REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N° 8719. PRETENSIÓN PRINCIPAL: “CUMPLIMIENTO DE CONTRATO”. TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR). “VISTOS” CON INFORMES DE LA ACTORA-APELANTE. -I- -DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS- PARTE DEMANDANTE: Constituida por la Sociedad Mercantil “INVERSIONES ORFA, C.A.”, de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Hoy día, Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), en fecha 01 de abril de 1974, bajo el Nº 02, Tomo 67-A, cuya última modificación de sus Estatutos Sociales quedó registrada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 22 de marzo de 2011, anotada bajo el Nº 23, Tomo 70-A-REGISTRO MERCANTIL V, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) con el Nº J-00309415-3. Representada en este proceso por los abogados: Alfonso Graterol Jatar, Carlos Páez Pumar Carlin, María M. Maldonado Páez Pumar, Alfredo Borjas Meneses, José Rafael Gabaldón Jaimes, Cristhian Zambrano Valle y Victoria Cárdenas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.429, 72.029, 139.860, 146.815, 167.013, 90.812 y 124.619, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Constituida por: 1) La Sociedad Mercantil “HOTELERA VIKINGO, C.A.”, de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Hoy día, como quedó escrito), en fecha 13 de septiembre de 1975, bajo el Nº 44, Tomo 64-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal con el Nº. J00090537-1; y, 2) La ciudadana Rosella Canzanese Faragalli, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-5.411.360, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la referida Sociedad Mercantil. No consta en el presente Cuaderno de Medidas, que la parte demandada tenga constituido apoderado judicial en la causa. -II- -DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA- Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 1º de febrero de 2012 (F.13), por el abogado José Rafael Gabaldón Jaimes, co-apoderado de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 27 de enero de 2012 (F.11), por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Vista la diligencia que antecede, suscrita en fecha 18 de enero de 2012, por el abogado ALFREDO BORJAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual ratifica la medida preventiva solicitada en el libelo de la demanda, y visto así mismo el pedimento a que la misma se contrae. En consecuencia este Tribunal NIEGA la Medida de Secuestro pretendida, por cuanto no concurren copulativamente los requisitos esenciales como son el Periculum In Mora y el Fomus Bonis Iuris contenido en la norma general del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no se desprende la existencia de la ilusoriedad de que quede inejecutable la resolución definitiva, como también la ausencia del peligro en la tardanza del decreto; y lejos de concurrir tales presupuestos la medida solicitada deberá negarse…” (…) (Cita textual). Todo ello en el juicio que por Cumplimiento de Contrato intentara la Sociedad Mercantil Inversiones Orfa, C.A., contra la empresa Hotelera Vikingo, C.A., y otra; todos plenamente identificados al inicio del presente fallo. Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 23 de marzo de 2012 (F. 24). Y, estando dentro de la oportunidad para decidir, se observa: La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, el auto dictado por el a-quo en fecha 27 de enero de 2012 (F.11), parcialmente transcrito, mediante el cual negó (Sic) “...la Medida de Secuestro pretendida...,...por cuanto no concurren copulativamente los requisitos esenciales como son el Periculum In Mora y el Fomus Bonis Iuris contenido en la norma general del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no se desprende la existencia de ilusoriedad de que quede inejecutable la resolución definitiva, como también la ausencia del peligro en la tardanza del decreto solicitado...”. Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, únicamente compareció la representación judicial de la parte actora-apelante, quienes hicieron uso de tal derecho consignando el respectivo escrito en el que, de manera sucinta, efectuaron una narración de los motivos de hecho que dieron lugar a la interposición de la demanda. Asimismo manifestaron su desacuerdo con la sentencia recurrida en apelación, por cuanto (Sic) “…el auto del tribunal que negó la medida de secuestro solicitada por ORFA carece ostensiblemente de motivación…”. En tal sentido, aducen (Sic) “...que mal puede el tribunal de primera instancia limitarse a negar la procedencia de la medida de secuestro solicitada por ORFA, sin establecer las causas que lo llevaron a determinar que en el caso en concreto no se cumplían con los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta de que nuestra representada consignó y evidenció la existencia del derecho a su favor, así como el temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo...”