TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 0727-08

En fecha 04 de junio de 2001, la abogada Nancy Rosario Montaggioni Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 20.140, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CLARET CELINA PANTOJA, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 3.740.969 interpuso ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Tribunal Distribuidor, recurso contencioso funcionarial contra el acto administrativo contenido en el oficio del 14 de agosto de 2000 mediante el cual fue removida del cargo de Secretaria Ejecutiva II, adscrita al Despacho del Alcalde del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, y haberse omitido la tramitación de su jubilación.

Por auto del 10 de julio de 2001, se dio entrada a la causa siendo asignada al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Por auto del 20 de julio de 2001, se admitió el mencionado recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así mismo, se ordenó notificar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, a los fines de que diera contestación a la causa y consignara el correspondiente expediente administrativo.

Mediante escrito presentado el 13 de noviembre de 2001, la abogada Ruth Ángel Meneses inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 76.527, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda dio contestación a la querella funcionarial incoada contra su representado.

Por auto del 14 de noviembre de 2001, el Tribunal de conformidad lo establecido en el artículo 77 de la Ley de Carrera Administrativa aplicable ratione temporis, abrió la causa a pruebas.

Mediante diligencia del 27 de noviembre de 2001 la abogada Ruth Ángel, antes identificada, consignó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas mediante auto del 18 de diciembre del mismo año.

El 15 de marzo de 2002, el Tribunal fijó el tercer día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley de Carrera Administrativa, la cual se llevó a cabo el día 3 de abril de 2002, tal como se desprende del acta que cursa al folio 172 del expediente.

Por auto del 05 de abril de 2002 se dijo “vistos” en la presente causa.

Mediante diligencia del 19 de junio del año 2006, la abogada Nancy Rosario Montaggioni, antes identificada, solicitó abocamiento del juez y sentencia en la causa.

El 22 de junio de 2006, se abocó el Juez Temporal Jorge Núñez Montero, ordenando la notificación de las partes a los fines de que hicieran uso de su derecho de recusar al Juez.

Por auto del 28 de septiembre de 2006, el Tribunal fijó el lapso de 60 días consecutivos para dictar sentencia definitiva.

En fecha 28 de noviembre de 2006, el Tribunal de la causa difirió por 30 días continuos el lapso para dictar sentencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

El 27 de julio de 2010, el abogado José Agustín Ibarra inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 56.464, consignó poder que acreditó la representación que ejerce de la ciudadana Claret Celina Pantoja, antes identificada, y solicitó al Tribunal se dictara sentencia definitiva.

Por auto del 16 de septiembre de 2010, el Tribunal dejó constancia que de conformidad con los artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nro. 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del 09 de mayo de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.701 del 08 de junio de 2007, se le atribuyó la competencia a los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de las causas en materia Contencioso Administrativo, y ordenó cambiar su denominación conforme al orden correlativo a los Juzgados Superiores Octavo, Noveno y Décimo de la Región Capital con sede en Caracas, y ordenó la redistribución de las causas que cursaban en los Juzgados Primero y Tercero de Transición, a los nuevos Juzgados Superiores.

En consecuencia, la presente causa fue asignada a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo; ordenando la notificación de las partes y conforme con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, estableció un término de 10 días de despacho para reanudar la causa, vencido dicho término ordenó dejar transcurrir el lapso de 3 días de despacho para que las partes hicieran uso de su derecho de recusar al Juez o al secretario.

Por auto del 27 de enero de 2011, se abocó a la causa la Jueza Temporal Noelia Cristina Díaz García, ordenando la reanudación de la causa y la notificación de las partes, a los fines de que hicieran uso de su derecho de recusar al Juez.

Mediante diligencias del 27 de junio de 2011, 16 de noviembre de 2011 y del 18 de enero de 2012, el abogado José Agustín Ibarra antes identificado, solicitó al Tribunal sentencia definitiva en la causa.

Mediante diligencia del 18 de enero de 2012, el abogado José Agustín Ibarra, antes identificado, solicitó el abocamiento del Juez a la causa así como la sentencia definitiva en la misma.

Por auto del 14 de marzo de 2012, vista la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia al abogado Alí Alberto Gamboa García, titular de la cédula de Identidad Nro. 11.672.760, como Juez Temporal del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y constituido como se encontraba el Tribunal, éste se abocó al conocimiento de la causa, señalando que a partir de esa fecha se dejaría transcurrir el lapso de 3 días de despacho contemplado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil a los fines de que las partes pudieran recusar al Juez o al secretario. Asimismo ordenó dejar transcurrir íntegramente el término de 10 días de despacho contados a partir de la constancia en autos de la última de las notificaciones practicadas a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y que una vez vencido dicho lapso, la causa reanudaría su curso al estado procesal correspondiente, es decir al estado de dictar sentencia definitiva, en consecuencia, ordenó dictar librar los respectivos oficios de notificación y la boleta a la querellante.

