TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 29 de Junio de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2012-003898
ASUNTO : VP02-R-2012-000599
DECISION Nº 204-12

PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el ciudadano MIGUEL ANGEL BAPTISTA URRIBARRI, actuando con el carácter de Defensor Privado del Ciudadano JOSE ANGEL BUSTAMANTE, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de mayo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el Asunto Penal N° VP02-S-2012-003898, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), mediante la cual, Declaró Sin Lugar la Aprehensión en Flagrancia, en virtud que no se cumplen los supuestos que exige el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; Decretó el Procedimiento Especial e impuso al imputado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal,Decretó Medidas de Protección y Seguridad de las contempladas en los numerales 5, 6 y 13 del artículo 87 de la Ley Especial de Género y acordó la práctica de la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público.
Recibida la causa, en fecha 26-06-2012, se designó como Ponente a la Jueza Profesional Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente resolución, posteriormente en fecha 27 de junio de 2012, mediante decisión N° 200-12 se admitió el recurso interpuesto por la Defensa Privada, denunciando principalmente el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, y la declaratoria con lugar de una prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público, todo ello con fundamento en lo establecido en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 450 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la ley especial que rige esta materia.

I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La Defensa Privada ejercida por el Abogado MIGUEL ANGEL BAPTISTA URRIBARRI, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:
Señala quien recurre, que interpone el presente Recurso de Apelación de conformidad con lo previsto en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en el Acto de Presentación de Imputados, de fecha 25 de mayo de 2012, mediante la cual decretó la Medida de Privación Preventiva de Libertad en contra de su defendido, así como la imposición de las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en los ordinales 5°, 6° y 13° del artículo 87 de la Ley de Violencia de Género y declaró con lugar la solicitud de la practica de prueba anticipada a las victimas de autos solicitada por el Ministerio Público.
De lo antes señalado y como primera denuncia arguye el apelante que el a quo obvio una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a su defendido, al imponerle una medida de privación de libertad judicial sin estar llenos los extremos legales previstos en el artículo 250 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal, y a pesar de haber decretado sin lugar la aprehensión en flagrancia.
De lo antes ut supra el recurrente trae a colación todas y cada una de las violaciones que fundamentan su recurso de acuerdo con la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, siendo estas la Inviolabilidad del Derecho a la Libertad Personal, haciendo referencia principalmente al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 49 ejudem, artículos 8, 9, 243 247, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que están referidos al principio de presunción de inocencia y al derecho a la libertad.
Entre otras cosas, refiere el apelante que ha de observarse que los extremos legales previstos en el artículo 250 para la procedencia de la Privación Preventiva de Libertad no se encuentran suficientemente acreditados por el Representante Fiscal, que se limitó a repetir el contenido del acta de aprehensión en flagrancia totalmente irrita, sin determinar con precisión los elementos de convicción y su relación con los hechos investigados para solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido, siendo lo procedente la restitución plena de la libertad del mismo, mientras transcurre la investigación y que pueda seguir su proceso en libertad, como regla básica del sistema garantista en vigencia en nuestro país.
Como colorario de lo citado ut supra, señala la Defensa Privada que es evidente la violación de una serie de derechos y garantías que debieron ser respetadas y protegidas por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que fueron inobservadas al imponer la Medida de Privación Preventiva de Libertad por no cumplir con los extremos legales dispuestos para ello en la norma adjetiva penal, lo cual se traduce en la nulidad de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190 y 191 ejusdem, y el artículo 125 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En otro orden de ideas y como segunda denuncia relacionada a la declaratoria con lugar de la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público, refiere el apelante que visto que la Representación Fiscal en el acto de presentación solicito la práctica de una prueba anticipada, consistente en la declaración de la victima, generándole mucha preocupación que se utilice tal institución tan alegremente por parte del Ministerio Público, y que el Juzgado de Instancia acuerde su practica sin fundamentar los supuestos legales que se deben cumplir para acordar dicha prueba “irrepetible o irreproducible”, es por ello que el apelante impugna tal fijación y así solicita a esta Instancia Superior ordene la nulidad del acto fijado por cuanto se esta violentando el ordenamiento jurídico; ya que en un eventual debate oral y público de realizarse esa prueba estarían coartando a la defensa de tener inmediación e interrogar en el debate a la victima de autos, toda vez que lo que pretenden con la prueba es su lectura en el debate, lo cual es violatorio del orden jurídico preestablecido por cuanto la víctima de autos perfectamente puede asistir a los actos del proceso.
