TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veinte (20) de noviembre de dos mil doce (2012)
200º Y 151º

ASUNTO No. AP21-R-2012-0001489

PARTE ACTORA: EDUARDO JOSÉ MENDEZ HERNANDEZ venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 19.558.261.
APODERADOS JUDICIALES PARTE ACTORA: NUVIA CEDEÑO NAVARRO y LUIS ERNESTO DA SILVA GONCALVES abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 69.649 y 79.424 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIONES VENUSCOL, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 1990, bajo el No. 53, Tomo 24-A-Pro.
APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: WILFREDO ZAMBRANO PÉREZ, NELXANDRO ROMAN SANCHEZ M, KATHERINE ELISA DOS SANTOS MENDOZA, VIVIANNE L SEGOVIA REQUENA, WANADI JOSE MOLINA CARDOZO y DIORELYS MONTALVO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 80.052, 39.341, 131,171, 68.456, 180.151 y 137.737 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 20 de septiembre de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 26 de septiembre de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 08 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA, SEGUNDO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO DICTADO EL JUZGADO DUODECIMO (12º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 08 DE AGOSTO DE 2012. NO HAY ESPECIAL CONDENATORIA EN COSTAS…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día cinco (05) de noviembre de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha trece (13) de noviembre de 2012 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, en cuanto a la exhibición solicitada del cartel de comisiones de debe llevas la demandada, dado que no le aplicó la consecuencia jurídica el a quo establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; solicitó la procedencia de la incidencia del bono de estímulo en lo condenado, así como la diferencia de el salario pagado y el mínimo a todo lo largo de la relación laboral; solicita que como quiera se ordenó el pago de la prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional del período 2009-2010 y utilidades 2009 y 2010 sin tomar en cuenta el salario de los días de descanso y feriados que debieron ser considerado para su calculo; solicita se ordene el pago de las utilidades de 2011, recurrente de los intereses moratorios, la indeterminación de los parámetros de la experticia complementaria del fallo ordenada y la indexación.
Por parte de la representación judicial de la parte demandada, también recurrente, señaló ante esta superior instancia: que como quiera que cambiaron las condiciones cuando paso de vendedor a subgerente cambiaron sus condiciones por lo que no debe ordenarse el pago de esos días de descanso y feriados, también señala que si bien es cierto que el salario era inferior al mínimo, conforme lo estableció la sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia 26-03-2007, finalmente señala que debe asistirse el experto de los libro de a contabilidad de la empresa dado que perdieron recibos en la sede de la demandada, a los fines de deducir los prestamos y demás créditos a favor de su representada.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por calificación de despido en fecha 14-12-2011, distribuida al Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 19-12-2011 (folio 18), tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 19-01-2012, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 03-02-2012 al Juzgado 40° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 16-03-2012, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 23-03-2012 la demandada da formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio para el 01-08-2012, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En el escrito libelar aduce que comenzó a prestar servicio en principio en fecha 01 de junio de 2009 en la tienda Bkul y luego en la tienda Pronto, siendo en el mes de septiembre de 2010, cuando asumió el cargo de Sub Gerente en la referida tienda y posteriormente fue trasladado a la tienda Armi con el mismo cargo, siendo su jornada de trabajo desde el 10:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 10:00 p.m., de martes a domingo, librando los días lunes y los días de inventario laboraba en una jornada de 6:00 a.m. a 1:00 a.m. sin horas extras remuneradas, devengando un salario fijo más comisiones variables, así mismo aduce que la sociedad mercantil Permoda S.A. es una empresa Colombiana encargada de la explotación de las marcas Armi, Pronto y Kbul, sostiene que su salario siempre fue inferior al salario mínimo, y las comisiones eran conforme al 2,1% del volumen de ventas de la tienda, discriminados de la siguiente manera: 0,7% por comisiones, las cuales eran canceladas en la primera quincena de cada mes, un 0,3% de comisiones por bono estimulo cancelado los 30 de cada mes, un 0,5% de comisiones por inventario y un 0,6% de comisiones por bono meta, señala que de las comisiones del 2,10% la empresa siempre retuvo el 0,5% del bono de inventario y el 0,6% de comisiones por metas, reteniendo el 1,1% del volumen de las ventas, siendo en fecha 17 de febrero de 2011 cuando su representado renunció al cargo que venía desempeñando, teniendo un tiempo de servicio de 01 año, 8 meses y un (1) día, finalmente en fecha 14 de febrero de 2011 la empresa demandada cancelo el pago de sus prestaciones sociales por la suma de Bs. 4.978,14, sin incluir ciertos conceptos y la incidencia de los mismos en el pago de sus beneficios laborales, sostiene que la empresa accionada adeuda la diferencia de Salarios mínimos e intereses moratorios desde junio de 2009 hasta febrero de 2011, al haber sido inferior al mínimo legal establecido por el Ejecutivo Nacional, los salarios retenidos tras no haber cancelado en su totalidad el salario variable acordado del 2,10% del volumen de ventas, días de descanso y feriados en la incidencia de las comisiones ya que la empresa demandada siempre canceló los días de descanso y días feriados sobre la base de la porción fija, más nunca tomo en cuenta la porción variable para el pago de dichos conceptos desde el 01 de junio de 2009 al 17 de febrero de 2011, diferencia de prestación de antigüedad y complemento al tener un tiempo de servicio de 1 un año, 8 meses y un (1) día, diferencia de vacaciones y bono vacacional por cuanto la parte demandada canceló la cantidad de Bs. 53,50 por los 15 días de vacaciones vencidas y Bs. 365,33 por los 7 días de bono vacacional, cuando debió cancelar las cantidades Bs. 1.414,37 y Bs. 660,04 por cada concepto, así mismo adeuda los respectivos intereses moratorios por la suma de Bs. 202, 20, diferencia en el pago de las utilidades en razón que la parte demandada nunca consideró el salario retenido ni la incidencia del salario variable en el pago de los días de descanso y feriados, así como el pago del salario mínimo obligatorio para el pago de la participación en los beneficios, intereses e indexacción monetaria al no haber sido pagado en forma inmediata la relación laboral para el momento de la finalización de la relación laboral, tales conceptos fueron discriminados por la parte actora de la siguiente manera: diferencia de salario mínimo, salario retenidos por comisión de inventario, salario retenido por comisión de bono meta, salario retenido por comisión por bono estimulo, días de descanso y feriado, prestación de antigüedad y complemento e intereses, diferencia de vacaciones 2009-2010 y fracción 2010-2011, diferencia de bono vacacional 2009-2010, fracción de bono vacacional 2010-2011, diferencia de utilidades 2010, fracción de utilidades 2009, 2011, intereses de salario mínimo, salarios retenidos por comisión de inventario, por bono meta, bono estimulo, vacaciones, bono vacacional y utilidades, indexación, estimando la demanda en Bs. Bs. 62.871,53