En fecha 27 de marzo y 10 de abril de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó las notificaciones libradas al Síndico Procurador Municipal, al Alcalde del Municipio Chacao y a la parte querellante.

Mediante diligencia del 30 de mayo de 2012, el abogado José Ibarra, antes identificado, solicitó al Tribunal se dicte la sentencia definitiva en la causa.

Vista la relación planteada, este Órgano Jurisdiccional pasa a dictar sentencia definitiva en la presente causa en los siguientes términos:

I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La parte actora fundamentó la querella funcionarial incoada sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó a prestar servicios en el antiguo Concejo Municipal del Distrito Sucre del estado Miranda (Hoy Municipio Sucre), el 16 de enero de 1972 ocupando el cargo de mecanógrafa hasta el 15 de febrero de 1974.

Que el 16 de febrero de 1975, ingresó de nuevo a ocupar el cargo de mecanógrafa siendo ascendida al cargo de Secretaria Administrativa, el cual ejerció hasta la fecha de su remoción el 1º de octubre de 1984.

Que ingresó nuevamente al Municipio Sucre del estado Miranda el 1º de febrero de 1990, ocupando el cargo de Secretaría Ejecutiva, al cual renunció el 15 de febrero de 1993; en virtud de la división político territorial realizada en el Municipio Sucre para la posterior creación del Municipio Chacao, lo que se llevó a cabo el 13 de noviembre de 1991.

Que a partir del 1º de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1996, prestó servicios para la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, en la Dirección de Obras Públicas, ocupando el cargo de Secretaria Ejecutiva I, siendo trasladada el 1º de enero de 1997 al Despacho del Alcalde, donde laboró hasta el 18 de septiembre de 2000 ocupando el cargo de Secretaria Ejecutiva II.

Que su jubilación fue sometida a la consideración del Alcalde, la cual fue aprobada el 14 de enero de 1999; sin embargo el 16 de agosto del 2000 fue notificada de la decisión de removerla del cargo de Secretaria Ejecutiva II, adscrita al Despacho del Alcalde del Municipio Chacao, razón por la cual el 4 de septiembre de 2000 ejerció Recurso Jerárquico.

Que el 11 de octubre del 2000, recibió comunicación de fecha 18 de septiembre de ese mismo año, mediante la cual se notifica su retiro del cargo de Secretaria Ejecutiva II, con fundamento en que fueron infructuosas “las gestiones de reubicación” realizadas por la Dirección de Recursos Humanos, toda vez que la Administración Municipal consideró que su cargo era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos el Servicio del Municipio Chacao del estado Miranda, Nro. 037-93 del 09 de junio de 1998, en concordancia con el ordinal 3º artículo 3 del Reglamento Nro. 001-96 del 12 de febrero de 1996, sobre cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado en la Gaceta Municipal Nro. 996 del 12 de febrero de 1996.

Que el cargo de Secretaria Ejecutiva no puede ser clasificado como de libre nombramiento y remoción, toda vez que a su juicio la Ley de Carrera Administrativa, y la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del estado Miranda Nro. 037-93 del 09 de junio de 1998 no establecen dicha calificación.

Que el Alcalde no cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 4 del Reglamento de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao, y en consecuencia, considera que al omitir el procedimiento establecido en el propio reglamento que sirvió de fundamento al Alcalde para dictar el acto de remoción impugnado, éste se ve afectado de nulidad.

Que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por falsa aplicación de una norma jurídica, ya que a su decir en virtud de la división político territorial ocurrida entre el Municipio Chacao y el Municipio Sucre se originó su traslado, por lo que considera que se produjo una “sustitución de patrono”, razón por la cual afirma que el Órgano querellado no podía aplicar la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda Nro. 037-93, de fecha 09 de Junio de 1998, Publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 2083, ni el Reglamento 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, de fecha 12 de Febrero de 1996, Publicado en Gaceta Municipal Nro. 996 Extraordinario, sancionados con posterioridad a los que le eran aplicables a la fecha de su ingreso a la Administración Municipal.