Seguidamente quien recurre trae a colación diversas doctrinas y jurisprudencia para ilustrar a esta Alzada.
Para concluir el apelante refiere que una vez expuesta la fundamentación de su escrito de apelación, y el carácter excepcional que debe cumplir una prueba anticipada para su práctica; lo cual a su juicio no se cumple en el caso de autos, solicita por cuanto se genera un gravamen irreparable a su representado, la fijación de la ya nombrada prueba, se declare con lugar el presente Recurso y se ordene la inmediata libertad de su defendido, dejando sin efecto la realización de la práctica de la prueba fijada como anticipada por no cumplir con los requisitos exigidos por la norma para su realización y así lo solicita sea declarado.
PETITORIO: Se admita el presente Recurso de Apelación; sea declarado con lugar el presente Recurso y en consecuencia se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones realizadas en el proceso por contravenir el derecho constitucional al debido proceso, a la defensa y la presunción de inocencia (artículos 44 y 49 constitucionales), se reponga la causa al estado que otro juez dicte un nuevo fallo prescindiendo de los vicios alegados, se ordene la inmediata libertad del ciudadano JOSE ANGEL BUSTAMANTE y en consecuencia deje sin efecto la practica de la prueba anticipada, de acuerdo al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, por no ser ésta de carácter irreproducible.

II.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
La Fiscala Trigésima Quinta del Ministerio Público, abogada NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto con base en los siguientes términos:
Manifiesta dicha Representación que el Recurrente fundamenta su Recurso conforme a lo establecido en el artículo 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al decreto de la Medida Privativa de Libertad y sobre el acuerdo de la toma de testimonio como prueba anticipada.
Respecto al primer particular refiere el Ministerio Público que efectivamente en fecha 25 de mayo de 2012, presentó formalmente y puso a disposición del Tribunal de Instancia, al ciudadano JOSE ANGEL BUSTAMANTE, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Refiere quien contesta, que en ella se expuso y se presentaron todos aquellos elementos y actuaciones presentes y pertinentes que conllevaron a precalificar tales hechos por parte del Ministerio Público, conforme a los delitos ya mencionados, la cual fue aceptada por el órgano jurisdiccional, y en base a ellos el A quo decidió con fundamento jurisprudencial en apego a las consideraciones emanadas del máximo interprete de la norma, como lo es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien estableció en cuanto al decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad , aún cuando no se estime la comisión de un delito flagrante. Sentencia 2176, Exp. 02-0498), de fecha 12 de septiembre de 2002; siendo el Ponente el Magistrado Antonio García García, criterio que fue ratificado por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 457, de fecha 14 de agosto de 2008, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves.
Arguye de igual modo la Fiscalía que de la decisión dictada por la Instancia se evidencia que la Juez de Genero, explanó las razones de hecho y de derecho que le determinaron a decretar tal Medida de Coerción Personal, así como analizó objetivamente la forma de aprehensión del imputado, las circunstancias siu generis del hecho que conformaban los delitos imputados, lo manifestado por las adolescentes víctimas, las condiciones particulares que giran en torno al imputado de autos, el daño individual y social causado y la pena que pudiera llegar a imponérsele conforme a las resultas del proceso, en efectiva consideración a la protección especial del Interés Superior de las Adolescentes, consagrado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en la Ley Especial, como lo es la Ley Adolescencial, en el que se ratifica de manera categórica la obligación del Estado Venezolano de garantizar, hacer cumplir su protección especial y proteger a los Niños, Niñas y Adolescentes.