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación admite la relación de Trabajo desde el 01/06/2009 hasta el 17/02/2011, fecha en la cual el trabajador renuncia, reconoce los cargos que ocupó al inicio de la relación laboral de vendedor y luego en el mes de septiembre de 2010 ascendió al cargo de Subgerente, en una jornada de martes a domingo de 10:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. y de 2:00 p.m. a las 10:00 p.m., con el día lunes de descanso. Admite el pago de Bs. 4.978,14 por parte de la empresa demandada en fecha 14 de febrero de 2011. Por otro lado rechaza y contradice que el trabajador haya ascendido al cargo de Sub Gerente en las condiciones salariales que disfrutaba para el momento que desempeñaba el cargo de vendedor, ya que para el momento que ascendió de cargo aumento considerablemente su salario al percibir comisiones superiores proporcionales al subtotal de la venta mensual de la tienda. Niega la jornada de trabajo señalada por la parte actora, ya que la tienda se encontraba ubicada en el Centro Comercial y tenía una hora de apertura y cierre especifico, aunado a ello, el trabajador siempre cumplió su jornada de trabajo en forma regular y le fue cancelado oportunamente las horas extras ordinarias y nocturnas correspondientes. Negó que su representado le adeude concepto alguno por diferencia de salario mínimo, ya que lo cierto es que el trabajador devengó un salario superior al mínimo legal, pues entre ambas partes se pacto un acuerdo de un salario fijo, así como el pago de las comisiones proporcionables al superior mínimo legal.
-Negó rechazó y contradijo que a la parte actora le adeuda diferencia por concepto de salarios retenidos, sobre el 2% del volumen de las ventas, en razón que en las condiciones de trabajo y en la comunicación dirigida al trabajador se garantizo el pago de las comisiones de la siguiente manera: 1) Al inicio de la relación laboral específicamente en el cargo de Vendedor, se le garantizo el pago de las siguientes comisiones: 0,7% por concepto de comisión, 03% por comisión por bono estímulo, 2) A partir del mes de Septiembre de 2010 en el cargo de Sub Gerente el trabajador percibió las comisiones de la siguiente manera: 0,3% por concepto de comisión, 0,2% por concepto de bono de estímulo. Negó rechazó y contradijo que a la parte actora adeude pago alguno por diferencia de días de descanso y feriados, en virtud que el salario devengado por el trabajador siempre fue fluctuante resultando erróneo calificarlo de salario variable. Negó diferencia por concepto de Prestación de Antigüedad reclamada por la actora, en razón que su representada cancelo mediante cheque la suma de Bs. 4.978,14 por concepto de pago de Prestación de Antigüedad, y deposito a través de una cuenta de fideicomiso a nombre del trabajador la suma de Bs. 5.330,92, Negó rechazó y contradijo el pago de vacaciones vencidas, ya que lo cierto es que las mismas fueron canceladas en su debida oportunidad, y así se evidencia de las pruebas aportadas a los autos. Negó el pago de los conceptos correspondientes a utilidades, en razón que tales conceptos fueron cancelados en su oportunidad legal, ya que en la realidad la empresa cancela a sus trabajadores cuarenta y cinco (45) de su ejercicio económico. Finalmente niega el pago de los conceptos de intereses e indexación monetaria reclamados por la actora en su escrito de demanda.
Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:
“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.
Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”
El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:
“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”
En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:
“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Marcado “A” y “B”, riela a los folios 44 y 45, Cheque de gerencia en beneficio de la parte actora, por la cantidad de Bs. 4.978,14 y Finiquito por culminación de Trabajo, mediante el cual se desprende el cargo del trabajador, la forma de terminación de la relación laboral, el tiempo de servicio, el sueldo promedio del trabajador y el pago de los conceptos correspondientes a: Vacaciones fracción 2010, Bono vacacional fracción 2010, bono fidelidad, utilidades, prestación de antigüedad, días adicionales, sueldo básico, comisiones, domingo o feriados, bono nocturno, cesta tickets y las deducciones pertenecientes a Seguro Social Obligatorio, Ley de Régimen Prestacional, con una suma total de Bs. 4.978,14, dicha documental se encuentra debidamente firmada por el trabajador y así mismo fueron reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, en consecuencia se le confiere mérito probatorio a los fines de determinar el salario y los conceptos cancelados por la parte accionada en su debida oportunidad. Así se establece.-
Marcado “C”, riela al folio 48, carta de renuncia expedida por el trabajador en fecha 17 de enero de 2011, donde se desprende que la parte actora renuncia al cargo de vendedor que venía desempeñando, dado que no esta controvertido el motivo de la terminación de la relación se desecha. Así se establece.-
