TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06804

Mediante escrito presentado en fecha 25 de julio de 2011, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día 27 del mismo mes y año, la ciudadana SILVIA MARÍA THEIS CHITTY, titular de la cédula de identidad Nº V- 6316.618 debidamente representada por sus apoderados judiciales, los abogados CARMEN V. SALINAS ALVAREZ, NORKA M. ZAMBRANO ROJAS Y JOSÉ G. CASTELLINI PEREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 124.578, 83.700 y 124.258, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

En fecha 08 de agosto de 2011, este Juzgado admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.- (Ver folio 17)

En fecha 10 de agosto de 2011, se ordenó emplazar al SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al ALCALDE y al CONTRALOR DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (Ver folio 18.)

En fecha 27 de octubre de 2011 el Alguacil de este Juzgado consignó oficios de emplazamiento y notificación de la SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL, ALCALDE y al CONTRALOR DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, respectivamente.- (Ver folio 19)

En fecha 07 de diciembre de 2011 tuvo lugar la audiencia preliminar en la presenta causa de conformidad con lo establecido en el artículo 103 y 104 de la Ley el Estatuto de la Función Pública (Ver folio 38), así mismo en fecha 13 de diciembre de 2011 tuvo lugar la continuación de la audiencia preliminar de conformidad a lo acordado en la audiencia supra identificada y con lo previsto en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (ver folio 39)

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 16 de marzo de 2011, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.-(Ver folio 194)

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguidas este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en tal sentido, observa que el objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial versa contra la Resolución Nº CM/011/2011 de fecha 10 de mayo de 2011, emanada de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y que como consecuencia de ello la parte querellante solicita: (i) La nulidad absoluta del acto administrativo de Remoción y Retiro contenido en la Resolución Nº CM/011/2011 de fecha 10 de mayo de 2011 emanada de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA; y (ii) Se ordene a la parte querellada reincorporar a la querellante a un cargo superior o igual jerarquía al cargo de Auditor II con el pago de todas la remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así como también el pago de cualquier aumento en el sueldo derivado de los convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso del proceso judicial, que la favorezcan y toda bonificación o compensación legal o contractual de carácter que debería haber recibido normalmente al prestar servicios en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, así como también los beneficios previstos en la Ley de Alimentación, complemento por aumento de sueldo, prima por antigüedad, prima profesional, aumento de sueldo básico, bonificación de fin año, bono vacacional y vacaciones.

A tal efecto, comienza señalando la querellante, que mediante Resolución Nº CM/011/2011 de fecha 10 de mayo de 2011 emanada de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, se decidió remover y retirar del cargo de Auditor Fiscal II, que actualmente desempeñaba en la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, y que se dio por notificada en fecha 18 de mayo de 2011.

Aduce la querellante que para el momento de presentación de la querella se encuentra la misma de reposo medico por presentar según informe médico CONDROMALACÍA GRADO III DE LA RÓTULA HIDROARTROSIS SEVERA ELOFEMORAL MEDIA QUE CONDICIONA LUXACIONES DE LA MISMA (sic)

Arguye la querellante que la funcionaria ingresó a la carrera administrativa el día 16 de mayo de 2007, como analista de organización y métodos en la contraloría supra identificada, posteriormente en fecha octubre de 2009 fue asignada al cargo analista II para después ser ascendida al cargo de auditor fiscal II.

Alega la querellante que dicha asignación de la misma en el cargo de auditor fiscal II según lo establecido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, dictado mediante Resolución Nº CM/037/2010, de fecha 17 de noviembre de 2010, no reunía los requisitos mínimos del cargo, que son poseer título universitario en derecho, economía, ingeniería, administración, contaduría y afines y tres (3) años de experiencia profesional, dos de ellos en control fiscal.

De donde señala, resulta evidente que dicho ascenso tenía un propósito mal planificado, ya que la Administración lo realizó con el firme fin de poder más adelante remover y retirar a la misma bajo la figura de libre nombramiento y remoción, defraudando así la estabilidad de la ciudadana querellante.