Por otro lado señala quien contesta el presente Recurso de Apelación, que es menester considerar y atender lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la autonomía e independencia que le asisten a los ciudadanos que se desempeñan como jueces en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, ya que si bien estos deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al momento de resolver una controversia, no es menos cierto que los mismos disponen de un amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo en su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, en mayor preponderancia frente a los casos cuyo bien jurídico protegido lo constituyen las buenas costumbres, el buen orden de las familias, la dignidad sexual, la libertad sexual, la violencia de género y el desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes. Por lo que considera la Representación Fiscal, que acorde a lo antes expuesto la decisión recurrida en los parámetros supra indicados, cumple a cabalidad con las exigencias legales necesarias para fundamentar fáctica y jurídicamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Tribunal A quo.
En otro orden de ideas señala el Ministerio Público, en cuanto a la declaratoria con lugar de la prueba anticipada solicitada, que en razón de estar en el tratado de unos hechos que pudieran subsumirse en tipos penales, ya pre calificados para el presente asunto, como ya se ha indicado, se esta en presencia de víctimas revestidas de protección esencial, que, sin menoscabar el derecho que le asiste al imputado, no es menos cierto que éstos merecen y es imperativo constitucionalmente atender.
Asimismo arguye, que a fin de evitar que aún en mínimo grado pudiera la victima adolescente, por su fragilidad, ya que puede llegar a ser re-victimizada al someterse bajo una estela de temor a rendir testimonio frente de su presunto agresor y por tanto pudiera ello incidir en la veracidad de los hechos por desconfianza, u o olvide los hechos denunciados por los daños psicológicos que pudieran causar en el. En tanto en forma eficaz y bajo el conocimiento y profesionalismo de un o una Psicólogo, para éste caso, adscrito al Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Control de Audiencias y Medidas de éste Circuito Judicial Penal, en presencia y supervisión de ambas partes intervinientes, en uso de las herramientas audiovisuales con las que cuenta el referido Circuito, se procede a la toma del testimonio; obteniendo con ello en principio el no irrumpir de forma abrupta con la dignidad y pudor de la adolescente victima, al ser tratada por un especialista en la materia, y la declaración garante y en estricto cumplimiento a la normativa penal adjetiva aplicable al caso.
Seguidamente quien contesta trae a colación diversas doctrinas y jurisprudencias para ilustrar a esta Alzada.
PETITORIO: Solicita se declare la Inadmisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada ciudadano MIGUEL ANGEL BAPTISTA URRIBARRI; Se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación y en consecuencia se confirme la decisión recurrida, por cuanto se encuentra plenamente ajustada en cuanto a derecho se refiere, adminiculando los elementos de hecho, las actuaciones, el procedimiento llevado a cabo, el bien jurídico tutelado, los mecanismos tendientes a garantizar las resultas del proceso en irrestricta atención al Internes Superior del Niño, Niña y Adolescente.

III.- DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la N° 959-12, dictada en fecha 25 de mayo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el Acto de Presentación de imputado realizada al ciudadano JOSE ANGEL BUSTAMANTE, a quien se le sigue Causa Penal Nº VP02-S-2012-003898, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), mediante la cual Declaró Sin Lugar la Aprehensión en Flagrancia, en virtud que no se cumplen los supuestos que exige el artículo 93 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; Decretó el Procedimiento Especial e impuso al imputado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, Decretó Medidas de Protección y Seguridad de las contempladas en los numerales 5, 6 y 13 del artículo 87 de la Ley Especial de Género y acordó la práctica de la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho, explanados por la Defensa Privada en su medio recursivo, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente causa, constata esta Alzada que en fecha 25 de mayo del presente año, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Declaró Sin Lugar la Aprehensión en Flagrancia, en virtud que no se cumplieron los supuestos que exige el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; Decretó el Procedimiento Especial e impuso al imputado JOSE ANGEL BUSTAMANTE, de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y Decretó Medidas de Protección y Seguridad de las contempladas en los numerales 5, 6 y 13 del artículo 87 de la Ley Especial de Género.
Contra la referida decisión, el abogado en ejercicio MIGUEL BAPTISTA URRIBARRI, actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado antes mencionado, presentó Recurso de Apelación de Auto, al considerar que la Instancia vulneró los derechos que le asisten al ciudadano imputado JOSE ANGEL BUSTAMANTE, tales como lo refieren los artículos 8, 9, 243, 247, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que están referidos al principio de presunción de inocencia y al derecho a la libertad, al imponerle a su representado la Medida Judicial Preventiva de Libertad; y el artículo 307 ejusdem, atinente a la Institución de la prueba anticipada, generándole a su juicio un gravamen irreparable al imputado, por cuanto la Juez a quo declaró con lugar la practica de la referida prueba, para la obtención de la declaración de las víctimas de autos.
