JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL


PARTE QUERELLANTE: WILMER TAHNNY TORO PACHECO.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: LAURA CAPECCHI DOUBAIN Y LUISA GIOCONDA YASELLI PARÉS.
PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
APODERADA JUDICIAL DEL INSTITUTO QUERELLADO: CLAUDIA VALENTINA MUJICA AÑEZ.
OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE DESTITUCIÓN y RATIFICACIÓN DE LA RENUNCIA.

En fecha 21 de noviembre de 2011, el ciudadano WILMER TAHNNY TORO PACHECO, titular de la cédula de identidad Nº 13.374.244 debidamente asistido por las abogadas Laura Capecchi y Luisa Gioconda Yaselli, interpusieron la presente querella contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 018-2011 dictada en fecha 20 de septiembre de 2011, por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En fecha 24 de noviembre de 2011, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el presente recurso de nulidad funcionarial o querella.

En fecha 29 de noviembre de 2011 este Tribunal dictó auto mediante el cual se dejó constancia que hasta esa fecha la parte querellante no había consignado los documentos en los cuales fundamentó la querella interpuesta, los cuales fueron consignados en fecha 14 de de diciembre de 2011.

En fecha 19 de diciembre de 2011 se admitió la presente causa y se ordenó la notificación del Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda y del Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda.

En fecha 14 de marzo de 2012 se dictó decisión mediante la cual se declaró Improcedente la acumulación solicitada por la abogada Claudia Valentina Mujica Añez, Inpreabogado No. 37.020, actuando en su condición de apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao relativa a la querella interpuesta.
En fecha 16 de marzo de 2012 se celebró la audiencia preliminar, dejando constancia que ambas partes comparecieron al acto, manifestaron sus alegatos y solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 09 de abril de 2012 se dictó auto mediante el cual se declaró Procedente la oposición planteada por la apoderada judicial del querellante, contra las pruebas promovidas por la apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao. Igualmente en esa misma fecha se dictó auto de admisión de las pruebas promovidas por la apoderada judicial del Organismo querellado.

En fecha 08 de mayo de 2012 se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia que sólo asistió al acto la parte querellante, quien manifestó sus alegatos. Igualmente se dejó constancia que el dispositivo del fallo sería consignado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 15 de mayo de 2012 se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I
MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que, narra el querellante que en fecha 23 de febrero de 2010, se inició averiguación en su contra. Que, en fecha 06 de mayo de 2011 aun sin ser funcionario policial, sino civil en virtud de su renuncia debidamente aceptada, la querellada determinó cargos en su contra dándole el carácter de funcionario público, carácter que desde el 08 de febrero de 2011 ya no ostentaba.

Alega que, no fue notificado ni por prensa ni mucho menos personalmente para presentarse a un acto de cargos que de haberse llevado a cabo atentaba contra su condición de civil, asimismo manifiesta que no se presentó al acto de descargos o de pruebas silenciando la violación al derecho que como civil tenía de no estar sujeto a medidas disciplinarias de ninguna especie.

Que, al no haber sido notificado y al habérsele violentado el debido proceso se incurre en un error de derecho y de hecho al señalar que el querellante no se presentó a cargos y a pruebas concluyendo el ilegal proceso en su contra, con una destitución que es totalmente ilegal.

Señala que en fecha 08 de febrero de 2011, presentó ante el Director, Daniel Joves, renuncia irrevocable al cargo de Detective que ostentaba dentro de la Institución, y luego de haberla presentado, recibió la aceptación conforme en la misma fecha, procediendo la Institución a liquidar sus haberes laborales, quedando así firme su retiro de la Administración Pública Municipal.

Que, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública existen sólo ocho (08) causales para el retiro de los cuerpos de policía, entendiéndose que cada una de estas causales son diferentes y no concurrentes las unas de las otras, con lo cual si se incurre en renuncia escrita debidamente aceptada, mal puede considerarse que luego de transcurrido casi un año de su retiro de la institución pretendan aplicarle un procedimiento disciplinario conforme a la legislación.