Señala la querellante que la misma fue retirada y removida en un solo acto administrativo, a pesar de encontrarse en reposo médico, situación de la cual es ampliamente conocida por el ciudadano contralor de la referida contraloría; dejando así claramente en estado de indefensión a la querellante porque no solo se encuentra en reposo sino que también necesita ser intervenida quirúrgicamente y siendo grave que la querellante se encuentra incapacitada en virtud de que la lesión afecta uno de sus miembros inferiores y en tal sentido solicita la parte accionante que la misma sea reincorporada de inmediato, se le paguen sus salarios dejados de percibir y se le incluya de inmediato en un sistema de salud que le permita realizarse la intervención quirúrgica y recuperarse satisfactoriamente.

Narra la querellante que es fácil determinar que el acto administrativo del caso de marras esta plegado de vicios que lo hacen susceptible de nulidad absoluta por ilegal o inconstitucional.

De igual forma la querellante indica que la demandada incurrió en un falso supuesto de hecho al calificar a la querellante como personal de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, es evidente entonces que se violó el procedimiento administrativo al no otorgársele el mes de disponibilidad que le correspondía por ley.

Finalmente solicita la querellante que en el acto administrativo anteriormente narrado se declare con lugar al igual que sus pretensiones accesorias.

Por su parte la representación judicial del ente querellado procedió a dar contestación a la presente querella en los términos siguientes:

Aduce la querellada que mediante oficio DRRHH/869/2009, de fecha 01 de octubre de 2009, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, se le notificó a la hoy querellante que en virtud del proceso de Reorganización Administrativa su cargo quedó clasificada como Analista II Grado 18 y que mediante oficio Nº DRRHH/730/2010, de fecha 28 de octubre de 2010 la Directora de Recursos Humanos le notifico a la hoy querellante que mediante punto de cuenta de fecha 27 de octubre de 2010, la Contralora Municipal aprobó su cambio de denominación a Auditor Fiscal II, Grado 18, adscrita a la Dirección de Control de Administración Centralizada, a parir del 01 de noviembre de 2010.

Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº CM/013/2011, de fecha 10 de mayo de 2011y notificada en fecha 11 de mayo de 2011, adolezca de un vicio que lo haga susceptible de nulidad.

Alega la querellada que el falso supuesto que alega la querellante constituye un vicio en el acto, de tal manera que si el Juez Contencioso Administrativo llega a comprobar su existencia, tiene la facultad para anular el mismo y de esta forma restablecer la situación jurídica infringida.

Narra la querellada que fue retirada de la Contraloría Municipal de Chacao por cuanto, conforme a las funciones que ejercía, fue calificada de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que las acciones que realizaba la querellante estaban relacionadas con actividades de un alto grado de confidencialidad de la Dirección de Control de la Administración Centralizada, incluidas aquellas de fiscalización e inspección especificadas en el considerando quinto de la Resolución Nº CM/011/2011, de fecha 10 de mayo de 2011.

Señala entonces la parte querellada que los cargos de confianza no tienen poderes decisorios, los que poseen esta característica son los cargos de alto nivel, siendo así que la querellante desempeñaba un cargo de confianza, carácter éste que se encuentra supeditado a la existencia del poder decisorio alguno que pueda comprometer al órgano de control fiscal, o a la existencia de una subordinación o no, en consecuencia podía ser removida del cargo con discreción del Órgano querellado, lo que hace actuar a la Administración ajustado a derecho.

Alega la parte querellada que debe indicarse que a diferencia de lo expuesto por la representación judicial de la parte querellante a los fines de justificar la defensa de su patrocinante, es cierto que el auditor es quien designa, dirige y controla las actividades que ha de desarrollar los funcionarios bajo su supervisión, más sin embargo, determina el grado de su alto nivel, mientras que el resto del personal actúa bajo sus ordenes, de acuerdo a la funciones especificas puede ser de confianza.

Arguye la querellada que es preciso indicar que se desprende del contenido del expediente administrativo que la hoy querellante se desempeñaba en el cargo de ANALISTA II (sic), adscrita a la Oficina de Planificación y Presupuesto; siendo el caso, que la misma fue trasladada en comisión de servicios a la Dirección de Control de la Administración Centralizada, en la que se ejecutan evidentemente actividades de control.