Marcada “D”, riela al folio 47, consulta de fideicomiso de la página web de la entidad financiera Banco Provincial, se trata de documentos emanados de terceros que a fin de poder ser valorados deben ser ratificados en juicio por sus firmantes. (Sent. 06/03/2008. S.C.S Nro. 245), motivo por el cual quien aquí decide no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.
Riela al folio 48 del expediente, constancia de trabajo emitido por las empresas Pronto, Bkul y Armi de fecha 14 de febrero de 2011, mediante el cual hace constar que el ciudadano Eduardo José Méndez Hernández, prestó servicio a partir del 17 de febrero de 2011, en el cargo de Vendedor, con un sueldo de Bs. 1.250 mensual, dicha documental no fue impugnada ni desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, en tal sentido quien decide le confiere mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Riela a los folios 49 al 81, ambos inclusive del expediente, recibos de pago emanados de la empresa Representaciones Venusco a nombre de la parte actora, correspondiente a los años 2009, 2010 y 2011, donde se desprende el pago de los conceptos tales como: Sueldo básico, Diferencia de Salario Mínimo, Domingo o feriado, Horas extras diurnas y nocturnas, comisiones, bono nocturno, bono estimulo, ajuste de salario garantizado y las deducciones de ley, este Juzgador le confiere mérito probatorio tras no haber sido objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, en tal sentido este Juzgador le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Riela al folio 82 del expediente, certificado de reconocimiento de mejor vendedor, de fecha 29 de noviembre de 2009, dicha documental resulta ser impertinente al caso debatido, en consecuencia se desestima su valoración conforme lo establece el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Riela a los folios 83 al 87, ambos inclusive del expediente, acta de visita de Inspección emitida por la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo, Unidad de Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social realizado a la empresa Representaciones Venuscol, dicha documental emana de un tercero ajeno al proceso, el cual debió haber sido ratificado mediante prueba de informes, motivo por el cual se desestima su valoración. Así se establece.-
Marcado “C”, riela al folio 88 del expediente, comunicación en la cual se evidencia el porcentaje sobre su venta individual, el porcentaje sobre la venta de la tienda, y el porcentaje sobre la venta total de la tienda, dicha documental carece de logo, sello húmedo y firma autógrafa de quien lo emana, en consecuencia se desestima su valoración, en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Marcado “F, G y H” comunicación emanado por la parte actora, que refiere la situación laboral del accionante, dicha documental atenta contra el principio de alteridad al ser suscrita por la propia parte actora, en consecuencia se desestima su valoración de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Exhibición
Solicitó la exhibición de la planilla original de finiquito por culminación de la relación laboral, cheque No. 83007459 de la entidad financiera Corp Banca, renuncia y recibos de pago de la parte actora, comunicación de fecha 17 de enero de 2011, actas originales de la Inspectoría del Trabajo del Este, cartel de información donde consta modo de cálculo de comisiones y cartel de horario de trabajo. Como quiera que la misma fue motivo de apelación, pasa esta alzada verificar lo ocurrido en la oportunidad de la evacuación de dicho instrumento probatorio, siendo así, se observa que el a quo instó en su oportunidad correspondiente a la representación judicial de la parte demandada, a exhibir las pruebas promovidas por la parte actora, señalando la apoderada judicial de la empresa demandada que no fue posible el suministro de las pruebas exhibidas por la parte actora, por la pérdida de los expedientes de los trabajadores, en razón de ello, sólo consigno de las solicitadas el cartel de comisiones, el cartel de horario y los recibos de pago del Trabajador, lo cual fue motivo de impugnación por la representación judicial de la parte actora, señalando que la misma carece de sello húmedo de la Inspectoría del Trabajo, en este sentido, concuerda esta alzada con el a quo, en que tal requisito no afecta la exhibición de la referida documental, al no haber sido señalado en su escrito promocional, de ello se ha pronunciado la Sala de Casación Social ha hecho constante interpretación de las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relativo a como debe ser la contestación de la demanda para determinar con claridad la carga de la prueba de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ejemplo de ello lo constituye la decisión de fecha Caracas, 29 de marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO .

PARTE DEMANDADA
Instrumentales.-
Marcados “A”, A2” y “A3”, riela a los folios 96 al 101, ambos inclusive, Contrato por periodo de prueba de fechas 01/06/2009, 29/08/ 2009 y 28/09/2010 celebrado entre la ciudadana Mayuli Belkis Ramírez en su carácter de apoderada judicial de la empresa Representaciones Venuscol y el ciudadano Eduardo José Méndez Hernández, donde se evidencia las condiciones de trabajo entre las partes, así como la forma de pago del salario de la parte actora mediante dos cuotas quincenales, además de un 0,3% por concepto de comisiones y un 0,2% por bono de estímulo, se le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcado “B”, riela a los folios 102 al 108, ambos inclusive del expediente, recibos de pago emanada de la empresa Representaciones Venuscol a favor del Trabajador correspondiente a los años 2009 y 2010, de las mismas se evidencia el pago de los siguientes conceptos: Salario básico, Horas extras diurno, Horas extras nocturno, domingo o feriados, bono nocturno, comisiones, bono de estímulo y las deducciones de ley. Se reproduce el criterio anteriormente expresado. Así se establece.-
Marcado “C”, riela al folio 109, Autorización Adhesión al Fideicomiso de Prestaciones Sociales, de las mismas se evidencia su autorización de abono por cantidades de dinero por prestaciones sociales, tal documental no fue impugnada ni desconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, en consecuencia le confiere mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcados “D” y “E”, riela a los folios 110 y 111 del expediente, copia simple de cheque gerencia de la entidad financiera Corp Banca a beneficio de la actora por la cantidad de Bs. 4.978,14 y finiquito por culminación de trabajo de fecha 17 de febrero de 2011, donde se evidencia el pago correspondiente a Vacaciones fracción 2010, Bono vacacional fracción 2010, bono fidelidad, utilidades, prestación de antigüedad, días adicionales, sueldo básico, comisiones, domingo o feriados, bono nocturno, cesta tickets y las deducciones pertenecientes a Seguro Social Obligatorio, Ley de Régimen Prestacional, con una suma total de Bs. 4.978,14. Se reproduce el criterio anteriormente expresado. Así se establece.-
Marcado “F”, riela al folio 112, carta de Renuncia, de fecha 17 de enero de 2011, debidamente firmada por la parte actora, se reitera la valoración antes expuesto. Así se establece.-
Marcado “G”, riela al folio 113 del expediente, comunicación de fecha 28 de mayo de 2009 emitido por la empresa Representaciones Venuscol, en la cual se evidencia el salario integral de vendedores, dicha documental carece de firma autógrafa y sello húmedo de quien lo suscribe, dado lo cual se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcada “H”, riela al folio 114, liquidación y pago de vacaciones correspondiente al periodo 2009-2010 por la suma de Bs. 2.386,27, dicha documental no objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, en tal sentido se le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Informes:
Promovió informes a la entidad financiera Banco Mercantil, cuya resultas constan al folio 155 de la pieza No. 1, mediante el cual informa que no fue posible su solicitud, conforme lo previsto en el artículo 89 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial No. 39.627, de fecha 2 de marzo de 2011, dicha documental no aporta nada al caso debatido en consecuencia se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; esta Juzgadora, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que:
“…las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

