REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 9168
Mediante escrito presentado en fecha 30 de mayo de 2012, el ciudadano CÉSAR HERNAN FAJARDO GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Valle de la Pascua, estado Guárico y titular de la cédula de identidad Nº 13.850.741, en su carácter de Director Gerente y representante legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO DE VENEZUELA 2021 C.A., “COMAVEN 2021 C.A.” inscrita bajo el Nº 60, Tomo 4-A SDO. y su registro original inscrita en el Registro Mercantil II, de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, bajo el Nº 74, Tomo 5-A, de fecha 1º de junio de 2005, asistido por el abogado RAMÓN ALBERTO VASQUEZ BRICEÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 96.802, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, demanda de nulidad conjuntamente con pretensión de medida cautelar de suspensión de efectos, en contra de la Providencia Administrativa Nº 1090, de fecha 22 de noviembre de 2011, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, consta en nota de Secretaría que riela al folio 165, que en fecha 1º de junio de 2012, se le dio entrada al mismo, formándose expediente bajo el número 9168.
Por auto de fecha 7 de junio de 2012, se admitió la demanda de nulidad y se ordenó practicar las notificaciones de Ley.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a resolver la medida cautelar innominada solicitada, para lo cual observa:
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente medida cautelar y, en tal sentido observa:
Señala la Jurisprudencia patria que en casos como el de autos; es decir, cuando la acción principal -la demanda de nulidad- se ejerce conjuntamente con solicitud de medida cautelar, esta última siendo accesoria, será del conocimiento del Tribunal competente para conocer de la acción principal.
En consecuencia, habiéndose declarado competente este Juzgado para conocer de la presente demanda de nulidad tal como riela a los folios 166 y 167 del expediente, se declara COMPETENTE igualmente, para conocer de la presente medida cautelar. Así se decide.
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Declarada como ha sido por este Juzgado, la competencia para conocer de la presente solicitud de medida cautelar innominada, procede a emitir su pronunciamiento respecto al asunto sometido a su consideración, y en tal sentido observa:
Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales señalamos son del tenor siguiente:
“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Subrayado de este Tribunal)
En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que la medida cautelar solicitada sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente prima facie resulte presumible que la pretensión procesal principal será decidida o resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, tales como: la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.
Así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.
Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de las medidas cautelares se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005).
Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada entre ellos García de Enterría en su obra la Batalla por las Medidas Cautelares, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:
La parte recurrente en el presente caso solicita, se dicte medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia recurrida que ordena la (…) rescisión del contrato de obra, (…) pues el ente Municipal ya en su inicio del procedimiento incluyo (sic) una sanción administrativa de suspender toda actividad que esté desarrollando o este (sic) por desarrollar mi representada, lo que significa que ha sido sancionada antes de producirse una decisión definitiva, violentándose claramente los derechos de la empresa y así también impidiéndole el derecho al trabajo y el Derecho constitucional a tener ingresos económicos necesarios para el funcionario (sic) pleno de la empresa (…). Asimismo afirma que (…) lo mas grave y que se fundamenta esta solicitud de medida de suspensión de efectos es el hecho de que antes de que la administración Municipal emitiera un pronunciamiento en este caso, emitió un oficio a Seguros Constitución de fecha 05 de septiembre de 2011, en el cual solicita hacer efectiva la fianza por el supuesto incumplimiento de mi representada (…) evidenciándose claramente lo perjudicial de continuar con los efectos de esta decisión y así cumplimos con los supuestos que se necesita para decretar dicha medida (...).
Así las cosas, luego de analizar los alegatos expuestos por la solicitante de la medida y examinadas las actas que conforman el expediente debe concluirse que los mismos, no logran generar en este Sentenciador el ánimo de convicción referido a los presuntos daños de difícil o imposible reparación por la definitiva, pues de prosperar el recurso; es decir, de ser declarado con lugar, los daños que llegare a sufrir la parte actora serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte, ya que la Alcaldía del municipio Libertador del Distrito Capital estaría constreñida, de ser el caso, a resarcir el daño ocasionado, para lo cual este Juzgador haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 259 Constitucional, dispondría todo lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.
En este mismo sentido, es importante destacar la necesidad de argumentación y acreditación de hechos concretos por parte de la actora, que hagan nacer en quien decide la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida cautelar, no siendo suficiente la exposición de simples alegatos; en otras palabras, el interesado en la solicitud de la medida tiene la carga no sólo de alegar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, sino también demostrar contundentemente la necesidad de acordar la medida cautelar, ello en virtud que el jurisdicente se encuentra impedido de suplir la carga de la parte de acreditar tales elementos. En atención a todo lo anterior debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación, que en definitiva es lo que comporta el elemento teleológico o fin ulterior de la tutela cautelar como lo es “garantizar las resultas del juicio”, tal como lo dispone el encabezado del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Declarado lo anterior, al no constar en autos elementos que permitan constatar la existencia del requisito relativo al periculum in mora, resulta forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con pretensión de medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano CÉSAR HERNAN FAJARDO GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Valle de la Pascua, estado Guárico y titular de la cédula de identidad Nº 13.850.741, en su carácter de Director Gerente y representante legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO DE VENEZUELA 2021 C.A., “COMAVEN 2021 C.A., en contra de la Providencia Administrativa Nº 1090, de fecha 22 de noviembre de 2011, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada, de acuerdo a la motiva del fallo.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
EL JUEZ,
HÉCTOR SALCEDO LÓPEZ
LA SECRETARIA.,
KEYLA FLORES RICO
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
LA SECRETARIA.,
KEYLA FLORES RICO
HLS/kae
Exp. Nº 9168
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