Alega la querellada que la comisión de servicio culminó en fecha 29 de septiembre de 2010, incorporándose nuevamente la querellante a sus labores de Oficina de Planificación y Presupuesto; no obstante lo anterior, y en virtud del desempeño de la ex funcionaria en la identificada área de control, lo cual se demuestra en la evaluación de desempeño del segundo semestre de 2010, el ciudadano Contralor Municipal aprobó el cambio de denominación del cargo que hasta el momento que desempeñaba al cargo de AUDITOR FISCAL II(sic), siendo así que la querellante pudiese ser trasladada nuevamente, como en efecto se hizo, a la Dirección de Control de la Administración Centralizada, no en calidad de comisión de servicio sino como adscrita a la misma, y en consecuencia cumpliera las funciones de fiscalización propia de dicha Dirección, funciones éstas, que evidentemente no hubiera podido realizar de no darse el cambio de denominación del cargo, y mucho menos en calidad de adscripción.

Señala entonces la querellada que resulta totalmente errado y temerario el alegato esgrimido por la recurrente en cuanto a la premeditación por parte del Órgano recurrido del cambio de denominación de su cargo al cargo de AUDITOR FISCAL II (sic), pues el mismo tiene su razón de ser tal como se evidencia en el expediente administrativo de la querellante, en el hecho de que la querellante fue reclasificada en el referido cargo en fecha 01 de noviembre de 2010, materializándose su remoción y retiro en fecha 10 de mayo de 2011, con la cual se demuestra que la misma, desempeño controles de funciones de control y fiscalización por más de 7 meses; es por ello que no resulta coherente que la actuación del Órgano querellado fue realizada con premeditación, pues de haber sido así la misma hubiese sido removida y retirada del cargo una vez designada en el mismo.

Indica la querellada que los beneficios económicos percibidos en el cargo de analista II, son los mismos percibidos en el cargo de auditor fiscal II, razón por la cual no se hizo necesario un reajuste en el sueldo y beneficios percibidos por la hoy querellante en el ejercicio del nuevo cargo, siendo el caso además, que el cambio de denominación del cargo fue debidamente notificado a la recurrente en fecha 29 de octubre de 2010, no habiendo ejercido la misma recurso alguno contra la referida decisión.

Siendo así que la parte querellada solicita a este Juzgado sea desechado el referido alegato por infundado, así mismo solicita el Órgano recurrido sea declarada SIN LUGAR la presente querella.

Esbozados en esos términos los argumentos presentados por las partes, advierte quien decide que en objeto en la presente causa no es otro que solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución No. CM/011/2011, de fecha 10 de mayo de 2011, a tenor de la cual se acordó remover y retirar del cargo de Auditor Fiscal II, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría Municipal de Chacao, a la ciudadana Silvia María Theis Chitty, titular de la Cédula de Identidad No. V-6.316.618.

Pues bien, antes de entrar a decidir el fondo del asunto controvertido, estima quien decide necesario aclarar que en la presente causa nos encontramos frente a una funcionaria que reclama la estabilidad propia a las formas funcionariales, como consecuencia de la existencia de una relación de empleo público que sostiene con la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, razón por la cual resulta necesario recordar, que los funcionarios adscritos a la Contraloría, en razón de su especial naturaleza de órgano de control, se encuentran regidos por un Estatuto especial, tal como lo preceptúa para la Contraloría General de la República, los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, norma rectora de tales entes; dicha postura ha sido sostenida en Sentencia de fecha 26 de junio de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la que se señaló:

Ahora bien, la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue el producto de haber concluido que en el proceso de Reestructuración de la Contraloría del Estado Monagas, debía aplicarse el procedimiento contenido en el Estatuto de la Función Pública; sin embargo tal afirmación no resulta cierta, toda vez que las Contralorías Estadales – como entes contralores – se encuentran sustraídos del ámbito de la Administración Pública y sujetos al Sistema Nacional de Control Fiscal; por tanto se deben observar las disposiciones que sobre el particular establece la propia Ley de la Contraloría General de la República.