Respecto de las denuncias planteadas por la defensa privada, estima necesario este Tribunal Colegiado, traer a colación y analizar lo plasmado por la Jueza de Instancia, en la decisión impugnada:
“… este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Como se observa, tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. Por tal motivo, el juzgador o la juzgadora no puede detenerse en omisiones para ajustar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público en una audiencia de aprehensión por flagrancia, sino que debe recurrir a la amplitud de apreciación que le otorgó tanto el legislador o la legisladora sustantiva como la adjetiva, incluyendo la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, ante la carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial, le otorga primacía al dicho de la víctima, invisibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos las Juezas y Jueces Especializado en materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. En el presente caso esta Juzgadora debe aplicar el Test de la racionalidad y proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer victima, que invoca su derecho a la vida libre de Violencia con fundamento en los artículos 55 y 22 ordinal 1° ambos de la Constitución Nacional, debiendo esta Juzgadora ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la Medida positiva de protección. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN. Seguidamente la Jueza realiza los siguientes pronunciamientos: En cuanto a la solicitud formulada por el Ministerio Público de decretar la aprehensión en flagrancia, esta Juzgadora la DECLARA SIN LUGAR, Por cuanto del acta de entrevista rendida por la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) se fecha 24-05-12, se puede evidenciar que los supuestos ocurrieron por primera vez en el hotel SHADAZA el día 14-04-12 y la segunda oportunidad en el hotel FENIZ el día 03 de mayo del 2012, señalando también que la última vez que fue victima de amenaza fue el 11-05-12, dicho esto no se configura la aprehensión en flagrancia que prevé el artículo 93 cuado en su primer aparte señala, que se entenderá que el hecho acaba de cometerse cunado la victima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las 24 horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos ocurridos, Sin embargo de conformidad con la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado ANTONIO. J. GARCIA GARCIA, en Decisión Nº 2176 de fecha 12/09/2002, siendo ratificada por la Magistrada de la Sala de Casación Penal DEYANIRA NIEVES, de fecha 11-08-08- Sentencia 457, las cuales se refieren a: Que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autos o participe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto de investigación; lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva, en este orden de ideas en el caso que nos ocupa no opera la aprehensión en flagrancia pero se encuentran llenos los supuestos que establece el artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal ya descritos ut supra, tomando en cuenta que: 1) A criterio de esta juzgadora existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano JOSE ANGEL BUSTAMANTE pudiera tener responsabilidad como presunto autor de los delitos imputados por el ministerio público como son: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 y 260 de la Ley para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 217 ejusdem y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de las adolescentes: EMILY MUÑOZ DÍAZ y HEIMY MARIA MUÑOZ DÍAZ, destacándose entre ellos las entrevistas rendidas por las adolescentes: (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), tomado en cuenta también que la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) se encuentra en proceso de valoración medica, tal y como se evidencia en el oficio de fecha 25-05-12, signado con el No. C.C.P. NRO. 9-0222-12, donde la remiten a los fines de que se le practique reconocimiento medico legal, psicológico y ano rectal, 2) El delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE impone una pena de 15 a 20 años de prisión, por lo que opera el peligro de fuga según lo establecido en el parágrafo único del artículo 251 de la norma adjetiva penal, aunado también a la magnitud del daño causado a la adolescente tomando en cuenta que la ley especial de genero señala los delitos de que atentan contra la libertad sexual de las mujeres, niñas y adolescentes lo cual atenta contra su integridad, física, mental y psicológica, siendo considerados como un atentado aberrante contra la condición de ser mujer y 3) En virtud que el imputado es el director del centro educativo donde estudian las victimas existe la presunción de que haya obstaculización en la investigación, tal y como lo establece el numeral 2 del artículo 252 ejusdem. En consecuencia se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado JOSE ANGEL BUSTAMENTE de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARANDO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA PRIVADA DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA , Y SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL. En cuanto a las Medidas de seguridad y protección solicitadas a los fines de salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer, su entorno familiar de forma expedita y efectiva, y de aplicación preferente, este Tribunal decreta las contenidas en los numerales: 5° 6° y 13 del artículo 87 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5. -Prohibición para el presunto agresor de acercarse a la victima, en su lugar de trabajo, de estudio y residencia. ORDINAL 6.