-11-2008, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 29-11-2008. -01-12-2008, 5-12-2008, 18 y 20-12-2008. Año 2009. Agosto -8 y 18-11-2009. Al folio 179, consignó documental denominada Cuenta Individual el IVSS, de la cual se evidencia que el ciudadano Juan Carlos Palacios aparece registrado por la empresa RESTOVEN DE VENEZUELA, C.A. observándose de la misma como fecha de egreso es el 26-01-2007. Del folio 181 al 190, consignó recibos de pago del accionante Juan Carlos Palacios, a dichas documentales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que los pagos que se efectuaron a Juan Carlos Palacios fueron los siguientes, se especifican que dichos pagos son a razón de la labor de mesonero: Año 2006. Agosto, junio y julio. -1, 2, 3 y 4-08-2006. -29 y 30-06-2006. -15-07-2006, 28-07-2006. Año 2007. Septiembre, octubre, noviembre y diciembre. -08, 19 y 27-09-2007. -04-10-2007. -10, 12, 13, 16 y 28-11-2007. -12, 13 y 28-12-2007. Año 2008. Mayo, junio, noviembre y diciembre. -7, 8, 10, 21, 22, 26 y 27-05-2008. -07, 10, 11, 13, 25, 26, 27 y 30-06-2008. -19-11-2008. -09, 19, 11 y 13-12-2008. Año 2009. Julio, octubre y noviembre. -15 y 30-07-2009. -15 y 17-10-2009. -18-11-2009. Año 2010. Mayo. 07 y 27-05-2010. Al folio 191, consignó documental denominada Cuenta Individual el IVSS, de la cual se evidencia que el ciudadano Marcial Torres aparece registrado por la empresa CONFEC NARBEN, S.A. observandose de la misma que la fecha de egreso fue el 02-12-1998. -Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: Ciro Fuentes, Luis Rojas, Eduby Silva, Crisel Torres y Frank Campos, los cuales comparecieron a rendir sus declaraciones, mientras que los ciudadanos Liliana Martñinez, Xiomara González, Alberto Segundo y Jorge Quispe, no comparecieron a rendir sus declaraciones por lo que respecto a estos no hay materia que analizar. De las respuestas dadas por los testigos asistentes a rendir testimonio se desprende que conocían a los actores desde el año 2004 a Marcial Torres y desde el año 2006 a Juan Carlos Palacios, que trabajaban por eventos, que había momentos en que pasaban tiempo sin verlos, que podían trabajar en otras agencias. De las preguntas que el Juez A quo le realizo al accionante Marcial Torres se puede extraer que el mismo señaló que trabajaba para la empresa desde el 15-01-1994, que el trabajo era fijo, que el horario dependía del evento que le correspondía, que si no había eventos le pagaban el tiro que era la mitad del pago del evento, que conocía a la empresa Confecciones Norben y que trabajó allí hasta el año 1992 o 1993, que la empresa no le daba vacaciones, ni pagaba utilidades. Que si no había eventos estaban en la casa, porque a él lo llamaban por eventos y así les pagaban, por eventos. CAPITULO TERCERO. De las consideraciones para decidir. I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. 1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares. 2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10º y 15º, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”... 3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”… II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la parte actora apela de la decisión proferida por el A-quo, en la cual declaró: “(…) En el presente caso ciertamente existió una relación laboral no calificable como permanente sino llevada de manera eventual, o discontinua, o irregular, para atender eventos y otras reuniones especiales que eran canceladas en su oportunidad, por lo que es improcedente el pago o cancelación por los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades vencidas y fraccionadas, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso. ASI SE DECIDE. De conformidad con los criterios anteriormente expuestos que comparte este Tribunal, lo cual genera la improcedencia del pago de prestaciones sociales y demás derechos reclamados, toda vez que no existe continuidad en el tiempo de servicio, terminando la relación con la conclusión de la labor encomendada. Consecuencia de lo anterior, es forzoso declara Sin Lugar la demanda intentada por los actores. ASÍ SE DECIDE. III Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos JUAN CARLOS PALACIOS MARQUEZ y MARCIAL TORRES FRANCO, contra la empresa AGENCIA DE FESTEJOS GRAN BOUQUET 2000, C.A., ambas partes plenamente identificada ut supra. SEGUNDO: No hay condenatoria en costa de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.” 1.