Aclarado lo anterior, pasa quien decide a analizar a la luz de lo esgrimido obiter dictum, las pretensiones de la parte querellante, para lo cual advierte:

Que fundamenta la nulidad del acto recurrido en la supuesta existencia del vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración al señalar que el cargo desempeñado por la hoy querellante, es de libre nombramiento y remoción, por pertenecer a la categoría de cargos de confianza, por lo que quien decide pasa a trascribir el contenido del acto recurrido, el cual es del tenor siguiente:

RESOLUCIÓN Nª CM701272011
RAFAÉL N SAEZ
CONTRALOR MUNICIPAL
DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

Designado mediante acuerdo (…)
CONSIDERANDO
Que la ciudadana SILVIA MARÍA THEIS CHITTY, titular de la Cédula de Identidad No. V-6.316.618, ingresó a esta Contraloría Municipal, en fecha 16 de mayo de 2007 y actualmente ocupa el cargo de AUDITOR FISCAL II, adscrita a la Dirección de Control de Administración Centralizada.

CONSIDERANDO
Que los funcionarios de la Administración son de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción (…)

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública (…)

CONSIDERANDO

Que el cargo de Auditor Fiscal II, desempeñado por la ciudadana (…) es considerado de confianza de conformidad con lo establecido en el citado artículo 21 de la norma aludida (…) por comprender principalmente actividades de fiscalización e inspección y en consecuencia es un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyas funciones comprende principalmente: ejecutar actuaciones fiscales, mediante la obtención de pruebas e información, a fin de determinar el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos; elaborar informes de auditoría, con el propósito de informar lo observado y proponer recomendaciones todas ellas consagradas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de Chacao del Estado Miranda, dictado mediante Resolución Nº CM/037/2010, de fecha 17 de noviembre de 2010, publicado en Gaceta Municipal Número Ordinario 366, de fecha 26 de noviembre de 2010.

CONSIDERANDO
Que según el Registro de Información de Cargos de fecha 23/11/2010, la ciudadana SILVIA MARÌA THEIS CHITTY (…) señaló de su puño y letra como tareas que realiza en esta Contraloría Municipal de Chacao las siguientes: “Actuaciones Fiscales; Elaboración de Informes de Auditoría; Manejar y tramitar la información suministrada por los entes auditados”. (…)

RESUELVE
PRIMERO: Remover del cargo de AUDITOR FISCAL II, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada, de ésta Contraloría (…)

SEGUNDO: Se encarga a la Dirección de Recursos Humanos, para Notificar la presente Resolución (…)

TERCERO: Contra la presente Resolución el interesado podrá interponer Recurso Contencioso Funcionarial (…)

De donde con meridiana claridad se advierte que el fundamento del acto administrativo recurrido descansa sobre la condición de confianza del cargo de Auditor Fiscal II, que desempeñaba la hoy querellante adscrita a la Dirección de Control de la Administración Centralizada, cuestión que fundamenta en las funciones de Inspección y Fiscalización que le tienen encomendadas a dicho cargo, por lo que resulta necesario a los efectos de determinar la procedencia o no del vicio denunciado, analizar conforme lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia nacional, las funciones desempeñadas por la hoy querellante durante la vigencia de la relación empleo, advirtiéndose lo siguiente:

Cursa al folio 46 del expediente judicial, documental en la que se contiene “ Establecimiento y Seguimiento y Seguimiento de los Objetivos de Desempeño Individual”, correspondiente a la ciudadana Silvia Theis, ya identificada, la cual aparece suscrita al pie por la referida funcionaria, sin que dicha rúbrica hubiese sido desconocida por ésta, y a tenor de las cuales se enuncian las funciones inherentes al cargo de Auditor Fiscal II, de la siguiente forma:

1. Ejecutar, bajo coordinación, actuaciones fiscales asignadas, de manera precisa y confiable, en el tiempo estipulado en el plan de trabajo de campo, la conformación de las cédulas de trabajo, que contengan los elementos descriptivos del hallazgo (condición, criterio, causa y consecuencia), preparación de papeles de trabajo incluyendo la organización y la referencia de los documentos, así como participar en la elaboración de los requerimientos, a objeto de soportar suficiente y pertinentemente las observaciones en el informe preliminar de la actuación.
2. Elaborar de manera precisa, clara, oportuna, con claridad y exactitud, bajo lineamientos establecidos, el Informe Preliminar de las actuaciones Fiscales asignadas.
3. Participar en la elaboración del Informe Definitivo, contribuyendo con el análisis de los descargos efectuados por el auditado en relación al Informe Preliminar de la actuación fiscal asignada, conjuntamente con el coordinador de la misma, en el tiempo establecido o de manera oportuna.