Alega que, existe una errónea interpretación y aplicación de la norma al pretender sujetar a un civil a un proceso disciplinario policial, cuyo fin legal es llegar a una de las causales de retiro de la administración pública, pues es claro que al no tener la condición de funcionario policial activo no es sujeto pasible de la Ley, asimismo señala el acto administrativo de destitución en referencia a la defensa presentada por el ex funcionario ADNAN MOHAMAD HERNÁNDEZ, quien igualmente había renunciado a su cargo por tanto la defensa de dicho organismo es incorrecta, por cuanto el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial establece que la renuncia del funcionario no suspende el trámite y la decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer responsabilidad disciplinaria.

Que, existe un lapso de quince (15) días a los fines de verificar si el funcionario que renuncia tiene procedimientos disciplinarios pendientes a los fines de la no aceptación de la renuncia como forma de retiro de un cuerpo policial.

Que, al haber otorgado la aceptación, renuncia expresamente el Órgano querellado a los efectos del artículo 101 mencionado por la querellada en el cuerpo de la destitución que se refiere a la renuncia presentada durante el curso de un procedimiento administrativo cuyo fin es la aplicación de una de las formas de retiro del cuerpo policial (la Nro 6 del artículo 45). En consecuencia, al habérsele aceptado la renuncia contemplada en el numeral 2 del artículo 45 sería un gran error de interpretación de la Ley pretender aplicarle al querellante los efectos de dos causales independientes para el retiro de la función policial y así debe ser decretado.

Que, durante el procedimiento continuado de manera abrupta en febrero de 2011, se violó el artículo 49 del texto constitucional en referencia al debido proceso, derecho a la defensa y principio de inocencia.

Denuncian las violaciones que producen la nulidad del acto de destitución que fuere dictado en fecha 21 de septiembre según Resolución No. 018-2011 y publicado en prensa el 11 de octubre de 2011 en el Diario “El Nacional”, cartel éste que fue publicado con todos los funcionarios afectados y no de manera individual como ha debido ser lo correcto con un extracto del acto y no con el contenido completo del acto como lo señala y obliga la Ley.

Que, aun cuando el acto señala que le formularon cargos el 28 de julio de 2011, es incierto que hubiesen notificado al querellante de manera personal que dicho acto se llevaría a cabo en dicha fecha, “consignando copia de un acto que habían redactado a (su) nombre aun y cuando no era funcionario policial haciendo parecer de manera engañosa que (se) había negado a suscribirlo, con lo cual se denota la ilegalidad absoluta de la manera en la cual fue llevado el procedimiento”.

Señala que, una vez que lo dan por notificado del contenido del expediente, en fecha 28 de octubre de 2011, puede enterarse que del contenido del acto de cargos formulados se puede observar que la forma como se redactó el mismo (que vale la pena resaltar no existe la firma del querellante) fue con el ánimo de influenciar en el juzgador pues la valoración de las supuestas pruebas deben realizarse una vez presentados y analizados los descargos.

Que, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo…” de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten, o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado considerar que con tal acto se habían vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del amparo constitucional como ha sucedido en el presente caso.

Que, la garantía de la presunción de inocencia comporta entre otros aspectos: la necesaria tramitación de una fase probatoria en la que el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde a la Administración, puede desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad, y que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada, tales elementos requieren de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues sin el cumplimiento de dicha formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

Que, la doctrina señala que el acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona presuntamente responsable; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder.

Que, es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

Que, en la segunda fase tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que este ejerza su derecho a la defensa, igualmente en dicha fase deberá la Administración a través de los medios de prueba concretos, pertinentes y legales atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado determinar sin ningún tipo de dudas, la culpabilidad de éste.

Que, esta segunda fase antes mencionada fue omitida por completo, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas.

Que, corresponderá a la Administración, si fuere el caso declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.
Que, el derecho constitucional a la presunción de inocencia solo puede ser desvirtuado en la tercera fase esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio.

Que, si la Administración en la primera o segunda fase concluye en la culpabilidad del indiciado estaría violando el derecho a la presunción de inocencia.

Que, al momento de formularse los cargos se produjo la calificación anticipada de la culpabilidad y de la sanción al ser aplicada, con lo cual la administración ya se pronunció sobre su culpabilidad, no teniendo sentido entonces proceder a una defensa, y de efectuarse la misma, no tendría sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó y concluyó su responsabilidad.