En este sentido, esta juzgadora, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, para la resolución de la presente controversia, debe realizar los siguientes señalamientos:

En primer lugar, tenemos que, efectuada la revisión exhaustiva tanto del escrito libelar como de la contestación y la audiencia de juicio, esta Sentenciadora puede concluir que a fin de dilucidar los puntos de apelación dirigidos a la constitución salarial del accionante a fin de calcular sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, debe comenzar con el bono estímulo como parte integrante del salario así como los supuestos salarios retenidos, reclama la representación judicial de la parte demandante, que su representado era incentivado a través de un bono estímulo del cual es acreedor, que cuando ocupó el cargo de vendedor le era pagado en dos cuotas (quincenales) y un bono por estimulo de 0,3 % el cual era pagado en el subtotal de su venta individual semanal y posteriormente al ser ascendido al cargo de Sub Gerente de Tienda paso a percibir un 0,2% por bono de estímulo, vale la pena resaltar que la parte actora tenía la carga probatoria a este respecto, dado que el concepto reclamado no tiene naturaleza salarial por cuanto no tiene carácter remunerativo siendo esta bonificación por estímulo una prima que se otorga como estímulo premio y no por la prestación del servicio, por lo tanto no se considera procedente misma suerte corre los salarios retenidos e intereses moratorios por el 2,10 %, del volumen de ventas, ya que entre las partes fue convenido el pago de las comisiones en las instrumentales marcadas A1, A2 y A3. Así se decide.-

Decidido lo anterior, se observa que fue objeto de apelación la diferencia de salarios mínimos entre lo que percibió la parte actora y el decretado por el ejecutivo nacional, se observa que la representación judicial de la parte demandada negó que se le adeude diferencia alguna de salario mínimo dado que para el momento que ascendió de cargo Sub Gerente, aumento considerablemente su salario al percibir comisiones superiores proporcionales al subtotal de la venta mensual de la tienda, entonces, siempre devengó un salario superior al mínimo legal establecido por el Ejecutivo Nacional, Lo cual hace necesario la transcripción del contenido del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable, que al respecto señala:
“…El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley…”

EL Convenio No. 95 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por Venezuela, establece:

“Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término [salario] significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por le trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar” (subrayado del Tribunal Superior)

El salario, entonces, lo paga el patrono y si el salario mínimo está incluido dentro de la categoría de salario, el pago del salario mínimo corresponde al empleador, sólo que se incluye en el pago del salario que hace el patrono. Si el pago del salario no alcanza el monto del salario mínimo, debe completarse por el patrono lo que falte para cubrir el monto del salario mínimo, o dicho en otros términos, el salario mínimo lo paga el patrono si en el salario que entrega a su trabajador no excede de aquel.

En una relación de trabajo el patrono no puede pagar a un trabajador un remuneración menor a la establecida como salario mínimo; pero como en el presente caso la demandada no le paga salario al demandante el patrono está obligado a pagarle un salario, que al no estar pactado, tendrá que circunscribirse al monto del salario mínimo para cada período, en consecuencia se declara la procedente en derecho esta diferencia la cual será calculada a partir de la fecha de la publicación de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de diciembre de 2006, es decir el 01 de octubre de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2010, por lo que se ordena su pago mediante una experticia complementaria, tomando en cuenta los siguientes salarios mínimos: Año 2009: Según Gaceta Oficial No. 39.151 se estableció un incremento de salario mínimo mensual a partir del 1 de mayo de Bs. 879,15 y a partir del 1 de septiembre de Bs. 959,08. Año 2010: Según Gaceta No. 39.372 se estableció un incremento de salario mínimo mensual a partir del 1 de mayo de Bs. 1064,25 y a partir del 1 de septiembre de Bs. 1223,89. Estas cantidades deberán ser calculadas mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto quien deberá determinar la diferencia de salarios devengados por el actora entre el 01 de octubre de 2009,fecha de la publicación de la sentencia in comento hasta el 30 de septiembre de 2010, con la correspondiente diferencia en el pago de vacaciones y bono vacacional perteneciente al periodo 2009-2010, así como el pago de incidencia de utilidades correspondiente a los años 2009, 2010. Así se establece.-