Así mismo, cursa al folio 48 del expediente judicial Evaluación de Desempeño, practicada a la hoy querellante, a tenor de la cual se indican como Objetivos de Desempeño Individual los siguientes: (i) Actualizar los manuales de normas y procedimientos; (ii) Actualizar procesos de flujogramas y organigramas; (iii)Tramitación de las actuaciones fiscales asignadas, de manera precisa y en el tiempo estipulado en el plan de trabajo; y (iii) Manejar el sistema de archivo de la Dirección; se destaca que las funciones enunciadas y atribuidas al cargo de Auditor Fiscal II, en los términos esbozados en las líneas que anteceden, aparecen firmadas en su parte in fine por la hoy querellante.

Asimismo, cursa a los folios 50 y 51 del expediente judicial, Registro de Información de Cargos, suscrito por la funcionario Silvia María Theis, a tenor del cual al momento de efectuar la Descripción de las Tareas asignadas al cargo desempeñado, ésta manifestó textualmente: “ Actuaciones fiscales; Elaboración de Informes de Auditoría; Manejar y tramitar la información suministrada por los entes auditados”.

De igual forma, en dicha documental al momento de llenar el item denominado “Tipo de Información Manejada”, la hoy querellante marcó el ítem correspondiente a: “Pública y Reservada”; señalando al momento de realizar la descripción de la información manejada lo siguiente: “información reservada mientras se está realizando la Auditoría en el ente auditado y pública al momento de entregar el informe Preliminar”.

Adicionalmente, reporta en dicho manual como ente Supervisor al Director de Control de la Administración Centralizada. (Véase parte in fine del folio 52 del expediente judicial)

Por otra parte, cursan a los folios 70 y siguientes del expediente judicial, comunicaciones varias emanadas de la Contraloría Municipal de Chacao, dirigidas a la hoy querellante, a tenor de las cuales se le designa para el ejercicio de actividades de fiscalización, bien a través de auditorías operativas, bien a través de auditorías de gestión, etc; igualmente cursan a los referidos folios informes varios levantados por la hoy querellante, así como requerimientos de información suscritos por los designados auditores.

Corre inserto al folio 123 del expediente judicial, copia simple de la Gaceta Municipal No. 366 Ordinario, de fecha 25 de noviembre de 2010, en la que se contiene el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, y a cuyo tenor se establecen las funciones generales asignadas al cargo de Auditor Fiscal II, señalándose:

Ejecutar actuaciones fiscales, mediante la obtención de pruebas e información, a fin de determinar el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos.
Elaborar informes de auditoria, con el propósito de informar lo observado y proponer recomendaciones.
Manejar y Tramitar información confidencial.
Cualquier otra función que, de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada.

Asimismo, entre los requisitos exigidos como competencias básicas requeridas para el ejercicio del cargo se lee: “(…) Capacidad para ejecutar políticas” (Ver folio 140 del expediente judicial).

Dichas probanzas adminiculadas entre sí, dejan ver con claridad meridiana que si bien es cierto la hoy querellante ostentaba el cargo de Auditor Fiscal II, ciertamente en ejercicio de sus potestades se limitaba a dar trámite a las actividades de fiscalización desplegadas, siempre bajo coordinación o supervisión de su superior inmediato, en este caso el que se desempeña como Auditor Fiscal III, tal como se desprende del folio 141 del expediente judicial, que es quien programa las actuaciones fiscales y coordina su ejecución supervisando la misma.