Que según lo previsto en la Constitución toda persona tiene el derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa, en cualquier fase del proceso con las debidas garantías y dentro del lapso razonable determinado legalmente.

Que, en este caso del procedimiento disciplinario, el vicio de la notificación produjo la nulidad de los actos posteriores.

Que, no es sino hasta el día 16 de julio de 2011 cuando la querellada publicó cartel notificando sólo a los últimos en notificar pero no se procedió a notificar al resto de los investigados de la obligación de comparecer a los cargos con fecha cierta, pretendiendo la querellada dar por notificados a todos los investigados.

Que, existe un investigado que nunca fue notificado para ningún acto de proceso, con lo cual no podía comenzar a correr ningún lapso pues es evidente que no se encontraban a derecho todos los investigados en el proceso disciplinario, por lo tanto todos los actos subsiguientes son nulos por mandato expreso de la constitución.

Que, aunada a la violación procedimental, ya concretada se desprende el extenso acto de destitución que la querellada en atropello absoluto del derecho a ser oído y presentar pruebas en respeto de los derechos constitucionales pretendió aplicar los mismos lapsos que habían nacido para los notificados por prensa.

Que, mediante la incorporación al expediente de actuaciones continuas se ha pretendido hacer ver que la instrucción del expediente no se suspendió sino que continuó con su curso normal y que supuestamente habiéndose presentado se negó a firmar actas lo cual no es cierto pues al analizar el expediente administrativo se desprende claramente la inexistencia de actos tendentes a haberse practicado la notificación personal.

Que, existe una irregularidad gravísima en la Constitución del Consejo Disciplinario, no existe convocatoria expresa al mismo, no existe identificación de los miembros, no existe negativa de los principales al llamado de ley y aparecen tres firmas ilegibles, sin fecha, sin huellas y sin copias de las identificaciones de los miembros que dieran la garantía al querellante de su válida constitución.

Que, al comparar ambos actos se denota una completa falta de ética por los miembros que conformaron el mencionado Consejo Disciplinario que han violentado el deber que tenían de estudiar el extenso expediente que conforman las actuaciones de la investigación y luego de haberlo estudiado haber emitido una opinión con sus palabras y con un lenguaje acorde a tres funcionarios policiales pero es el caso que usaron frases idénticas a las usadas por el Consultor Jurídico, lo cual se traduce en un fraude al querellante, reservándose demostrar las irregularidades de la Constitución en la oportunidad legal para ello.

Que, dicho acto atenta contra la forma de los actos y se traduce en un acto que obliga a la defensa a realizar un extenso trabajo e interpretación a los fines de redactar un libelo que contenga las nulidades.

Que, el acto administrativo impugnado esta cargado de elementos incluidos con intención de influir en el ánimo del juzgador desde el inicio de su lectura de manera ilegal e injusta, pues creando tal ánimo se prejuzga sobre hechos que deben conocerse por vía penal y no por vía administrativa lo cual es inaceptable.

Que, denunciar violaciones de procedimiento y constitucionales en referencia a los derechos conculcados por la querellada, ante tal acto pierde sentido pues se denota el ánimo de agravar la situación del querellante sin que comience el proceso judicial.

Por su parte la apoderada judicial del Ente querellado al dar contestación a la querella interpuesta señala que la publicidad del acto administrativo consiste en llevar el acto emitido a conocimiento de los interesados, y la misma es diferente de acuerdo a la naturaleza del acto, la notificación del acto administrativo de efectos particulares se logra a través de su comunicación al interesado.

Que, si los interesados tuvieron la oportunidad de impugnar administrativa o judicialmente los actos que le fueron notificados defectuosamente, se convalidan los defectos que pueden haberse cometido en la notificación.
Que, la falta de notificación de la Resolución impugnada no puede servir de base para su declaratoria de nulidad ya que la formalidad de la notificación tiene por objeto informar al destinatario que se produjo una determinada decisión.

Que, al probar la administración la validez del acto de remoción, este se entiende notificado una vez interpuesto el escrito contentivo de la querella el día 15 de septiembre de 2000.