Que en su condición de funcionaria de carrera sólo podía ser removida de conformidad a alguna de las causales establecidas en el artículo 67 de la mencionada Ordenanza Municipal, es decir, por: (i) amonestación verbal, (ii) amonestación escrita, (iii) destitución por las causales expresamente establecidas en la propia Ordenanza.

Que el acto administrativo que ordenó su remoción se encuentra afectado por el vicio de inmotivación.

Que fue vulnerado su derecho de jubilación, previsto en el numeral 11 del artículo 28 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Chacao del estado Miranda, Nro. 037-93 del 09 de junio de 1998, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 2083 de esa misma fecha; el cual -a su decir- fue confirmado con la aprobación del Punto de Cuenta Nro. 031 de fecha 14 de enero de 1999 emitido por la Alcaldía de Chacao, mediante el cual se le otorgaba el beneficio de jubilación; y que al impedir la continuación de dicho procedimiento se violó su derecho a la seguridad social.

Por último, solicitó a este Tribunal que de conformidad con lo establecido en los artículos 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 21 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia, se declare la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro dictados por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, y por tanto, se ordene su reincorporación al cargo de Secretaria Ejecutiva II, le sean pagados los salarios caídos y demás derechos laborales derivados de la relación funcionarial, y finalmente, se le otorgue el beneficio de jubilación que le fuera reconocido anteriormente.
II
DE LA CONTESTACIÓN

El 13 de noviembre de 2011, la abogada Ruth Ángel Meneses inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 76.527, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contestó la presente querella, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Negó, rechazó y contradijo que se le haya violado el derecho al beneficio de jubilación a la querellante, ya que aún cuando el 14 de enero de 1999, se sometió a consideración del Alcalde su autorización y aprobación para conceder el beneficio de jubilación -el cual fue aprobado en esa misma oportunidad, sin embargo dicho beneficio no fue tramitado debido a que la ciudadana Claret Celina Pantoja, no cumplía con el requisito de la edad establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios; el cual exige que la persona debe cumplir con 25 años de servicio en la Administración Pública y 55 de edad en el caso de las mujeres; y que los años de servicio que excedan al mínimo de 25, deberán ser sumados a los años de edad del funcionario para compensar de ser necesaria alguna deficiencia; y en el caso en concreto, afirme que la querellante al momento de la interposición del recurso contaba con la edad del 48 años y 6 meses, y sumando los 3 años de excedente de servicios daba como resultado 51 años y 6 meses, por lo que no había adquirido aún el derecho a la pretendida jubilación.

Alegó, que el acto administrativo mediante el cual se sometió a la consideración de la Alcaldía del Municipio Chacao la jubilación de la querellante, es decir el punto de cuenta del 14 de enero de 1999, constituye un acto interno de la administración municipal conocido como de mero trámite, que no creó derechos a favor de la querellante y que el mismo en ningún momento fue notificado ni surtió efecto alguno, y que además la recurrente jamás percibió pago alguno por concepto de jubilación.

Explicó, que la cualidad de funcionario de carrera es un hecho no controvertido que no es susceptible de reconocimiento, y que al otorgarle el mes de disponibilidad a la querellante, se actuó conforme a lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en el artículo 5 del Reglamento 001-96 de cargos de Libre Nombramiento y Remoción.

Manifestó, que el cargo de Secretaria Ejecutiva, se encuentra dentro de la clasificación de cargos como de libre nombramiento y remoción, específicamente considerado de confianza conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo del Reglamento 001-96 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, aplicable por remisión expresa del artículo 5 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Chacao del estado Miranda, por lo que a decir de la parte, dicha cargo está excluido de la carrera administrativa.

Afirmó, que su representado respetó el derecho a la estabilidad de la funcionaria, al haberle otorgado el mes de disponibilidad, en el cual se realizaron las gestiones reubicatorias que resultaron infructuosas.

Explicó, que no puede pretenderse la nulidad del acto administrativo de remoción, alegando la falta del procedimiento administrativo previo que corresponde a los actos de destitución, ya que los actos de destitución son procedimientos sancionatorios del régimen disciplinario, cuyas causales se encuentran taxativamente reguladas por la Ley, y que los cargos de libre nombramiento y remoción no requieren procedimiento administrativo previo para disponer de ellos, además de que la funcionaria no incurrió en ninguna causal que diera motivo para la apertura de un procedimiento de naturaleza sancionatoria como lo es la destitución.