De allí que, si bien es cierto el cargo desempeñado por la hoy querellante se denomina Auditor Fiscal II, no es menos cierto que la sola denominación no es suficiente para demostrar la condición de confianza del mismo con respecto a las autoridades de la dependencia administrativa de adscripción, pues se requiere para demostrar tal condición que se demuestre que el titular cargo por sí mismo, podía en su ejercicio ejecutar efectivamente funciones de coordinación, supervisión y representación de la potestad fiscalizadora del Estado ante determinado ente público, circunstancia que no aparece acreditada a los autos, pues mal puede entenderse que la sola mención de la confidencialidad de la información que maneja, la cual aparece señalada en el manual descriptivo de cargos que cursa inserto a los autos, como característica fundamental de “todos” los cargos que describe, es suficiente para acreditar tal condición, mas aún si consideramos el interés general que subyace en la actividad administrativa, circunstancia que hace que en la mayoría de los casos los funcionarios y empleados al servicio de la administración pública, manejen información que en un determinado momento puede catalogarse de confidencial.

Así pues, claro como es el mandato que se contiene en el artículo 146 de la Carta Magna, que dispone que los cargos de la Administración Pública son de carrera, siendo excepcionales los cargos de libre nombramiento y remoción; disposición esa que aplica en todos los ámbitos de la gestión pública, y por ende resulta aplicable al régimen funcionarial especial que regula a los funcionarios de las Contralorías Nacional, Estadales o Municipales, es claro que asumir en el caso de marras ante las pruebas esbozadas y en ausencia de otras capaces de llevar a quien decide a la convicción de que las funciones desplegadas por la hoy querellante en ejercicio del cargo de Auditor Fiscal II, inciden directamente en la gestión de su superior de Confianza o Alto Nivel, hacen forzoso concluir que en el caso de marras no está demostrada la excepcionalidad a la regla de la carrera administrativa, por lo que resulta forzoso para quien decide reconocer que el cargo desempeñado por la hoy querellante es de carrera y no de libre nombramiento y remoción, por lo que ciertamente erró la Administración al señalar en el acto recurrido que el cargo de Auditor Fiscal II, era de libre nombramiento y remoción, circunstancia que configura el vicio de falso supuesto, y hace nulo el contenido del mismo, por traducirse en una violación al derecho a la defensa que asiste a la parte en relación a la estabilidad propia a las formas funcionariales. Y así se declara.-

Ello así, resulta indispensable en este punto pronunciarse sobre el alegato proferido por la parte querellante referido a:

(…) que la ciudadana (…) fue colocada en el cargo de AUDITOR FISCAL II, mediante un brinco vertiginoso desde el cargo de ANALISTA II, situación ésta previamente planificada por la Contraloría, con el fin de defraudar los derechos de la funcionaria, puesto que de este modo pretendían simultáneamente convertirla en personal de confianza y en consecuencia en FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. Ahora bien, es importante señalar que (…) no cumplía con los requisitos mínimos para optar, ostentar o ejercer ese cargo (…)

De donde se infiere que pretende la recurrente denunciar la presunta configuración del vicio de desviación de poder, que se materializaría en aquel caso en el que se pudiera demostrar que el ascenso otorgado a la hoy querellante no respondió al espíritu, propósito y razón de la norma, sino a particulares intenciones de la Administración de modificar la condición de la hoy querellante frente a ésta, con el fin de modificar el derecho a la estabilidad que le asistía; pues bien, advierte quien decide que cursa al folio 156 del expediente administrativo Punto de Cuenta S/N, de fecha veintisiete (27) de octubre de 2010, a tenor del cual se aprobó por Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cambio de denominación del cargo desempeñado por la hoy querellante, de Analista II grado 18 a Auditor Fiscal II grado 18; documental esa que no aparece controvertida a los autos y que demuestra que en el caso de marras se materializó un cambio de denominación del cargo, de Analista II pasó a denominarse Auditor Fiscal II, ambos grado 18, representando éste el nivel máximo de la jerarquía de cargos adscritos al ente querellado, y manteniendo incluso la misma remuneración.

Así mismo, cursa inserta al folio 157 del expediente administrativo de la hoy querellante, Oficio No. DRRHH/730/2010, de fecha veintiocho (28) de octubre de 2010, a tenor del cual se le notificó a la ciudadana Silvia María Theis, ya identificada como parte querellante en la presente causa, que la denominación del cargo que ostentaba había sido modificada a Auditor Fiscal II, aparece suscrita al pie en señal de recibo, la referida notificación en fecha veintinueve (29) de octubre de 2010.