- Respecto a lo anterior debe este juzgador señalar que se discute en el presente caso previo a la reclamación de los conceptos reclamados por los actores, la naturaleza de la relación de trabajo que vinculó a los actores con la parte demandada, habiendo señalado la parte demandada que el trabajo realizado por los actores no era dependiente, que era eventual, por cuanto los mismos se desempeñaban libremente como mesoneros. Ahora bien a los fines de darle solución a la presente controversia debe este Juzgador hacer los siguientes señalamientos: La Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, vigente para el momento en el cual se interpuso la demanda, en su artículo 40, define como trabajador no dependiente, a la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos, en contraposición, el articulo 39 ejusdem entiende por trabajador subordinado, a aquella persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, debiendo ser remunerada la prestación de servicios. Por su parte la Sala de Casación Social sobre la subordinación ha establecido: “Tanto la doctrina del foro, como la extranjera, se han ocupado de señalar lo que debe entenderse por subordinación en el área del Derecho del Trabajo, y es así como encontramos que Manuel Ossorio, en su Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas, conceptúa: "Subordinación. Según la Academia, quiere decir sujeción a la orden, mando o dominio de uno; por lo que dícese subordinada de la persona sujeta a otra o dependiente de ella. Esta subordinación tiene importancia en Derecho Público, por lo que se refiere a la dependencia jerárquica de los empleados de menor jerarquía a los de mayor jerarquía, tanto en el orden civil como en el judicial, en el eclesiástico y en el militar. Dentro del orden privado, su principal importancia se encuentra en el Derecho del Trabajo; ya que la subordinación, o dependencia del empleado al empleador, constituye una de las características del contrato y de la relación de trabajo." (Obra citada pág. 723) En este mismo sentido, el Doctor Rafael Caldera, señaló en su libro Derecho del Trabajo, un acertado concepto acerca de lo que se entiende por subordinación, y en estos términos, explica: "¿En qué consiste la subordinación? Según el criterio de la subordinación jurídica, ella consiste en la obligación asumida por el trabajador, de someterse a las órdenes o instrucciones del patrono; (...). (...) el trabajador está sujeto a las órdenes e instrucciones del patrono, lo que supone para él una merma de su libertad y justifica en su favor una legislación que lo ampare (...)". (Obra citada, Tomo I pág. 270 y 271) Abundando acerca de lo que es la subordinación como elemento de la relación de trabajo, el Dr. Fernando Villasmil B., afirma: "Se entiende como subordinación jurídica, a la situación del trabajador que lo somete a la obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador, en la prestación de servicio. Esta forma de subordinación que también se ha denominado "subordinación jerárquica", se puede resumir como lo hace el maestro Pla Rodríguez, en la posibilidad para una de las partes (el empleador) de imprimir, cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad de la otra (el trabajador)." (Dr. Fernando Villasmil B., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Volumen I, pág.136.)” En síntesis, podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono. Ahora bien, de autos no se evidencia de manera alguna que la relación existente entre las partes fuera de carácter dependiente, es decir no se observa la existencia del elemento “subordinación” dentro de la relación existente entre las partes. Si bien es cierto que claramente se observa de los autos que los accionantes recibían una contraprestación por los trabajos realizados, los mismos no eran continuos sino que los mismos resultaban más bien eventuales, y así se evidencia de los propios dichos del accionante Marcial Torres quien señaló que si no había eventos estaban en la casa, porque a él lo llamaban por eventos y así les pagaban, por eventos, observándose también que los pagos realizados no eran consecuentes por ejemplo el ciudadano Marcial Torres laboró en los meses y fechas que se observan en los recibos promovidos, solo existen pagos en tres (3) meses del año 2006, en el año 2007 solo existen pagos en 4 meses, en el año 2008 solo existen pagos en 4 meses, en al año 2009 sólo existen pagos en 3 meses y en el año 2010 sólo existe pago en un mes y el ciudadano Juan Carlos Palacios laboró en los meses y fechas que se observan en los recibos promovidos, solo existen pagos en tres (3) meses del año 2006, en el año 2007 solo existen pagos en 4 meses, en el año 2008 solo existen pagos en 4 meses, en al año 2009 sólo existen pagos en 3 meses y en el año 2010 sólo existe pago en un mes, lo cual evidencia la labor discontinua y confirma la defensa alegada por la demandada en cuanto al trabajo eventual ejercido por los actores los cuales se subsumen en el supuesto de la eventualidad de la prestación del servicio, establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 vigente para el momento en que se realizó el presente reclamo, el cual dispone: “Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada”. Por lo que no se le puede aplicar a los accionantes la estabilidad en el empleo, señalado en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 vigente para el momento en que se presto el servicio, ya que el mismo excluyó expresamente a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos. Abundando en lo anterior es oportuno traer a colación el criterio de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal en Sentencia Nº 1274, de fecha 04-08-2009, Caso Efigenio Ramón Landaeta Zozalla contra Agencia Rio, C.A., con ponencia del Magistrado Luis E. Franceschi G., lo siguiente: “(…) el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) establece