Indicó, que el Registro de Información de Cargos (R.I.C) ordenado en el artículo 4 del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, debe ser levantado a los fines de la comprobación de que las funciones inherentes a un determinado cargo se caracterizan por ser de interés fundamental y confidencial para la administración, pero que la norma no indica que dicho registro deba ser levantado a los fines de la remoción y retiro del funcionario, ya que para demostrar que un determinado cargo se considera dentro de la categoría de cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, existen otros medios de prueba; y que a los efectos del presente caso, el cargo que ocupaba la querellante era el de Secretaria Ejecutiva II, adscrita al despacho del Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, el cual de conformidad al Reglamento Nro. 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción en el numeral 3 del artículo, es catalogado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Alegó, que para la fecha en que fue removida la recurrente del cargo que desempeñaba en el despacho del Alcalde, la normativa aplicable era la prevista en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio del Municipio Chacao del estado Miranda, que entró en vigencia el 9 de junio de 1998, así como del Reglamento Nro. 001-96 del publicado en la Gaceta Municipal del 12 de febrero de 1996, las cuales regulaban la administración del personal bajo subordinación de la Alcaldía, por lo que considera que no es cierto que se esté aplicando de forma retroactiva dicha Ordenanza.

Finalmente, solicitó a este Tribunal que declare sin lugar la querella intentada por la ciudadana Claret Celina Pantoja, antes identificada, por no configurarse los vicios imputados al acto administrativo de remoción y retiro dictado por el Alcalde del Municipio Chacao.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana CLARET CELINA PANTOJA, asistida por la abogada Nancy Rosario Montaggioni Rodríguez, antes identificada, contra el acto administrativo del 14 de agosto de 2000 dictado por el Alcalde del Municipio Chacao del entonces estado Miranda, mediante el cual se decidió remover a la recurrente del cargo de Secretaria Ejecutiva II.

De la revisión de las actas del expediente, este Órgano jurisdiccional observa que la controversia planteada se circunscribe en determinar si el mencionado acto se encuentra afectado por: (i) el vicio inmotivación del acto de remoción, (ii) si la recurrente podía ser removida o no del cargo por considerarse funcionaria de carrera, y por tanto la Administración omitió el procedimiento de acuerdo a su condición, (iii) si hubo violación del derecho a la jubilación de la parte actora, y (iv) si incurrió en falso supuesto de derecho por falsa aplicación de una norma jurídica.

(i) Inmotivación.

Alegó la representación judicial de la querellante que “(…) el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, se limitó a remover a mi representada, remoción ésta que resulta desde todo punto de vista improcedente, pues carece de motivación y como ya he alegado suficientemente, CLARET CELINA PANTOJA, es una funcionaria de carrera y como tal sólo podía ser sujeto de las sanciones (…) contenidas en el Artículo 67 ya citado, (…)”.
En ese sentido, a fin de analizar el vicio de inmotivación denunciado, este Tribunal estima oportuno reiterar que los actos administrativos, como instrumentos jurídicos que expresan la voluntad de la Administración, poseen como característica fundamental la sumisión a una serie de requisitos legales para su validez y eficacia, previéndose en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que todo acto administrativo deberá contener “expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.
En consecuencia, la motivación de los actos administrativos consiste en la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, quedando exceptuados de ello loa actos de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de motivación, debiendo indicarse en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron el acto, permitiéndole así oponer las defensas que crea pertinente para asegurar sus derechos e intereses.
Por otra parte, no hay incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto no contenga dentro de su texto, una exposición analítica que exprese los razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos o datos concretos y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.
En efecto, la inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar el acto, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, el mismo permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Vid. Sala Político Administrativa sentencia Nro. 1.383 dictada el 1° de agosto de 2007, caso: Reyes Marianela Morales contra el Contralor General de la República).
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso concreto se observa que el acto de remoción impugnado es del siguiente tenor:

“Ciudadana
CLARET CELINA PANTOJA
C.I. Nro. 3.740.969
SECRETARIO EJECUTIVO II
Presente.-
Me dirijo a usted en la oportunidad de informarle que este Despacho ha decidido removerla del cargo de Secretario Ejecutivo II, adscrito al Despacho del Alcalde del Municipio Chacao, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda Nro. 037-93, de fecha 09 de Junio de 1998, Publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 2083, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 3, Ordinal 5º del Reglamento 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, de fecha 12 de Febrero de 1996, Publicado en Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 996, en lo que se refiere a cargos “De Confianza”.
Asimismo, le notifico que de conformidad con el Artículo 5 del precitado Reglamento, pasa usted a situación de disponibilidad por un periodo de un (01) mes, contado a partir de la fecha de notificación del presente acto administrativo, durante el cual, la Dirección de Personal de esta Alcaldía agotará las gestiones para su reubicación en otro cargo de similar o de superior jerarquía al que usted venía desempeñando y para el cual (sic) reunía los requisitos.
(…)”.