Que, consta al expediente disciplinario las notificaciones de la determinación de cargos libradas, el acta de formulación de cargos realizada en fecha 28 de julio de 2011, el acta de apertura del lapso para la recepción de los escritos de descargos de fecha 29 de julio de 2007, acta disciplinaria fechada 05 de agosto de 2011 haciendo constar que los investigados no se presentaron ante esa Oficina Instructora a fin de consignar sus correspondientes escritos de descargo siendo ese el último día para la consignación de las documentales, por lo que resulta completamente falso el argumento del recurrente sobre los pretensos vicios en la notificación para que ejerciera su defensa en sede administrativa.

Que, el derecho a la defensa y al debido proceso deben entenderse como la oportunidad para que se oigan y analicen oportunamente los alegatos y pruebas del investigado, siempre y cuando éste decida hacer uso del derecho constitucional que lo asiste, basado en el principio general invocado en la inviolabilidad del derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución, asimismo se evidencia claramente que el hoy recurrente fue debidamente notificado para que ejerciera cabalmente su derecho a la defensa.

Que, en el presente caso el recurrente aunque consciente de sus obligaciones con la Institución Policial, no intentó desvirtuar los hechos imputados en la investigación administrativa y posteriormente renunció a la Institución con el objeto de evitar ser sancionado.

Que, no puede argumentar el recurrente que constituye un “error de interpretación” aplicar al querellante una norma vigente en el ordenamiento jurídico, que lo que persigue es evitar que queden impunes acciones, que como las ocurridas en el presente caso, conllevan violaciones graves a los derechos humanos, de un ex funcionario perteneciente a los cuerpos de seguridad del estado a fin de evadir su responsabilidad disciplinaria y pretender su reingreso a otro cuerpo policial.

Que, hubo violación absoluta de los requisitos del artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto fue redactado el acto en forma de acusación fiscal, y por tanto violentaron los requisitos del referido artículo, que establece que los hechos se narrarán de manera sucinta. Alegan que, un acto administrativo de ciento sesenta y cinco (165) páginas, atenta contra la forma de los actos y se traduce en un acto que obliga a la defensa a realizar un extenso trabajo de interpretación a los fines de redactar un libelo que contenga las nulidades.

Finalmente solicita que por los razonamientos antes expuestos, se declare sin lugar la querella interpuesta.