Igualmente, cursa al folio 158 del expediente Administrativo Memorando No. DRRHH-421-2010, de fecha veintinueve (29) de octubre de 2010, a tenor del cual se le informa al Director de Control de la Administración Centralizada, que la hoy querellante había sido transferida a su despacho.

De manera que resulta fehacientemente demostrado de las documentales que obran insertas a los autos, que la denominación del cargo que ostentaba la hoy querellante fue objeto de modificación, conservando ésta el disfrute de su mismo sueldo y grado, circunstancia esa que descarta las afirmaciones contenidas en el escrito de querella, relativas a la existencia de un ascenso otorgado con el ánimo de alterar su posición frente a la Administración en lo que se refiere al disfrute de la estabilidad propia a las formas funcionariales.

En adición a lo anterior, advierte quien decide que en el caso de marras la hoy querellante desempeñó el cargo de Auditor Fiscal II, desde el mes de octubre del año 2010, cuestión que evidencia su consentimiento con respecto a tal circunstancia, toda vez que no fue sino hasta el día diez (10) de mayo de 2011, que la Administración dictó la Resolución No. CM/011/2011, a tenor de la cual le remueve y retira del aludido cargo, circunstancia esa que aunada a la no existencia en autos de probanza alguna capaz de demostrar que dicha actuación administrativa revestía una intención distinta a materializar un simple ajuste de la forma de organización del ente querellado, para lo cual ciertamente se encuentra facultada por ley la Contralora Municipal, hacen forzoso desechar los alegatos esgrimidos para fundamentar el vicio de desviación de poder alegado en los términos expuestos. Y así se declara.-

Ahora bien, lo dicho hasta ahora haría ciertamente concluir que el acto administrativo recurrido, es decir, aquel que se contiene en la Resolución No. CM/011/2011, emanada de la Contraloría Municipal de Chacao, se encuentra viciado de nulidad, razón por la cual resulta forzoso para quien decide ordenar la restitución inmediata de la ciudadana Silvia María Theis Chitty, ya suficientemente identificada en autos al cargo de Auditor Fiscal II o a uno de igual o similar jerarquía al referido cargo, con el pago del sueldo que le hubiere correspondido de haberse encontrado en servicio activo, incluyéndose todos aquellos incrementos salariales que se hubiesen suscitado a lo largo del ilegal retiro así como aquellas bonificaciones especiales que por ley o convención colectiva le hubiesen correspondido y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

Con respecto al pago del beneficio previsto en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, este Tribunal ordena su pago de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del referido texto legal. Y así se declara.-

Por último, en relación a las compensaciones legales solicitadas, este Tribunal niega su procedencia por resultar genérico e indeterminado el pedimento presentado. Y así se declara.

Es por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden que este tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción propuesta. Y así se decide.-

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SILVIA MARÍA THEIS ZAMBRANO titular de la cédula de identidad Nº V- 6316.618 debidamente representada por sus apoderados judiciales, los abogados CARMEN V. SALINAS ALVAREZ, NORKA M. ZAMBRANO ROJAS Y JOSÉ G. CASTELLINI PEREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 124.578, 83.700 y 124.258, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA; y en consecuencia:

PRIMERO: Se DECLARA nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. CM/011/2011, proferida en fecha diez (10) de mayo de 2011 por la contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

SEGUNDO: Se ORDENA a la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, restitución inmediata de la ciudadana SILVIA MARÍA THEIS CHITTY, ya suficientemente identificada en autos, al cargo de Auditor Fiscal II o a uno de igual o similar jerarquía al referido cargo, con el pago del sueldo que le hubiere correspondido de haberse encontrado en servicio activo, incluyéndose todos aquellos incrementos salariales que se hubiesen suscitado a lo largo del ilegal retiro así como aquellas bonificaciones especiales que por ley o convención colectiva le hubiesen correspondido y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

TERCERO: Se ORDENA a la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, a pagar a la ciudadana SILVIA MARÍA THEIS CHITTY, el beneficio previsto en la Ley de Alimentación de los Trabajadores.

CUARTO: Se NIEGA la procedencia del pago de las compensaciones legales solicitadas de conformidad con la motiva del presente fallo.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado

ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
EXP. Nº 06804
AG/HP.-