Del texto parcialmente transcrito se observa, que en éste se indica que el acto de remoción de la querellante tuvo fundamento en lo previsto en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 3 del Reglamento Nro. 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, haciendo referencia a los cargos que ejercen los funcionarios públicos catalogados en la categoría de confianza, por lo cual, este Tribunal considera improcedente el vicio de “inmotivación” del acto administrativo de remoción alegado por la parte querellante, pues como se señaló anteriormente, el acto administrativo es inmotivado cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión. Así se declara.

(ii) De la condición de funcionaria de carrera y la omisión del procedimiento de remoción.

La parte querellante señaló en su escrito libelar, que el cargo de secretaria que desempeñaba no podía ser clasificado como de libre nombramiento y remoción, toda vez que ni la Ley de Carrera Administrativa, ni la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del estado Miranda Nro. 037-93 del 09 de junio de 1998, califican dicho cargo de libre nombramiento y remoción a las secretarias. Igualmente afirma que no podía el ente querellado aplicar dicha Ordenanza, ni el mencionado Reglamento, toda vez que éstos fueron dictados con posterioridad en desmejora de sus condiciones laborales, al dejar de calificarla como funcionario de carrera para hacerlo como funcionario de libre nombramiento y remoción en menoscabo a su derecho a la estabilidad.

Determinado lo anterior, este Tribunal debe analizar la naturaleza del cargo que ejercía la querellante en la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, a los fines de determinar si el mismo ciertamente se encuentra dentro de la clasificación de los llamados cargos de confianza.

Sobre este particular, es necesario destacar que la derogada Ley de Carrera Administrativa, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda Nro. 037-93 del 09 de junio de 1998 y su Reglamento, establecen el régimen que regulan los supuestos normativos que definen los cargos considerados de libre nombramiento y remoción.

Así, el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa dispone que:

“Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
1. Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.
2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.” (Subrayado nuestro)

Por su parte, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, precisa en sus artículos 84 y 88 que:

“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. (…)” (Subrayado del Tribunal)

En tal sentido, los artículos 3 y 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda Nro. 037-93 del 09 de junio de 1998 y su Reglamento aplicables a la presente causa en razón del tiempo, establecen respectivamente lo siguiente:

“Artículo 3. Son cargos “De Confianza”:
(…)
3.- Secretarias Ejecutivas
(…)
6.- Aquellos cuyas funciones primarias y normales que comprenden el servicio de Actividades de Contabilidad, Auditoría, Supervisión, Fiscalización, Inspección, Recaudación o Cobranza, Compras, Tesorería o Caja, Informática, Seguridad, Custodia o manejo de documentos de carácter confidencial, así como aquellos que ejerzan funciones de adjuntos a los altos niveles jerárquicos.” (Subrayado nuestro)

“Artículo 5. Los cargos de Libre Nombramiento y Remoción se determinan en el Reglamento de la presente Ordenanza y para su ejercicio se exigirán los siguientes requisitos (…)” (Resaltado del Tribunal)

Al circunscribir las normas parcialmente transcritas al caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional, que ésta desempeñaba el cargo de Secretaria Ejecutiva II, adscrita al despacho del Alcalde del Municipio Chacao, razón por la que considera este Tribunal que efectivamente ejercía un cargo de los catalogados como de libre nombramiento y remoción, por ser considerado de confianza.

En consecuencia, este Tribunal considera improcedente el alegato de la recurrente según el cual el cargo ejercido por ésta no era de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

Ahora bien, alega la parte querellante que el Alcalde no cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 4 del Reglamento de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao, y en consecuencia, considera que dicho acto administrativo es nulo.

En este sentido, éste Tribunal considera necesario traer a los autos el contenido de los artículos 3 y 4 del mencionado Reglamento Nro. 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción publicado en la Gaceta Municipal del 12 de febrero de 1996, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 3: Son cargos ´De Confianza`:
(…)
2º- Jefes de Sección
3º-Secretarias Ejecutivas
4º-Abogado IV
(…)”.

“Artículo 4: Las funciones de los cargos señalados en el artículo 3 del presente Reglamento, serán comprobadas por la Dirección de Personal de la Alcaldía mediante el levantamiento de un Registro de Información del Cargo (R.I.C), cuyo formulario fue aprobado mediante Resolución No. 186-94, publicada en la Gaceta Municipal de fecha 01.12.1994, Numero Extraordinario 541.” (Resaltado nuestro).

