TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
y Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
ASUNTO: AP51-V-2010-06834
PARTE DEMANDANTE: GIRMAN ALBERTO LOPEZ PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.888.594.
PARTE DEMANDADA: IVONNE COROMOTO APONTE GUARDIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-11.668.079, asistida por la abogada MIGUELA APONTE, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 17.343
NIÑO, NIÑA Y/O ADOLESCENTE: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA debidamente asistida por el Abogado GERARDO ENRIQUE SALAS, en su carácter de Fiscal (Encargado) Nonagésimo Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
MOTIVO: Régimen de Convivencia Familiar.
DICTADA BAJO REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO
I
DE LA CAUSA
Se inicia La presente causa, mediante demanda por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar consignado, en fecha 26 de Abril de 2010, por el Abogado GERARDO ENRIQUE SALAS, en su carácter de Fiscal (Encargado) Nonagésimo Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando conforme a lo establecido en el articulo 170 literal “C” y artículo 376 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, actuando en defensa de los derechos e intereses de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, a solicitud del progenitor, ciudadano GIRMAN ALBERTO LOPEZ PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-5.888.594, contra la ciudadana IVONNE COROMOTO APONTE GUARDIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-11.668.079; alega la parte actora en su escrito libelar, que compareció ante su Despacho el ciudadano GIRMAN ALBERTO LOPEZ PEREZ, padre de la niña identificada ut supra, habida de su unión con la ciudadana IVONNE COROMOTO APONTE GUARDIA; delata que se encuentra separado de la madre de su hija, por lo cual desea fijar el Régimen de Convivencia Familiar; manifiesta que promovida la conciliación, no se llegó a ningún acuerdo; por todo lo antes expuesto, es que ocurre ante esta autoridad, para solicitar en conformidad con lo previsto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, disponga el régimen de convivencia familiar mas apropiado para estos.
II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, pudo verificarse de las actas procesales que conforman el asunto, que el mismo no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno a ejercer su legítimo derecho a la defensa.
III
DE LAS PRUEBAS

Pruebas aportadas por la parte actora:
1. Copia simple del acta de nacimiento Nro. 849, correspondiente a la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, que corre inserta al folio (05) del presente asunto. Copia de documento público que se tiene como reconocido y fidedigno su contenido, por no haber sido impugnada por el adversario, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, que a pesar de no ser la filiación un hecho controvertido, sino más bien admitido por la parte, es útil y pertinente por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de la filiación existente entre los entre las partes con respecto a su hija, así como la legitimidad para incoar la presente acción, y así se declara.

2. Original de citación librada a la parte demandada en fecha 14 de abril de 2010, así como acta suscrita por la Fiscalía Nonagésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas, levanta en fecha 21/04/2010, mediante la cual se deja constancia que las partes no llegaron a ningún acuerdo, en cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas, en decisión de reciente data, proferida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se reitero el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en tal sentido, al no haber sido impugnado por la parte contra quien obra, y así se declara.-

OPINIÓN DEL NIÑO DE AUTOS

Fijada la oportunidad para la escucha de la niña de autos, de conformidad con el Articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se evidencia de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presentes asunto, que la niña de autos, no compareció ante este Despacho Judicial a ejercer su derecho a opinar y ser oída, tal como fue fijado en el presente asunto, el cual corre inserta al folio 09 del presente asunto, a tales efectos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:
“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”
En ése orden de ideas, mediante sentencia de fecha cinco (05) de Mayo de 2010, emanada de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional con ponencia del Dr. JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ REYES quedó sentado el siguiente criterio:
“…Queda al prudente criterio del juez o jueza que esta conociendo determinada causa, si decide excepcionalmente no escuchar al niño o niña que se trate, y si así lo acordare, el juzgador o juzgadora tiene la obligación de emitir un pronunciamiento donde exprese las razones que lo motivaron a prescindir de su deber de convocarlos para que ejerzan este derecho.
Por otro lado, es propicio para esta Alzada indicar como criterio general, que el acto de escuchar a un niño o niña no se puede convertir en un mero formalismo sin el cual es imposible emitir sentencia, si el juez o jueza pondera que el recabar dicha opinión es inconveniente (la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña o adolescente son limitantes para ello, tal como se señalo supra) puede prescindir de escuchar esta opinión mediante un auto motivado.
…Ómissis…
Siguiendo con el desarrollo de esta sentencia, quiere significar esta Corte Superior Segunda, que el ordenar la asistencia de la niña a la sede de la Sala de Juicio, para escuchar su opinión no puede ser entendida como un constreñimiento sino una expresión de la potestad de juez en ejercer su inmediación. Ahora bien, si la niña se negare a través de sus gestos y expresiones a realizar las actividades que permitan recoger su opinión, es en ese supuesto cuando a la misma no se le puede constreñir u obligar a que realice tales actividades, ya que ello significaría una distorsión sobre el contenido y ejercicio del derecho humano a opinar, lesionando además su interés superior.