Para decidir al respecto este Órgano Jurisdiccional observa que la parte querellante señala que el Ente querellado le violentó a su representado el debido proceso, específicamente el contenido del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que hubo ausencia absoluta de la notificación para el acto de formulación de cargos. Que, el Instituto querellado no cumplió con lo previsto en los artículos 215 al 228 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que por tratarse de varios investigados en la misma causa, y por cuanto habían transcurrido más de sesenta (60) días entre la primera de las notificaciones y la última de ellas, debía proceder el ente querellado a notificar nuevamente a todos los llamados al proceso, como garantía del mismo, garantía ésta íntimamente ligada al derecho a la defensa y que se refiere a materia de orden público. Que, el Instituto querellado pretendió dar por notificados a todos los investigados por un acto dirigido a terceros y publicado en prensa sin mención expresa del lapso de quince (15) días del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tanto para su representado como para el resto, informándoles que quedaban debidamente notificados para el acto de cargos, el cual se llevó a cabo sin la presencia del hoy querellante, quien desconocía de la publicación y por lo tanto no se encontraba a derecho para el proceso por efecto del transcurso del tiempo entre la primera y la última de las notificaciones, conforme lo obliga la Ley. Para decidir al respecto observa primeramente el Tribunal que consta a los folios 573 y 574 de la pieza Nº 03 del expediente disciplinario, notificación dirigida al hoy querellante y firmada por éste, en la cual se le señaló la notificación se realizaba “con el objeto de que a partir de la presente fecha, tenga acceso a las actas que integran la presente averiguación y pueda así, preparar y gestionar su defensa, conminándole asimismo, a asistir al acto Formulación de Cargos, que tendrá lugar en el quinto (5º) día hábil siguiente a que conste en el expediente la última de las notificaciones practicadas a los investigados, todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en cumplimiento de las garantías contempladas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, igualmente se le notificó que debía comparecer por ante la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto querellado, al quinto (5º) día hábil siguiente luego de practicada la última de las notificaciones a los investigados y agregada al expediente, a las once de la mañana (11:00 a.m.), a fin de que se le formularan los cargos respectivos, de allí que la denuncia referida a que hubo ausencia absoluta de notificación para el acto de formulación de cargos resulta infundada. Ahora bien, este Tribunal observa que las apoderadas judiciales del querellante señalan que se le violentó a su representado el debido proceso, contenido del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que entre la primera y la última de las notificaciones de los investigados en el procedimiento de destitución, transcurrió un lapso mayor a 60 días, por lo tanto –a su decir– de conformidad con el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, debían realizarse nuevamente las mismas. En ese sentido, considera este Juzgador que tal formalidad prevista en el Código de Procedimiento Civil, no puede aplicarse en sede administrativa al procedimiento disciplinario de destitución, toda vez la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 101 establece el procedimiento a seguir en caso de la destitución de un Funcionario Policial, señalando que se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de dicha Ley del Estatuto de la Función Policial; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. En ese orden de ideas, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, establece el procedimiento a seguir en caso de la aplicación la medida disciplinaria de destitución. En ese sentido, de las mencionadas normas no se desprende que en caso de que transcurran más de sesenta (60) días entre la primera y la última de las notificaciones para el acto de formulación de cargos de los funcionarios investigados en un procedimiento disciplinario, deban realizarse nuevamente las mismas, pues la aplicación en este caso por vía analógica correspondería a la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo prevé la propia ley del Estatuto de la Función Policial, por consiguiente cuando se le notifica por primera vez se le tendrá a derecho para los demás actos, pues no es necesario volver a notificar al funcionario investigado a los efectos de la realización o formulación de los cargos, puesto que el Legislador de la Ley del Estatuto de la Función Pública no previó notificación de estos, sino formulación de los cargos, razón por lo cual considera este Juzgador improcedente la denuncia referida a la violación del debido proceso contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

Por lo que se refiere a la denuncia referida a que en el cartel de notificación de los tres funcionarios que no pudieron ser notificados personalmente, no se hizo mención expresa del lapso de 15 días del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tanto para su representado como para el resto, informándoles que quedaban debidamente notificados para el acto de cargos, este Tribunal considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.” (Subrayado de este Tribunal).
Del artículo parcialmente trascrito se desprende que, en caso de que sea impracticable la notificación personal del funcionario investigado para que tenga acceso al expediente y pueda ejercer su derecho a la defensa en el procedimiento disciplinario de destitución, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco (05) días continuos se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. Ahora bien, observa el Tribunal que consta al folio setecientos sesenta (760) del expediente disciplinario, auto de fecha 21 de julio de 2011, suscrito por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, en la cual dejó constancia que se cumplió el lapso de cinco (05) días continuos para que se entendieran notificados los funcionarios notificados por cartel, igualmente se evidencia a los folios 820 al 839 de la pieza Nº 4 del expediente administrativo disciplinario, que al hoy querellante en fecha 28 de julio de 2011, le fueron formulados los cargos, resultando improcedente la denuncia formulada por las apoderadas judiciales del querellante referida a que no se les señaló el lapso establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el lapso aplicable para que se entendiesen por notificados los funcionarios notificados por cartel, es el previsto en el artículo parcialmente trascrito ut supra, y no el previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

Igualmente alega que la Institución querellada se desapegó de la ley, y se apegó a una Resolución Ministerial vinculante para la Policía Nacional, que depende del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, y en virtud de ello pasó el expediente a la Consultoría Jurídica, atentando igualmente contra el principio de separación de poderes y la territorialidad. Que el Instituto querellado no aplicó el procedimiento establecido en la ley, toda vez que el Consultor Jurídico no tiene potestades de opinar en los casos de las destituciones, dejando tal facultad exclusivamente a los Consejos Disciplinarios. Que, igualmente el Consultor Jurídico sin tener competencia legal procedió a redactar una opinión que enviaron al Consejo Disciplinario para su estudio. Que, del acto enviado por el Consultor Jurídico al Director, y luego al Consejo, y que es repetido textualmente por el Director en el acto definitivo, luego de una supuesta decisión unánime de quienes conformaron el Consejo, se evidencia que copiaron exactamente el referido acto enviado por el Consultor Jurídico, quien decide claramente la destitución del querellante antes de que llegara el expediente a manos del Director, en un claro abuso de funciones y competencias. Para decidir al respecto considera pertinente este Tribunal traer a colación el contenido del artículo 3 de la Resolución Nº 136, dictada en fecha 03 de mayo de 2010 por el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.415 de esa misma fecha, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 3: La presente Resolución es aplicable a todos los Consejos Disciplinarios de Policía del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales.”