. Alegan, que (Sic) “...para el supuesto -que no es el de esta causa-, que la solicitante de la medida no hubiere dado cumplimiento con los requisitos que prevé nuestro derecho adjetivo, señala el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil que: “Cuando el Tribunal encontrase deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarlas sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo...” ...De manera que ORFA no se encuentra en conocimiento de las razones que llevaron al juez de primera instancia a negar la procedencia de la medida de secuestro solicitada, por lo cual, de considerarse que nuestra representada no cumplió con su debida carga probatoria, o que de ésta no se evidencia suficientemente la existencia de los requisitos exigidos para su procedencia, éste (el juez de primera instancia) debió solicitar todas aquellos medios probatorios necesarios para evidenciar la existencia de los mencionados requisitos, salvaguardando así el derecho a la defensa y a la propiedad de nuestra representada...”. Afirman, que la presunción de buen derecho (Fumus boni iuris), se desprende de la titularidad que ostenta su representada, Inversiones Orfa, C.A., sobre el bien inmueble objeto del contrato, según documento protocolizado en fecha 26 de julio de 1964, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, bajo el Nº 19, folio 132, Tomo 35, Protocolo 1º, así como, del mismo contrato de arrendamiento. Y, respecto al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), alegan, que tal requisito existe en autos, (Sic) “...ya que mientras continúe el incumplimiento de contrato por parte de VIKINGO, a través de la falta de entrega y desocupación del inmueble, se encuentra limitado el derecho de propiedad de nuestra representada, por lo que, existe un temor fundado de que la tardanza en que pueda incurrir este Tribunal en la tramitación del juicio se materialice en la absoluta indisposición de ORFA sobre el inmueble por un tiempo indeterminado en el cual VIKINGO se siga beneficiando del uso y goce del inmueble mediante una posesión ilegal del mismo...”. Manifiestan, que subsidiariamente su representada requirió al tribunal a-quo, en aras de salvaguardar sus derechos e intereses, que decretase medida cautelar innominada de nombramiento de Hoteles La Arboleda, C.A., para que ésta opere y administre el hotel que funciona en el inmueble, toda vez que (Sic) “...en el inmueble se encuentran hospedados un grupo de damnificados, por lo que en aras de salvaguardar los derechos e intereses de ellos durante la sustanciación del presente juicio, resulta necesario que exista alguien encargado de la administración del inmueble, distinto a VIKINGO, hasta tanto se obtenga una decisión definitiva, y es por lo que solicitamos al tribunal de primera instancia que decrete una medida innominada de nombramiento de nueva administración (operadora) del inmueble...,...y se designe expresamente a Hoteles La Arboleda, C.A., como operadora ad-hoc del inmueble sobre el cual ha de recaer la medida solicitada...”, pero, que no obstante esa cautelar peticionada, (Sic) “...el juzgado de primera instancia en su auto de fecha 27 de enero de 2012 no se pronunció sobre tal solicitud subsidiaria, ocasionando con ello un perjuicio mayor a nuestra representada, que podría no ser reparable en la definitiva, así como todas aquellas personas en situación de damnificados que fueron acogidos por ORFA sin ningún costo...”. Por tales razones, solicitan la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta y, consecuencialmente, se decreten las medidas peticionadas en el escrito libelar. En los resumidos términos que anteceden, queda sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior, la presente apelación. -III- -MÉRITO DEL ASUNTO- Antes de entrar a pronunciarse sobre el mérito del asunto, estima necesario este Tribunal de Alzada hacer un breve paréntesis, para señalar lo siguiente: De la lectura pormenorizada e individualizada que se efectuó a todas y cada una de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Medidas, se pudo observar, que las copias certificadas que componen al mismo y que fueran enviadas a este Superior con ocasión de la apelación interpuesta, se corresponden con: 1) Auto de fecha 13 de diciembre de 2011 (F.1), mediante el cual se da apertura al Cuaderno de Medidas. 2) Copia certificada del libelo de la demanda que diera inicio al presente procedimiento (F.2-7 Vto.). 3) Auto de fecha 24 de noviembre de 2011 (F.8 Vto.), mediante el cual se da admisión a la demanda propuesta y se ordena el emplazamiento de la parte demandada. 4) “Comprobante de Presentación de Actuación” fecha 18 de enero de 2012, (F.9), mediante el cual se hace constar la presentación de una diligencia (de la misma fecha, F.10) suscrita por uno de los abogados de la parte actora, solicitando pronunciamiento acerca de las medidas cautelares peticionadas en el libelo. 5) Auto -recurrido- de fecha 27 de enero de 2012 (F.11), mediante el cual se niega la medida de secuestro peticionada en el escrito libelar. 6) “Comprobante de Presentación de Actuación” de fecha 1º de febrero de 2012 (F.12), mediante el cual se hace constar la presentación de una diligencia (de la misma fecha, F.13) suscrita por uno de los abogados de la parte actora, apelando del referido auto que niega la cautela. 7) Auto de fecha 24 de febrero de 2012 (F.14), mediante el cual es escuchada en un solo efecto la apelación propuesta por el representante judicial de la actora. Asimismo, Oficio Nº 15175 de la misma fecha, remitiendo el Cuaderno de Medidas al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, a los fines consiguientes. 