Este Tribunal observa, que el artículo 4 ordena la comprobación de las funciones que desempeñaran los cargos de libre nombramiento y remoción catalogados como cargos de confianza por el artículo 3 del mismo Reglamento, a través de un formulario específico aprobado previamente mediante la Resolución Nro. 186-94, sin embargo, en nada señala la norma, que dicha comprobación sea parte de un procedimiento a los fines de la remoción y retiro de los funcionarios que ejercen los mencionados cargos, por lo cual, no considera este Tribunal que dicho proceso sea esencial para entender que un cargo sea considerado “de confianza”, cuando la norma señala expresamente cuáles son dichos cargos, en consecuencia resulto forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar el alegato de la parte querellante respecto al vicio de ausencia de procedimiento denunciado. Así se decide.

(iii) Violación al derecho de jubilación.

En su escrito libelar, la querellante alegó que cumplía con los requisitos previstos en el numeral 11 del artículo 28 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del estado Miranda, Nro. 037-93 de fecha 09 de junio de 1998, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 2083 Extraordinario de la misma fecha, para que le fuera otorgado el beneficio de jubilación, y a su decir, éste ya había sido aprobado mediante punto de cuenta del 14 de enero de 1999, suscrito por la entonces Alcaldesa del Municipio Chacao.

En este sentido, se hace necesario señalar que la jubilación es un derecho irrenunciable, inalienable y vitalicio del servidor público tutelado por la disposición contenida en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza la subsistencia y los medios necesarios para llevar una vida digna a todas las personas de la tercera edad y en especial a los funcionarios por haber prestado sus servicios durante 25 o más años a la Administración Pública, en consecuencia, vista la importancia de este derecho, pasa este Tribunal a analizar los hechos afirmados y probados, así como los supuestos normativos establecidos en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del estado Miranda y en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, para el otorgamiento de dicho beneficio.

Al respecto, la parte querellante afirma que cumplía con los requisitos establecidos en el numeral 11 del artículo 28 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del estado Miranda, Nro. 037-93 de fecha 09 de junio de 1998, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 2083 Extraordinario de la misma fecha, para obtener la jubilación el cual establece lo siguiente:

“Articulo 28. Los funcionarios Municipales de Carrera gozarán de los siguientes derechos:
(…)
11.A percibir pensiones y jubilaciones de acuerdo con lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios y su Reglamento. (…)” (Subrayado nuestro)

La norma antes transcrita, hace una remisión expresa a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, respecto al derecho de jubilación que ostentan dichos funcionarios.

En este orden de ideas, el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, dispone que:

“Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos 25 años de servicios; o
b) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.
(…)
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.” (Subrayado nuestro).

De las normas parcialmente transcritas se puede apreciar que el derecho a la jubilación se adquiere cuando se verifican los siguientes requisitos: (i) la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, y (ii) un tiempo de servicio de por lo menos 25 años dentro de la Administración Pública, para proceder a otorgar dicho beneficio, la Administración debe verificar: si el funcionario ha solicitado su jubilación y si cumple con los requisitos.

Al circunscribir los elementos antes indicados al caso que nos ocupa, con la finalidad de constatar si la querellante ostentaba el derecho de ser beneficiaria de la jubilación, este Tribunal debe analizar los medios probatorios que cursan en autos, de los cuales se verifica lo siguiente:

1.-Cursa al folio 58 del expediente administrativo planilla de antecedentes de servicio del 28 de enero de 1985, emanado del Concejo Municipal del Distrito Sucre, en la cual señala que la querellante ingresó el 16 de enero de 1972 a ese organismo con el cargo de Mecanógrafa, hasta el 15 de febrero de 1974. Años de servicio: 2 años y 1 mes.

2.-Al folio 59 del expediente administrativo riela una planilla de antecedentes de servicio del 28 de enero de 1985, emanado del Concejo Municipal del Distrito Sucre, en la cual señala que la querellante ingresó el 16 de febrero de 1975 a ese organismo con el cargo de Mecanógrafa, hasta el 1 de octubre de 1984, cuando ya ejercía el cargo de Secretaria Administrativa. Total de años de servicio: 9 años, 7 meses y 15 días.

3.-Al folio 60 del expediente administrativo cursa planilla de antecedentes de servicio del 7 de marzo de 1995, emanada de la Contraloría Municipal del entonces estado Miranda, en la cual señala que la querellante ingresó el 16 de de junio de 1986 a ese organismo a desempeñar el cargo de Secretario II, hasta el 1 de febrero de 1990, cuando culminó sus servicios ejerciendo el cargo de Secretaria Ejecutiva II; total de años de servicio: 3 años, 7 meses y 15 días.