Del artículo anteriormente trascrito se evidencia que la referida Resolución es aplicable tanto a la Policía Nacional Bolivariana como a los demás Cuerpos de Policía estadales o municipales, por lo cual la misma resulta aplicable al Instituto Autónomo querellado. Así mismo estima este Juzgador que si bien –tal como afirma la misma parte actora- la Consultoría Jurídica emitió opinión con respecto a la destitución del querellante, la cual fue remitida al Consejo Disciplinario, ello no es causal de nulidad del acto administrativo, por cuanto la Autoridad o persona que emitió el acto además del ser el competente para ello, el acto fue el producto del apego a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial, en razón de ello se estima improcedente lo denunciado por la parte actora, referido a la violación del principio de separación de poderes y la territorialidad, y así se decide.

En lo atinente a la denuncia referida de los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el sentido de que, al haber sido redactado el acto en forma de acusación fiscal, ha violentado los requisitos del mencionado artículo en su numeral 5, el cual establece que se narrarán los hechos de manera sucinta. Que, un acto administrativo de ciento sesenta y cinco (165) páginas, atenta contra la forma de los actos y se traduce en un acto que obliga a la defensa a realizar un extenso trabajo de interpretación a los fines de redactar un libelo que contenga las nulidades. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, la forma en la cual se haya redactado el acto administrativo no acarrea la nulidad del mismo, por lo cual mal puede la representante judicial de la querellante pretender la nulidad del acto destitutorio por esta razón, toda vez que a su parecer, fue redactado en forma de Acusación Fiscal. Aunado a esto, considera este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo recurrido contiene expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes, tal como se desprende del contenido del mismo, y lo extenso de éste se debe a la naturaleza de los hechos y que fue dictado para 28 funcionarios policiales: en razón de ello, considera quien aquí decide que el acto administrativo recurrido si cumple con los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultando improcedente el vicio denunciado, y así se decide.

Por lo que se refiere al alegato referido a que el Ente querellado interpretó de manera errónea la Ley del Estatuto de la Función Policial, resulta necesario señalar el contenido del artículo 101, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 101: Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria....”

Del artículo parcialmente trascrito, se desprende en primer lugar que el Consejo Disciplinario es el órgano facultado para emitir la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, al Director del Cuerpo de Policía correspondiente. Ahora bien una vez analizadas las actas que conforman el expediente disciplinario, este Juzgador al observa que al folio 21 del expediente judicial corre inserta renuncia del hoy querellante del cargo de Detective que venía desempeñando de fecha 08 de febrero de 2011, la cual fue aceptada (según consta al folio 22) en esa misma fecha y con vigencia a partir de ese día, de conformidad con el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; igualmente se puede observar que, tal como consta a los folios 1 y 2 de la pieza número 11 del expediente administrativo disciplinario, en fecha 23 de febrero de 2010 se dio inicio a la averiguación mediante denuncia y en esa misma fecha se ordenó la apertura de la averiguación disciplinaria; así mismo al folio 20 del expediente judicial corre inserto en original Oficio Nº IAPMCH/DG/512 de fecha 21/09/2011 dictado por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao mediante el cual se notificó al hoy querellante del “…contenido de la decisión recaída en el expediente Nro. ARD-DIG-02-2010-010B, sustanciado por la Oficina de Control de Actuación Policial en su contra y de otros, mediante la cual se acuerda imponerle la medida de DESTITUCIÓN establecida en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de haber incurrido en las causales a las cuales aluden los numerales 9 y 10 del artículo 97 ejusdem, en concordancia con el artículo 86, numerales 4 y 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por los hechos ocurridos el 23 de febrero de 2010, en el Área de Control de Aprehendidos…”.