8) Constancia de recibo de expediente de fecha 29 de febrero de 2012 (F.16), emitida por el Juzgado Superior Séptimo (Para entonces Distribuidor de Turno), en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial. En la misma se hace constar que de acuerdo a la insaculación efectuada, se asignó a este Superior Noveno el presente expediente contentivo de Cuaderno de Medidas. Posterior a ésta última actuación a la que arriba nos referimos, cursa la constancia de recibo de expediente emitida por este Superior en fecha 21 de marzo de 2012, así como, providencia de fecha 23 del mismo mes y año, mediante la cual se declara competencia para conocer y decidir el presente asunto. De manera seguida, un auto fijando los lapsos legales a que se refieren los artículo 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil (F.17-24). Por último, a los folios que van desde el 21 al 37, cursan los Informes de la actora-apelante. Las actuaciones indicadas up supra son las únicas que integran al presente Cuaderno de Medidas, por lo que no existe en este expediente ninguna otra documental (Elemento probatorio), diferente a las indicadas. Así lo precisa este Tribunal de Alzada. Es una carga o imperativo del propio interés del recurrente, cuando la apelación ha sido oída en un solo efecto, acompañar a la Alzada todas las copias (Certificadas o no) requeridas para que se forme su criterio, de lo contrario, el sentenciador de Alzada se encuentra imposibilitado para llegar ha establecer la veracidad de los alegatos en los que fundamenta la apelación. Todo fallo judicial está amparado, en principio por una presunción de corrección y de apego a derecho del pronunciamiento contenido en él, que el recurrente debe desvirtuar no solo con sus alegatos, sino además con la copia de todos los recaudos (Elementos probatorios) en los que los apoya, requeridos para que el sentenciador de la Alzada se forme su criterio. Pues bien, precisar lo anterior luce indispensable para este Juzgador a fin de no dar lugar a confusiones en el desarrollo de la presente decisión. Retornando al asunto de mérito, para decidir se observa: En el presente caso, nos encontramos ante la tramitación de un procedimiento de Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento (Suscrito sobre un inmueble destinado a HOTEL, por lo que en atención de lo previsto en el literal d) del artículo 3 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, publicada en la Gaceta Oficinal Nº 36.845 de fecha 07/12/1999, queda excluido de su ámbito de aplicación) intentado por la empresa Inversiones Orfa, C.A., contra la empresa Hotelera Vikingo, C.A., y otra, por el presunto incumplimiento por parte de ésta última en hacerle entrega del bien inmueble arrendado no obstante haberse vencido el término de duración del contrato. Este bien inmueble se corresponde con el edificio denominado “Los Moros, conocido también como “Hotel Escorial”, ubicado en la Calle El Colegio de la Urbanización San Antonio, al Sur de la Urbanización La Florida, en jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, y comprendido dentro de los siguientes linderos particulares: Norte: en una línea quebrada de 130,80 Mtrs., con el terreno que ocupó la quinta Macacantal y el terreno que es o fue de la señora María de Lourdes de Álvarez y con la Villa Josefina, en una extensión de 29,39 Mtrs.; Sur: En una línea recta quebrada con casa que es o fue de la señora Sofía de Reidel, denominada Zarachi, en una extensión de 22,80 Mtrs., y con la quinta Ecucha, en una extensión de 29 Mtrs.; Este: En una extensión de 124,40 Mtrs., con la Calle El Colegio y de 5,90 Mtrs., con la quinta Zuachi; y, Oeste: En una extensión de 16,68 Mtrs., con la quinta Villa Josefina, y 11,83 Mtrs., con la Calle San Antonio. En tal sentido, se solicita en el libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y el ordinal 2º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar de secuestro sobre el referido bien (Hotel Escorial), así como, medida cautelar innominada referida a que se nombre a Hoteles La Arboleda (Sic) “...para que opere y administre el hotel que funciona en el inmueble...,...con el objeto de que las personas que hacen uso de éste no se vean afectadas también por el incumplimiento de VIKINGO y ORFA...” (Cita textual). Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y secuestro de bienes determinados, y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente: (Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Así, en sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual). El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia. En ese sentido, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso. Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el Periculum In Damni. CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación. Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia. GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (ENCICLOPEDIA JURÍDICA OPUS: Ediciones Libra. Caracas, 1996). De manera que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. En este sentido, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene: (Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. “…Omissis…” (…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual). Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Joseph Derghan Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano, expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” “…Omissis…” (…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…” “…Omissis…” (…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde le deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” “…Omissis…” (…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…” “…Omissis…” (…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…” (…). (Fin de la cita textual). (Negrillas y cursivas de ese fallo). Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares nominadas sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan: i) El derecho que se reclama (Fomus bonis iuris) y, ii) La presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora); y para el caso de las medidas innominadas, además de los dos requisitos anteriores, se requiere: iii) El peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece. En este sentido, el primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, observa este Juzgador, que de la lectura pormenorizada e individualizada que se efectuó a todas y cada una de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Medidas, se pudo constatar que la representación judicial de la parte actora-apelante, señaló en los informes que éste requisito deviene de la condición de propietaria de la empresa Inversiones Orfa, C.A., del bien inmueble (Hotel Escorial) objeto de litis, así como, del Contrato de Arrendamiento cuyo cumplimiento se acciona, pero, es el caso, que estos documentos a los que alude la referida representación judicial, no constan en autos ni fueron traídos a este Superior en la oportunidad legal establecida para ello, encontrándose impedido este Juzgador de establecer la veracidad de ese alegato fundamento de la apelación. Por tanto, a juicio de quien aquí sentencia, en el presente Cuaderno de Medidas no existen suficientes elementos de convicción que sirvan para establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de las medidas cautelares -nominada e innominada- requeridas en el libelo; razón esta suficiente para declarar no satisfecho este primer requisito de procedencia. Así se establece. Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa este Juzgador, que la representación judicial de la parte solicitante de las medidas cautelares -nominada e innominada-, en los Informes consignados ante esta Alzada, han insistido en señalar que este requisito viene dado en virtud a que (Sic) “...mientras continúe el incumplimiento de contrato por parte de VIKINGO, -(Empresa demandada)- a través de la falta de entrega y desocupación del inmueble, se encuentra limitado el derecho de propiedad de nuestra representada, por lo que existe un temor fundado de que la tardanza en que pueda incurrir este tribunal en la tramitación del juicio se materialice en la absoluta indisposición de ORFA -(Empresa actora)- sobre el inmueble por un tiempo indeterminado en el cual VIKINGO se siga beneficiando del uso y goce del inmueble mediante una posesión ilegal del mismo...”; No obstante ello, y de la lectura pormenorizada e individualizada que se efectuó a las actas que integran al presente Cuaderno de Medidas, no se evidencia medio probatorio alguno que haga presumir que la empresa accionada esté haciendo un uso ilegal del bien inmueble objeto de litis, que le fue arrendado por la actora, como se denuncia en los Informes. De manera pues que, no existen en estos autos elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, circunstancia esta que debe verificarse en la causa para dar por demostrado este segundo requisito de procedencia, al igual que, no se evidencia suficientes elementos que alerten sobre actos de la demandada, Hotelera Vikingo, C.A., para que se presuma el peligro -en este caso especifico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así se establece. Por tanto, este Tribunal de Alzada se ve forzado a declarar que en el presente caso no se encuentra debidamente satisfecho este segundo requisito de procedencia (Periculum in mora), para el decreto de las medidas cautelares peticionadas por la parte actora-apelante. Y así se declara. En cuanto al tercer requisito de procedencia, es decir, el peligro de que se le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la solicitante (Requerido en este caso particular al existir entre las medidas peticionadas una innominada), se observa, que al haberse declarado insatisfecho dos de los requisitos de procedencia para que fuera declarada procedente las medidas cautelares -nominadas e innominadas- aquí peticionada, se hace inoficioso entrar a pronunciarse respecto a la existencia o no de este tercer requisito, pues, como se ha dicho en líneas anteriores, para que pueda decretarse las mismas deben demostrarse, inexorablemente y de manera concurrente, todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley (Art. 