que para calificar una actividad laboral como ocasional o eventual, debe tomarse en cuenta la forma de prestación de servicio, es decir, continuo y ordinario, lo cual no probó el actor, se evidencia que la tarea realizada era irregular, discontinua y extraordinaria, y que al finalizar la labor finalizaba la prestación de servicio. (Omissis) Observándose de las actas procesales que el actor prestaba servicio, para la demanda eventualmente, es decir atendiendo fiestas, celebraciones y agasajos, que si bien es cierto, puede encuadrase en una relación laboral, no puede calificarse de permanente, es decir típicamente eventual. De la misma manera se apreció de los recibos de pago que el actor prestó servicios en los años: 1995, abril 11 y 25; 1998: junio 30, julio 9, septiembre 16, octubre 20; 1999: enero 28, agosto 10, septiembre 21 y 28, octubre 05, 19 y 26, noviembre 18 y diciembre 28; 2002: enero 02, 15, 22, septiembre 09, 17, 24, octubre 01, 22, 28, 29, diciembre 17, 18, 23, 29; 2003: enero 28, marzo 05, abril 03, mayo 15, julio 29, septiembre 16, diciembre 16 y 29; 2004: enero 05, enero 16; que durante tales períodos los salarios no eran pagados de forma regular, por jornada de trabajo, si no (sic) de manera esporádica, por cuanto eran cancelados por evento realizado, constándose (sic) de dichas probanzas que el actor participaba, de uno a seis eventos por día, evidenciándose así mismo que los pagos por los servicios prestados, no eran sufragados a la finalización del evento si no (sic) en días subsiguientes, siendo los montos de los mismos variables, en atención al número de eventos atendidos, dando certeza a quien decide, de que el actor no era un trabajador de nómina fija, que realizaba labores ocasionales a disposición de la demandada por eventualidad y temporalidad, es decir cuando eran requerido su servicios, no quedando tampoco evidenciado que la actividad realizada por el trabajador, fuese en forma exclusiva para el patrono, por lo tanto no existe duda, de que la empresa ha venido contratando al actor como un trabajador eventual, por tanto la relación de trabajo cesaba al momento en que terminaba la prestación de servicio, si bien, la actividad del actor, se encuadra dentro de una relación laboral, no puede calificarse ésta como permanente a los efectos de gozar de la estabilidad consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo, por ser ésta, en virtud de la naturaleza del servicio prestado, una relación típicamente eventual, no continua no dependiente. Y ASÍ SE DECIDE. Del fragmento citado, se evidencia que la juez de alzada atribuyó al demandante la carga de demostrar la continuidad y permanencia de la prestación del servicio, al afirmar que “para calificar una actividad laboral como ocasional o eventual, debe tomarse en cuenta la forma de prestación de servicio, es decir, continuo y ordinario, lo cual no probó el actor (sic)”. Sin embargo, la eventualidad de la relación laboral es una situación de excepción, cuya existencia debe ser probada por quien alegue lo excepcional (al respecto, véase sentencia N° 636 del 13 de mayo de 2008, caso: Campo Elías Morantes Rincón y otros contra Festejos Mar, C.A.)”. Atendiendo al criterio anterior, revisadas las pruebas que cursan a los autos y dándole una revisión exhaustiva a todos los elementos que se encuentran en el presente caso, tomando en cuenta que por la naturaleza de la empresa, no es necesario el trabajo continuo de mesoneros, estando supeditado la prestación de dicho servicio al hecho de que haya eventos, dicho trabajo es generalmente de carácter eventual, siendo el mismo irregular y discontinuo (según se desprende de los recibos de pago), debiendo la parte accionante prestar un servicio en una ocasión determinada y pagando la demandada lo correspondiente por el trabajo realizada en el momento determinado, finalizando allí la relación, sin estar sometido las partes a una reciprocidad de obligaciones ni a subordinación alguna. Por último debe señalar este Juzgador que siendo que los accionantes no eran trabajadores ordinarios de la empresa demandada resulta improcedente los reclamos realizados por los accionantes, referentes a prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades vencidas y fraccionadas, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso. E tal sentido debe ser declarada sin lugar la demandada interpuesta por los accionantes y Sin Lugar la apelación ejercida por la parte actora. ASI SE DECIDE. CAPITULO CUARTO. DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada CARMEN LOBO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha VEINTISEIS (26) DE MARZO DE DOS MIL DOCE (2012), emanada del Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos JUAN CARLOS PALACIOS MARQUES y MARCIAL TORRES FRANCO contra la AGENCIA DE FESTEJOS GRAN BOUQUET 2000, C.A. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, y DÉJESE COPIA Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintidós (22) de junio de dos mil doce (2012) DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA JUEZ SECRETARIA ABG. EVA COTES NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIA ABG. EVA COTES