4.-Al folio 61 del expediente administrativo se observa una planilla de antecedentes de servicio del 2 de marzo de 1995, emanada de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del entonces estado Miranda, específicamente de la Dirección de Personal, en la cual señala que la querellante desempeñaba el cargo de Secretaria Ejecutiva II desde el 01 de febrero de 1990 hasta el 15 de febrero de 1993; total de años de servicio: 3 años y 15 días.

5.-Finalmente, al folio 70 del expediente administrativo cursa planilla emanada de la Dirección de Personal de la Alcaldía de Chacao, División de Recursos Humanos llamada “Actualización de Expediente”, en la cual se lee una relación de los cargos ocupados por la querellante y del tiempo que prestó en cada uno de ellos, discriminados de la siguiente manera:

EXPERIENCIA LABORAL EN LA ALCALDÍA
CARGO ACTUAL TIEMPO EN EL CARGO
SECRETARIO EJECUTIVO II 1 AÑO Y 5 MESES
SECRETARIO EJECUTIVO I 3 AÑOS Y 11 MESES

EXPERIENCIA LABORAL ANTERIOR A LA ALCALDÍA
EMPRESA CARGO TIEMPO
CONTRALORÍA MUNICIPAL
EDO. MIRANDA SECRETARIO EJECUTIVO II 3 AÑOS Y 8 MESES
ALCALDIA DE SUCRE SECRETARIA EJECUTIVA 3AÑOS
ALCALDIA DE SUCRE SECRETARIA ADMINISTRATIVA 9 AÑOS Y 7 MESES

Por su parte, la defensa del organismo querellado hace una relación de los antecedentes administrativos de la ciudadana Claret Celina Pantoja, antes identificada, inserta en los folios 36 y 37 del expediente, de la cual se desprende que el tiempo de servicios de la ciudadana Claret Celina Pantoja era de 28 años.

De la relación de los medios probatorios que cursan en autos, y de acuerdo a lo alegado por las partes, se colige que la funcionaria contaba con 28 años de servicios en la Administración Pública, es decir, contaba con un excedente de 3 años respecto del requisito de 25 años de servicio establecido en el artículo 3 de la mencionada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, para optar al beneficio de jubilación.

Por otra parte, a los folios 8 y 26 del expediente administrativo se observa un resumen curricular y la copia fotostática de la cédula de identidad de la ciudadana Claret Celina Pantoja, identificada bajo el Nro. V.- 3.740.969, la cual no fue impugnada por la representación judicial del ente querellado, de los cuales se desprende que la mencionada ciudadana nació el 23 de julio de 1951, y que para la fecha en la cual realizó la solicitud del beneficio de jubilación, es decir, para el 13 de enero de 1999, (inserta al folio 73 del expediente administrativo), la mencionada ciudadana contaba con la edad de 48 años y 6 meses.

De la lectura de los medios probatorios que cursan a los autos, este Tribunal pudo constatar que la ciudadana Claret Celina Pantoja, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 3.740.969, prestó sus servicios para la Administración Pública durante un período de 28 años y que para el momento en el cual realizó su solicitud de pensión de jubilación contaba con la edad de 48 años y 6 meses.

Ahora bien, al verificar los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la querellante no cumplía con la edad cronológica requerida para adquirir el mencionado derecho de jubilación, y que aún tomando en consideración lo establecido en el parágrafo segundo del mencionado artículo, que señala que los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido respecto de la edad cronológica, al sumar los 3 años excedentes del tiempo de servicio mínimo a la edad cronológica, alcanzaba a tan sólo 51 años y 6 meses, de lo que se colige que no cumplía con el requisito de edad establecido en la norma antes transcrita para el otorgamiento del referido beneficio de jubilación ordinaria. Así se declara.

Por otra parte, alega la parte querellante que dicho beneficio de jubilación fue aprobado mediante punto de cuenta del 1º de febrero de 1999, suscrito por la entonces Alcaldesa del Municipio Chacao, y cuya copia riela al folio 72 del expediente administrativo, lo cual fue rechazado por el organismo querellado cuando alegó que el mismo es un acto de mero trámite interno de la Administración Municipal, y que éste en ningún momento generó derechos a favor de la recurrente, por cuanto no fue notificado.

Sobre este particular, este Tribunal considera necesario acotar que los actos de mero trámite han sido definidos tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, como aquellos actos preparatorios que realiza la Administración para tomar una decisión y, como tales, no causan gravamen alguno en los particulares, pues no constituyen pronunciamientos definitivos de la Administración, sino actuaciones de carácter instrumental, destinadas a alcanzar un fin específico, o a culminar con una manifestación de la voluntad de la administración. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 01162 del 25 de septiembre de 2002 caso: Sociedad Mercantil Italiancar C.A., Sentencia Nro. 01202 del 03 de octubre 2002 caso: Aserca Airlines, C.A., Sentencia Sala Constitucional Nro. 1644 del 30 de junio de 2007 caso: Franco Contreras Moncada).

En el caso que nos ocupa, este Órgano Jurisdiccional observa que el aludido punto de cuenta, cuya copia riela al folio 26 del expediente judicial y al folio 72 del expediente administrativo, cumple con las formalidades establecidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sobre la formalidad de los actos administrativos; no obstante, de la lectura del contenido del mismo se desprende que éste se sometió a la consideración de la máxima autoridad de la Alcaldía para su autorización y aprobación con el objeto de conceder el beneficio de Jubilación a la ciudadana Pantoja Celina, sin embargo, ciertamente dicho acto no culmina un procedimiento administrativo, ni afecta por sí mismo sus derechos subjetivos particulares, por tanto no es susceptible de ser impugnado por recurso alguno en sede administrativa o judicial. Por el contrario, lo que determina dicho acto es la autorización para iniciar los trámites a los fines de otorgar el beneficio de jubilación a la hoy querellante; por lo que forzosamente concluye este Tribunal que dicho punto de cuenta constituye un acto de mero trámite, por lo que sería ilógico pensar que su aprobación pueda generar el derecho a la jubilación de la querellante, sin que previamente se haya estudiado y analizado si el solicitante de dicho beneficio cumple con los requisitos legales para ello.

Por las razones precedentemente expuestas este Tribunal desestima el alegato del representante judicial de la ciudadana Claret Celina Pantoja, antes identificada, según el cual, le había sido otorgado el beneficio de jubilación. Así se decide.

(iv) Falso supuesto de derecho por falsa aplicación de una norma jurídica.

Por último alegó la querellante el vicio de falso supuesto de derecho por falsa aplicación de una norma jurídica, ya que a su decir en virtud de la división político territorial ocurrida entre el Municipio Chacao y el Municipio Sucre se originó su traslado, por lo que considera que se produjo una “sustitución de patrono”, razón por la cual afirma que el Órgano querellado no podía aplicar la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda Nro. 037-93, de fecha 09 de Junio de 1998, Publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 2083, ni el Reglamento 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, de fecha 12 de Febrero de 1996, Publicado en Gaceta Municipal Nro. 996 Extraordinario, sancionados con posterioridad a los que le eran aplicables a la fecha de su ingreso a la Administración Municipal.

En este sentido, este Tribunal observa tanto del acervo probatorio que cursa al expediente como de los alegatos de la parte querellante, que la ciudadana Claret Celina Pantoja, se desempeñó como Secretaria Ejecutiva I desde el 1 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1996 en la Dirección de Obras Públicas de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, y que posteriormente se desempeñó en el cargo de Secretaria Ejecutiva II desde el 01 de de enero de 1997 hasta el 18 de septiembre de 2000, adscrita al Despacho del Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, de lo que se colige que para la fecha de remoción de la querellante (14 de agosto de 2000) y su posterior retiro ( 18 de septiembre de 2000), se encontraba vigente tanto la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda Nro. 037-93 del 09 de junio de 1998 publicado en la Gaceta Municipal Nro.2083 de la misma fecha, como el Reglamento 001-96 publicado en la Gaceta Municipal del 12 de febrero de 1996, los cuales regulaban la administración del personal adscrito al mencionado Municipio, por lo cual se desestima el alegato de la parte, toda vez que en efecto dichas normas se encontraban vigentes al momento de ocurrir el acto administrativo impugnado. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara sin lugar la querella interpuesta. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Nancy Rosario Montaggioni Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 20.140, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CLARET CELINA PANTOJA, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 3.740.969 contra el retiro del cargo de Secretaria Ejecutiva II, adscrita al Despacho de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, y por haberse omitido la tramitación de su jubilación.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal y en cuaderno de medida. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
EL JUEZ,
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA
GISELLE BOHÓRQUEZ
En fecha 27 de junio del año dos mil doce (2012), siendo las diez treinta antes meridiem (10:30 a.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nro. -2012.-
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

GISELLE BOHÓRQUEZ
Exp. Nro. 0727-08