Así las cosas, como quiera que a los autos no consta la convocatoria de la comparecencia de la niña ante este Despacho a ejercer su derecho a opinar y ser oída, por este Juzgado, y considerando que la opinión del mismo no constituye medio de prueba, al igual que ha transcurrido un plazo considerable para el dictamen del fallo final, quien suscribe procede a dictar sentencia, con lo alegado y probado en autos, y así se declara.

IV
MOTIVA
Este Tribunal encontrándose en la oportunidad legal para decidir, pasa a dictar su fallo, atendiendo para ello, las siguientes consideraciones:
Siendo que este Tribunal considera que se encuentra en autos suficientemente probada la filiación paterna, es por lo que se pasa a decidir la causa, con los elementos aportados que constan en autos.
Aduce la parte actora, que se encuentra separado de la madre de su hija, por lo cual desea fijar el Régimen de Convivencia Familiar; manifiesta que promovida la conciliación, no se llegó a ningún acuerdo; por todo lo antes expuesto, es que ocurre ante esta autoridad, para solicitar en conformidad con lo previsto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, disponga el régimen de convivencia familiar mas apropiado para estos.
Por su parte, la parte demandada estando en la oportunidad legal no dio contestación a la demanda ni por sí, ni mediante apoderado judicial a objeto de contradecir la pretensión de la parte actora, a pesar de haberse dado por notificada en la presente causan.
De los hechos expuestos por la parte actora, se evidencia que el hecho controvertido consiste en la Fijación del régimen de convivencia familiar, en beneficio de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, en relación con el progenitor no custodio, ciudadano GIRMAN ALBERTO LOPÉZ PÉREZ, y hacia allá se dirige la pretensión sobre la cual deberá este Tribunal dilucidar su procedencia o no.
Al respecto esta Sala considera prudente y oportuno citar el contenido del artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cuyo contenido es del tenor siguiente:
"El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho".
De dicha norma se colige, que aun cuando ocurra lo que en doctrina se conoce como "desmembramiento de la guarda" se fomenta la estrechez del vínculo entre el hijo y el progenitor no guardador, fundamentado, en que el contacto de ambos padres es de vital importancia para el sano desarrollo psíquico y moral de sus hijos y por el mantenimiento de la estrechez del lazo parental y la comunidad de sangre, tal como se establece en los artículos 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo contenido consagra el Derecho del niño al contacto directo con ambos progenitores.
Asimismo, el artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indica el contenido del derecho de visitas, la cual comprende no sólo el acceso a la residencia donde habita el hijo, sino cualquier otra forma de contacto entre el niño o adolescente y la persona a quien se le acuerda la visita, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. En el régimen de convivencia familiar, lo que se define es la oportunidad en la que el padre no custodio frecuentará a su hijo.
En relación al objeto del régimen de Convivencia Familiar ha señalado la Corte Superior, en sentencia del 12 de abril de 2004:

"…el objeto de la fijación del Régimen de Visitas, es establecer la forma y periodicidad con que el hijo debe permanecer con el padre no guardador para disfrutar de su compañía y viceversa, tratando siempre de evitar roces y tensiones en el desenvolvimiento de la relación paterno o materno-filial; el acercamiento entre padres e hijos debe realizarse en forma tal que el niño se beneficie del contacto, que se sienta seguro ante la presencia, el cariño y el afecto de sus padres, lo cual es fundamental para su normal desarrollo psíquico."
Cuando los padres se separan, es necesario regular la forma, frecuencia y condiciones en que aquel que no vive en el mismo hogar que el niño, niña, o adolescente, cumpla con la obligación de tener con su hijo/a una relación directa y regular. Con esto se pretende resaltar que aunque no viva con el niño, es imperativo mantener una relación permanente con el, para dar estabilidad al vínculo afectivo y emocional entre los progenitores y su hijo, fortaleciendo un conocimiento personal mutuo y los lazos familiares. Es por ello que el contenido de este derecho constituye una garantía para los hijos de conservar sus dos padres luego de ocurrida una separación, porque el hecho de que los padres se separen eso no significa que también debe suceder con sus hijos, por cuanto ocasionaría graves daños en el desarrollo psicoemocional de los mismos.
Todo niño, niña y adolescente tiene el derecho a pertenecer a una familia, y por ende, la necesidad imperiosa de compartir con sus progenitores, de manera armoniosa y equilibrada. Considera quien aquí suscribe, que la fijación del régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA debe consistir en un acercamiento con su padre a objeto de que se mantenga la relación paterno filial y se materialice el derecho que la niña de autos tiene, de mantener una relación directa y regular con su padre no guardador y al mismo tiempo con su madre, el cual es de suma importancia para el desarrollo emocional, afectivo, psicológico y social del mismo, todo ello por el interés superior, que en el caso bajo análisis representa el derecho de mantener de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún y cuando existe separación entre ellos, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo cual este Tribunal decidirá si debe prosperar o no la presente demanda, y así se decide.
Del Informe Integral ordenado a practicar en el hogar del ciudadano GILMAN ALBERTO LOPEZ PEREZ, por éste Despacho Judicial, al Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Ocumare del Tuy, realizado por la Licenciada Ana Sánchez, en su carácter de Trabajadora Social, se destaca lo siguiente:

En relación al progenitor de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, ciudadano GILMAN ALBERTO LOPEZ PEREZ, la profesional concluye lo siguiente:

“El Sr. Girman López se percibe responsable, no tiene pareja, vive solo en vivienda de su propiedad, la cual se observa en adecuadas condiciones físicas y sanitarias, labora por su cuenta y sus ingresos le permiten cubrir los gastos de su hogar, de su pequeña hija, y el resto de sus hijos y demás familiares….La zona donde se ubica la vivienda se observó sana, sin riesgos que puedan atentar contra la integridad física de la niña ni de sus moradores….Siendo obvio el interés y la responsabilidad del padre hacia su hija, no estando tipificada en ningún contexto la condición de genero como una limitante para asumir con responsabilidad los cuidados de la niña, y no evidenciándose riesgo alguno que pueda lesionar su integridad al lado de su padre, se recomienda conciliar con la madre y establecer un régimen de convivencia familiar que permita restablecer el derecho de la niña a compartir con su padre, hermanos y demás familia de origen.”

Visto lo anterior, considera quien aquí suscribe que resulta menester realizar la fijación del régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña, en virtud de todas las circunstancias antes señaladas, siendo en todo caso reforzado en virtud de las pautas dictadas por quien suscribe en el presente fallo, con el objeto de garantizar a la niña de autos, el fortalecimiento de la relación con su padre y lograr así que éste asuma a cabalidad el ejercicio de su rol paterno y así se declara.