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil); razón por la cual se declara IMPROCEDENTE las medidas cautelares solicitadas por la parte actora mediante libelo de demanda admitido en fecha 24 de noviembre de 2011, que cursa a los folios que van desde el 2 al 7 Vto., del presente Cuaderno de Medidas. Y así se declara. -IV- Con relación al alegato expuesto por los representantes judiciales de la empresa solicitante de las medidas cautelares up supra negadas, en los Informes presentados ante esta Alzada, referido a que la sentencia recurrida en apelación se encuentra viciada de inmotivación, por cuanto (Sic) “…el auto del tribunal que negó la medida de secuestro solicitada por ORFA carece ostensiblemente de motivación…”, por lo que (Sic) “...mal puede el tribunal de primera instancia limitarse a negar la procedencia de la medida de secuestro solicitada por ORFA, sin establecer las causas que lo llevaron a determinar que en el caso en concreto no se cumplían con los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta de que nuestra representada consignó y evidenció la existencia del derecho a su favor, así como el temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo...”. En tal sentido, afirman que si su representada, Inversiones Orfa, C.A., no hubiere demostrado los requisitos de procedencia (Art. 585 y 588 C.P.C.) para el decreto de las cautelas, debió el juez a-quo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, mandar a ampliar las pruebas por ella (Empresa actora) sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Por tal motivo, denuncian la presunta inmotivación del auto cuestionado. Ahora bien, dispone el artículo 243, en su numeral 4° del Código de Procedimiento Civil, que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho que sustentan la decisión. Al respecto, mediante sentencia N° 291 de fecha 31 de mayo de 2005, (Caso: Manuel Rodríguez –vs- Estación de Servicios El Rosal C.A.), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente: (Sic) “…Uno de los requisitos formales de la sentencia es el que prevé el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, que es el referido a la motivación del fallo; requisito que obliga a los jueces a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión; al mismo tiempo, exige que la sentencia sea el resultado de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa. De esta manera, se controla la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo y, garantiza adicionalmente, el legítimo derecho de defensa de las partes, al conocer éstas los motivos de la decisión, ya que si no están de acuerdo con la argumentación dada por el sentenciador, podrán interponer los recursos previstos en la ley para la revisión de la legalidad del fallo. En este sentido, la Sala ha señalado que “...El requisito de la motivación del fallo previsto en el artículo 243 ordinal 4º, del Código de Procedimiento Civil, obliga al sentenciador a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión, protegiéndose de esta manera a las partes contra lo arbitrario, y exigiendo del juez la elaboración de un fallo que resulte de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa...Como el poder del juez al momento de su decisión se encuentra vinculado al derecho (quaestio iuris) y a la certeza de los hechos (quaestio facti), se sigue de aquí que la motivación del fallo ha de comprender ambas cuestiones, como expresamente lo exige la norma procesal antes citada...”. (Sent. 21/5/97, caso: Jesús Alberto Pisani c/ Banco Caroní, C.A.). Asimismo, ha expresado que “...el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse. También ha sostenido la Sala en repetidas ocasiones que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento. b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente. c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y, d) Que todos los motivos sean falsos...”. (Vid. Sent. Nº 83 del 23/3/92, reiterada el 26/4/00, caso: Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., contra Textilera Texma C.A. y otro). (Negrillas de este Juzgado Superior Noveno). Del precedente criterio jurisprudencial, queda claro, que de acuerdo al numeral 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es requisito de toda sentencia, aportar los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta. En otras palabras, el juez tiene el deber de explicar su decisión, esto es, hacerla comprensible mediante la descripción de las causas que lo condujeron a tomar tal determinación. Ello encuentra sustento, en el conocido método de razonamiento llamado silogismo, que encierra toda decisión. En efecto, el juez realiza una operación lógica de subsunción del caso concreto que tiene en sus manos, “premisa menor”, en el supuesto de hecho que prevé la norma de manera abstracta “premisa mayor”, para luego así, poder emitir una conclusión, en este caso, una decisión judicial. Tal proceso lógico, debe quedar plasmado en el fallo de manera clara, para que posteriormente pueda controlarse la legalidad del fallo por parte de los órganos jurisdiccionales de mayor jerarquía, de las partes que se les administró justicia en el caso concreto y de la comunidad. De manera pues que, el razonamiento jurídico expresado y justificado por el juez en la sentencia, permite que las partes del juicio queden convencidas, de que fue emitida una decisión objetiva y no arbitraria, en estricto acatamiento al ordenamiento jurídico positivo y al mismo tiempo, la comunidad en general, puede también conocer las razones que soportan tal decisión. En el caso que nos ocupa, se observa que el juez de la primera instancia en el auto dictado en fecha 27 de enero de 2012 (F.11), negó (Sic) “...la Medida de Secuestro pretendida...,...por cuanto no concurren copulativamente los requisitos esenciales como son el Periculum In Mora y el Fomus Bonis Iuris contenido en la norma general del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no se desprende la existencia de ilusoriedad de que quede inejecutable la resolución definitiva, como también la ausencia del peligro en la tardanza del decreto solicitado...”