En cuanto a los días de descanso y feriados no pagados sobre la base de la porción fija, sin tomar en cuenta la porción variable para el pago de dichos conceptos desde el 01 de junio de 2009 al 17 de febrero de 2011, dado que nunca consideró la parte variable (comisiones) para el pago de tales días, por tal razón ambas partes señalan su inconformidad ante esta alzada, es este sentido considera esta alzada conveniente, transcribir el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien es sentencia no. 2376 de 21-11-2007, señaló:

“…El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.
Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.
El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.
El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.
Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.
Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.
De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.
En el caso concreto, la demandada admitió que los actores recibían una porción variable de su salario denominado incentivo por ventas; y, alegó que el mismo comprendía el pago de los domingos y feriados, pero no demostró esto último, pues no consta en autos la forma de cálculo de este incentivo ni un pago expreso por domingos y feriados en los recibos de pago, razón por la cual, concluye la Sala que los actores no recibieron el pago de los domingos y feriados de cada mes correspondiente a la parte variable de su salario.
Por las consideraciones anteriores, como quedó establecido que los actores recibían una parte variable en su salario sin incluir el pago de los domingos y feriados, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como incentivo por ventas en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, confirmando el criterio establecido en la Sentencia N° 19 de 2007 de esta Sala de Casación Social…”

Posteriormente, en decisión de fecha 06/05/2008, caso Jan Christian Castro contra Bahías Altamira y Bahías Las Mercedes, la Sala señaló:
“…no constituyendo un hecho controvertido que el trabajador tenía un salario mixto, compuesto por una parte fija y una variable, que por otro lado ha quedado establecido que el trabajador tenía dos días de descanso semanal (rotativos) -y no uno como lo había indicado la empresa-, y que aunado a ello, la Sala dejó sentado, la procedencia de una diferencia en los días de descanso y feriados por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario (no pagada oportunamente por el patrono), y que esta diferencia que por supuesto tiene carácter salarial, debe ser calculada con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo.

Entonces, se observa que si bien consta en los recibos de pago cursante a los folios 49 al 81, ambos inclusive y 102 al 108, ambos inclusive del expediente, se desprende el pago de los días domingo y feridos, por parte de empresa demandada, sin embargo o se encuentra expresamente determinados cuales son los días reclamados, por lo que deberá ser calculada su incidencia por parte del experto que se encargue de la realización de la experticia complementaria del fallo, de los recibos antes mencionados, ordena el pago de su incidencia calculado de la porción variable de su salario de los días de descanso y feriado en el periodo comprendido entre junio de 2009 hasta febrero de 2011, declarando así sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.-

En cuanto a la improcedencia declarada por la recurrida relativa a las utilidades fraccionadas año 2011, de autos se evidencia su pago de 7,5 días, específicamente de la planilla de finiquito por culminación de trabajo, motivo por el cual se confirma su improcedencia. Así se establece.-

En cuanto a la intereses moratorios e indexación, atendiendo al punto recurrido por la representación judicial de la parte actora, se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia No. 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Finalmente, visto el error material en el acta de fecha trece (13) de noviembre de 2012, en la cual esta alzada señaló: “…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA, SEGUNDO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO DICTADO EL JUZGADO DUODECIMO (12º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 08 DE AGOSTO DE 2012. NO HAY ESPECIAL CONDENATORIA EN COSTAS…; siendo lo correcto: “…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR AMBAS PARTES, SEGUNDO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO DICTADO EL JUZGADO DUODECIMO (12º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 08 DE AGOSTO DE 2012. NO HAY ESPECIAL CONDENATORIA EN COSTAS…”. Queda subsanado y así se establece.-

VII
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR AMBAS PARTES, SEGUNDO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO DICTADO EL JUZGADO DUODECIMO (12º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 08 DE AGOSTO DE 2012. NO HAY ESPECIAL CONDENATORIA EN COSTAS.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinte (20) de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO