REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AH22-X-2012-000107. Siendo la oportunidad para dictar sentencia con relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos planteada en la pretensión de nulidad con amparo cautelar por la sociedad mercantil denominada “SERVICIOS MERCADOTÉCNICOS MERCURIO COMPAÑÍA ANÓNIMA”, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 30/08/1971 bajo el n° 03, t. 90–A y cuyos apoderados son los abogados: Leslie Obregón, Carla Herrera, Silvana Mantellini, Pedro Mantellini, David Mantellini, Luis Oquendo, Romell Osorio y José Padilla, contra el ACTO ADMINISTRATIVO N° 0ACYM–D–DGF–2011–000012 DEL 20/07/2011 EMANADO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, este Tribunal lo hace sobre la base de los siguientes términos: 1.– Acorde con las sentencias n° 554 del 23/05/2012 y n° 184 del 10/02/2011, dictadas por la SPA/TSJ y por cuanto este Tribunal de conformidad con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales procedió a examinar el amparo cautelar solicitado, declarándolo inadmisible (ver folios 39 al 44 inclusive de este cuaderno), antes de proveer sobre la petición de medida suspensión de efectos, corresponde verificar las causales de inadmisibilidad contenidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa respecto a la pretensión de nulidad incoada, veamos: El artículo 32.1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece: “Caducidad Artículo 32: Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes: 1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado (…).” Por su parte, el artículo 35.1 “eiusdem” dispone lo siguiente: “Inadmisibilidad de la demanda Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. (…)”. De las actas procesales que componen tanto las (6) piezas principales como el presente cuaderno de medidas (ver folio 58 de este cuaderno y 50 de la 1ª pieza), se advierte que en la notificación del acto administrativo impugnado no se hizo mención al recurso contencioso administrativo que procedía en su contra, como tampoco del lapso para su interposición y el tribunal con competencia para el conocimiento de esa demanda, por lo que la consecuencia de tales omisiones en el acto de notificación es la que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cual es que la notificación es defectuosa y no produce ningún efecto, razón por la que en el caso de autos el lapso de caducidad de la pretensión de nulidad no comenzó su transcurso y por ende, mal puede declararse caduca. Así se establece. A ello debemos agregar que en recientes sentencias (n° 460 del 08/05/2012 y n° 352 del 24/04/2012) la SPA/TSJ ha señalado que el lapso de caducidad no contempla ningún supuesto de excepción cuando se trate de infracciones constitucionales tal como lo hace la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. 2.– La accionante solicita la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de nulidad (ver folios 31 al 33 inclusive de este cuaderno) fundamentada en que no ha tenido oportunidad de revisar expediente administrativo alguno a los fines de establecer su defensa y aportar pruebas; que no hubo notificación en un procedimiento sancionatorio por lo cual solicita esta medida cautelar en protección al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa y al debido proceso. Para resolver, este Tribunal observa: En referencia a los derechos al debido proceso y a la defensa, la mencionada SPA/TSJ en s. n° 184 del 10/02/2011 ha venido manteniendo que implican el derecho a ser oído puesto que no podría hablarse de defensa alguna si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. De un breve análisis de dicha norma, se impone reafirmar lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en cuanto a que la suspensión de los efectos de un acto administrativo es una medida cautelar que haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están revestidos, procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por cuanto ello podría atentar contra los derechos fundamentales de acceso a la justicia, debido proceso y tutela judicial efectiva. Por lo tanto, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Ahora bien, como se constatara y estableciera en este fallo la notificación del acto administrativo atacado de nulidad resultó defectuosa según lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual hace presumir menoscabo a los derechos al debido proceso y a la defensa, y por tanto, la existencia de una presunción favorable a la pretensión del recurrente, que lleva a considerar satisfecho el requisito del “fumus boni iuris”. Por la sola verificación del requisito anterior, “fumus boni iuris”, que implicara la presunción grave de violación de derechos constitucionales, resulta determinable el “periculum in mora”, de allí que atendiendo al análisis previo del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según el cual se concluyó que la medida que se acuerde debe tener como finalidad, además de resguardar la apariencia de buen derecho, garantizar las resultas del juicio, este Tribunal acuerda la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de nulidad y en atención al artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 del primero de los mencionados textos legales, se estima necesario, con el objeto de resguardar los eventuales derechos de la República y garantizar las resultas del juicio principal, ordenar a la accionante “Servicios Mercadotécnicos Mercurio c.a.” la constitución de una fianza a favor del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, que deberá ser otorgada por una institución bancaria o una empresa de seguros autorizada, por el monto total indicado en la multa de fecha 20/07/2011 dictada por dicho ente, esto es, por la cantidad de un millón setecientos nueve mil seiscientos cuarenta y cinco bolívares (Bs. 1.709.645,00). Para dar cumplimiento a la referida fianza, se concede un plazo de diez (10) días de despacho contados a partir de que conste en autos la notificación de la accionante “Servicios Mercadotécnicos Mercurio c.a.” con la advertencia que una vez constituida la misma (en este cuaderno), se materializarán los efectos de la medida cautelar acordada y que su falta de consignación dará lugar a la revocatoria de la mencionada medida (vid. sentencias números 3.668 del 02/06/06/2005 y 920 del 06/06/2007 dictadas por la SPA/TSJ). Una vez satisfecha dicha garantía se oficiará al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, a los fines de notificarle acerca de la medida acordada. Por tales razones, esta Instancia considera procedente la suspensión de efectos del acto atacado de nulidad y así se concluye. 3.– Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 3.1.– Suspendidos los efectos del acto administrativo n° 0ACYM–D–DGF–2011–000012 del 20/07/2011 emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, en la pretensión de nulidad con amparo cautelar que en su contra sigue la sociedad mercantil denominada “Servicios Mercadotécnicos Mercurio c.a.”, debidamente identificados en los autos. 3.2.– Se ordena a la parte accionante “Servicios Mercadotécnicos Mercurio c.a.” prestar la fianza en el plazo indicado y una vez satisfecho dicho requisito –de la fianza–, se ordenará oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, a los fines de notificarle acerca de la medida de suspensión de efectos acordada. 3.3.– Por último, se impone incorporar copias certificadas de la presente decisión a la 6ª pieza de la pretensión de nulidad. Publíquese y regístrese en el diario. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el viernes ocho (8) de junio de dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez, _____________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. La Secretaria, ____________________ LUISANA L. OJEDA V. En la misma fecha y siendo las ocho horas con cuarenta y siete minutos de la mañana (08:37 am.), se consignó y publicó la anterior decisión. La Secretaria, Asunto nº AH22-X-2012-000107. CJPA / llov/ mg.- Cuaderno de Medidas.