Asimismo, se le hace saber a la ciudadana IVONNE COROMOTO APONTE GUARDIA, que debe dar cumplimiento al régimen de Convivencia Familiar señalado a favor de su hija, caso contrario se encontraría incursa en lo establecido en el artículo 389-A de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el cual dice a la letra:
“Artículo 389-A. Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar.
Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia.”
V
DISPOSITIVO
En virtud de las anteriores consideraciones, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la demanda por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, presentada inicialmente por el Abogado GERARDO ENRIQUE SALAS, en su carácter de Fiscal (Encargado) Nonagésimo Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando en defensa de los derechos e intereses de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA a solicitud del progenitor, ciudadano GIRMAN ALBERTO LOPEZ PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-5.888.594, contra la ciudadana IVONNE COROMOTO APONTE GUARDIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-11.668.079. En consecuencia este Tribunal pasa a fijar el régimen de convivencia familiar, en la forma siguiente:
PRIMERO: El padre podrá recoger a su hija en el hogar materno los días sábados y Domingo de nueve de la mañana (09:00 AM) y regresarla al hogar materno a las seis de la tarde (06:00 PM), sin derecho a pernocta, una vez cada quince (15) días.
SEGUNDO: En cuanto a semana santa y carnavales, se llevará acabo el mismo régimen establecido en el punto Primero.
TERCERO: El día del padre estará con su padre y el día de la madre con la madre, en mismo horario, es decir, de nueve de la mañana (09:00 AM) y regresarla al hogar materno a las seis de la tarde (06:00 PM).
CUARTO: En cuanto a las vacaciones escolares, el padre disfrutará QUINCE (15) DÍAS con su hija, retirándola a las nueve de la mañana (09:00 AM) en el sitio que convengan los progenitores, regresándola al sitio convenido a las seis de la tarde (06:00 PM) sin pernocta, y así en lo sucesivo con los días restantes.
QUINTO: En cuanto a las vacaciones decembrinas, el padre podrá disfrutar los días veinticuatro (24) y treinta y uno (31) de diciembre junto a su hija de nueve de la mañana (09:00 AM) y deberá regresarla al hogar materno las seis de la tarde (06:00 PM). Lo cual se realizará de forma alterna cada año entre ambos progenitores.
SEXTO: En cuanto al cumpleaños de SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, se desarrollará de común acuerdo entre ambos progenitores, permitiendo de manera equitativa compartir el día con la presencia de ambos en el lugar de reunión y en caso de no existir acuerdo, el padre tendrá derecho a estar con su hija ése mismo día, en un período no mayor ni menor a cuatro (04) horas.
OCTAVO: La madre, ciudadana IVONNE COROMOTO APONTE GUARDIA estará obligada a coadyuvar en el cumplimiento del presente régimen de Convivencia Familiar, con el objeto de no entorpecer el contacto directo de la niña con su progenitor e impidiendo todo tipo de dificultades para su pleno desenvolvimiento.
NOVENO:La madre guardadora, deberá permitir la comunicación entre su hija y el progenitor no guardador, vía telefónica, cartas o misivas, teléfonos celulares, Internet y cualquier otro medio de comunicación sano y saludable para el desarrollo integral de la niña de autos.
DÉCIMO: El presente régimen de Convivencia Familiar, deberá irse ampliando en la medida de obtención de resultados favorables y de conformidad a las necesidades de la niña en virtud de ser primordial y necesario, un mayor contacto de la niña de autos y su progenitor no guardador. En cualquiera de los casos anteriores, si se prevé la imposibilidad de cumplir el régimen antes descrito deberá ser avisado por un progenitor al otro con por lo menos 48 horas de antelación.
DÉCIMO PRIMERO: se INSTA a los ciudadanos IVONNE COROMOTO APONTE GUARDIA y GIRMAN ALBERTO LOPEZ PEREZ, para que asistan a un programa de fortalecimiento familiar. En consecuencia, ofíciese a la Institución Programa de Fortalecimiento Familiar (PROFAM), ubicado en Calle Santa Cruz, Chuao, detrás del Colegio los Arrayanes, comunicándole lo conducente. En este sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de acudir a dichas Instituciones, se entenderá como un desacato a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se decide. Líbrese lo conducente. Cúmplase.-

Por cuanto la presente sentencia será publicada fuera de lapso, se acuerda la notificación de las partes conforme a lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los veinte (25) días del mes de Junio del año Dos Mil Doce (2012). Años: 202° de Independencia y 153° de la Federación.-
LA JUEZA,

ABG. BETILDE ARAQUE GRANADILLO
EL SECRETARIO,

ABG. ENDER PEREZ
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

ABG. ENDER PEREZ
BAG/EP/AR
Motivo: Régimen de Convivencia Familiar
AP51-V-2010-006834