Ahora bien, al revisar las actas que conforman el expediente administrativo disciplinario, se puede observar que a los folios 573 y 574 de la pieza Nº 03, cursa acto mediante el cual se dio por notificado en fecha 13 de mayo de 2011 el ciudadano WILMER TAHNNY TORO PACHECO de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución que hoy se impugna. A tal efecto verifica este Tribunal que efectivamente tal como se manifestara ut supra la averiguación disciplinaria se inició en fecha 23 de febrero de 2010 y se ordenó su apertura en esa misma fecha; así mismo consta notificación dirigida al hoy querellante y firmada por éste en fecha 13 de mayo de 2011, por medio de la cual se hizo de su conocimiento que la notificación se realizaba “con el objeto de que a partir de la presente fecha, tenga acceso a las actas que integran la presente averiguación y pueda así, preparar y gestionar su defensa, conminándole asimismo, a asistir al acto Formulación de Cargos…”; igualmente consta la renuncia presentada por el actor con su respectiva aceptación (ambas de fecha 08 de febrero de 2011), emitida por el Ente querellado, la cual fue previa a la notificación que se le hiciera al hoy querellante de la apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución, por tanto mal podría la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao ordenar la apertura del procedimiento disciplinario en contra del hoy querellante y mucho menos dictar medida de Destitución (en fecha 20 de septiembre de 2011) al ciudadano hoy querellante, por cuanto éste ya no se encontraba prestando servicios para el referido Instituto para el memento en que se formuló la denuncia y se ordenó la apertura de la referida averiguación, pues del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, lo que ha de interpretarse es que si se apertura la averiguación y el funcionario investigado o presunto infractor aun se encuentra en situación de actividad en el organismo policial respectivo, aunque éste presente su renuncia la averiguación disciplinaria continuará su curso, esta situación fue establecida por el Legislador por cuanto existían muchos casos de violaciones a los derechos humanos por parte de funcionarios policiales o que estaban incurso en delito contra la cosa pública y a los efectos de que no se dictara la medida de destitución en su contra procedían a renunciar al cargo durante la averiguación disciplinaria y se procedía al cierre de la misma, pudiendo el ex -funcionario ingresar a otro organismo policial ya que dentro de sus antecedentes de servicio no aparecía las causas por las cuales renunció, ahora bien, la renuncia en estos casos hoy en día no es causal de cierre de la averiguación disciplinaria, lo cual no es el presente caso por cuanto tal como se dijera antes la renuncia fue presentada antes de darse inicio a la averiguación y mucho antes de ser notificado de inicio de la misma, por tal razón se declara la nulidad de la Resolución Nº 018-2011, dictada en fecha 20 de septiembre de 2011, por el Director General (E) del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, únicamente en lo referente a los efectos de la medida de Destitución del ciudadano WILMER TAHNNY TORO PACHECO.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto sancionatorio de Destitución, se acuerda la desincorporación de dicha medida de Destitución que se hiciera en los archivos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mas sin embargo no se desincorporará el procedimiento disciplinario del cual fue objeto el ciudadano WILMER TAHNNY TORO PACHECO, y así se decide.

Por todos los razonamientos antes expuestos es por lo que este Tribunal declara Con Lugar la presente querella, y así se decide.

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano WILMER TAHNNY TORO PACHECO, debidamente asistido por las abogadas Laura Capecchi y Luisa Gioconda Yaselli, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 018-2011 dictada en fecha 20 de septiembre de 2011, por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018-2011, dictada en fecha 20 de septiembre de 2011, por el Director General (E) del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en lo referente en sus efectos únicamente al ciudadano WILMER TAHNNY TORO PACHECO.

TERCERO: Se ordena la desincorporación de la medida de Destitución que reposa en los archivos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mas sin embargo no se desincorporará el procedimiento disciplinario del cual fue objeto el ciudadano WILMER TAHNNY TORO PACHECO.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años: 202° de Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,

ABG. GARY JOSEPH COA LEON

LA SECRETARIA,

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN


En esta misma fecha 20 de junio de 2012, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA


Exp.- 11-3023