. De la precedente transcripción de la sentencia recurrida, se desprende, que el juzgador a-quo consideró improcedente la medida cautelar solicitada, por cuanto en este caso no concurren copulativamente los requisitos esenciales para el decreto de la medida como lo son la apariencia de buen derecho (Fomus boni iuris), y el peligro de que pueda darse la ilusoriedad en la ejecución del fallo (Periculum in mora); todo ello con fundamento en la norma general contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Esta fue la razón por la que negó la medida de secuestro que le fue solicitada. Luego, si bien el auto recurrido pudiera resultar un tanto escueto por la manera en que el juez a-quo elaboró su decisión, éste efectuó un razonamiento propio, de hecho y de derecho, que permiten conocer las razones por las cuales arribó a tal conclusión, vale decir, los motivos que justificarían la declaratoria de improcedencia de la medida peticionada. Tales motivos no fueron otros, sino el de haber considerado que en el presente caso (Sic) “...no concurren copulativamente los requisitos esenciales como son el Periculum In Mora y el Fomus Bonis Iuris contenido en la norma general del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil...” para su otorgamiento. Por tanto, no estaba obligado el juez a-quo a mandar ampliar las pruebas presentadas por la actora para el otorgamiento de las medidas, ya que del estudio que éste hizo del caso concreto, llegó a la conclusión de que (Sic) “...no se desprende la existencia de ilusoriedad de que quede inejecutable la resolución definitiva, como también la ausencia del peligro en la tardanza del decreto solicitado...”. Además, debe recordarse que el análisis que hace el juez cautelar de los medios probatorios aportados para el otorgamiento de la cautela, constituye una evaluación sumaria prima facie de esos medios de prueba por lo que no se hace necesario una descripción detallada de los mismos. Y así se precisa. Respecto al alegato referido a que no hubo pronunciamiento por parte del a-quo con relación a la medida cautelar innominada solicitada, y referida la misma a que (Sic) “...se designe expresamente a Hoteles La Arboleda, C.A., como operadora ad-hoc del inmueble sobre el cual ha de recaer la medida solicitada...”; se observa, que si bien en el auto recurrido no hubo pronunciamiento expreso con relación a esa cautelar solicitada, tal omisión, a juicio de quien decide, no cambia la situación que surgió a partir de la negativa de la medida de secuestro decretada por el a-quo, pues, como se ha dicho en líneas anteriores, para que pueda decretarse las medidas cautelares (En este caso la innominada) deben demostrarse, inexorablemente y de manera concurrente, todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley (Art. 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil), y, siendo que el juez a-quo en su auto recurrido declaró la inexistencia de dos de los requisitos exigidos para su decreto (Fomus boni iuris y periculum in mora), esa innominada sigue la suerte de la medida de secuestro, es decir, su improcedencia en virtud de la no concurrencia de los requisitos exigidos para su decreto. Por consiguiente, se impone la declaratoria de improcedencia del alegato de inmotivación bajo examen, el cual fuera delatado mediante escrito de 20 de abril de 2012 (F.25-35). En consecuencia de todo lo declarado con anterioridad, y siendo que en el presente fallo también fue negada las medidas cautelares -nominadas e innominadas- por razones similares a las expresadas por el tribunal de la primera instancia, lo procedente en este caso es confirmar el auto recurrido en apelación de fecha 27 de enero de 2012, que cursa al folio 11, del presente Cuaderno de Medidas, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y así se declara. -V- -DISPOSITIVO- Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 1º de febrero de 2012 (F.13), por el abogado José Rafael Gabaldón Jaimes, co-apoderado de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 27 de enero de 2012, por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todos y cada uno de términos el referido auto (27/01/2012), que cursa al folio 11, de este Cuaderno de Medidas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante. -VI- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los ocho (08) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. En la misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. CDA/NBJ/Ernesto. EXP. N° 8719. UNA (01) PIEZA; 21 PAGS.