-Prohibición para el presunto agresor, de realizar por si mismo o por terceras personas, actos de persecución, intimidación o acoso en contra de la victima de autos o algún integrante de su familia. ORDINAL 13: no volver a cometer nuevos hechos de violencia. Resulta necesario señalar que dicha imposición obedece al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias y lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia, teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente. Asimismo se declara el procedimiento especial establecido en el artículo 94 en concordancia con el artículo 79 de la Ley especial de Género... Y ASI SE DECLARA. …”

En relación al primer motivo planteado por el recurrente, relativo al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual fundamenta en el artículo 447. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, observa ésta Sala que efectivamente en el presente caso no se dieron los supuestos que prevé el artículo 44.1 Constitucional, relativo a la detención en flagrancia o al dictamen de una orden judicial, no obstante es necesario dejar por sentado que nuestro Máximo Tribunal de la República ha establecido reiteradamente y de manera excepcional que la mencionada Medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva, al constatar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como sucedió en el caso de marras, decisión ésta que fue dictada con fundamento jurisprudencial. Fallo 2176 de fecha 12 de septiembre de 2002, Sala Constitucional, con Ponencia del Ex Magistrado ANTONIO GARCIA y la sentencia Nº 457, de fecha 11 de agosto de 2008, Sala de Casación Penal con Ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES.
Ahora bien, es necesario recordar, que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, posee carácter provisional, de manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal o en su defecto el sobreseimiento de la Causa.
En virtud de ello, esta Alzada trae a colación decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en relación a este punto señalo lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”(Negrillas y cursiva de la Sala).

Refiere la Defensa Privada en su medio recursivo, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no debió ser decretada a su defendido, toda vez que, debió permanecer en libertad por no existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad penal en los hechos presuntamente ocurridos; estima esta Sala que dicho considerando de apelación debe ser desestimado, pues si bien es cierto, en nuestro actual sistema de juzgamiento penal, rige el principio de afirmación de libertad, conforme al cual las personas procesadas por hechos delictivos deben ser en principio juzgadas en libertad y la aplicación de las medidas de coerción personal, sean estas privativas de libertad o cautelares sustitutivas a ésta, no tienen más limitación que aquellas que derivan de la propia letra de la ley.
En este sentido, la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal (Vid. sentencia No. 2426 de fecha 27.11.2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:
Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negritas y subrayado de la Sala).

En tal sentido, en el caso bajo examen, donde la pena del delito que se imputa al ciudadano JOSE ANGEL BUSTAMANTE excede de los tres años, resulta evidente que la prohibición de aplicación de la Medida Privativa de Libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el Juzgador o la Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.
Por lo que, en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito provisionalmente calificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el A quo para decretar la medida privativa de libertad.
En el caso de autos, estima esta Sala, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la apelante, pues la pena no constituye el único elemento a considerar.
Dichos razonamientos son igualmente aplicables en relación a los argumentos de impugnación referidos a la circunstancia de que el imputado de autos se le acordó medidas de protección y seguridad, pues dichas medidas por sí sola no son suficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a otros elementos que crean en la juzgadora la convicción, de que el imputado no evadirá el proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad del delito imputado.
Como corolario de lo anterior, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en decisión No. 381-09 de fecha 02.09.2009 señaló:
“...De otra parte, en lo que respecta a que, en el presente caso la Jueza A quo había considerado acreditado el peligro de fuga por cuanto la posible pena a imponer excedía en su limite superior de 10 años, sin considerar que en el acto de presentación su defendido, había aportado la constancia y los datos de su residencia; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de residencia, a los que alude la recurrente; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la posible pena a imponer...” (Cursiva de la Sala.)

Insiste quien recurre, que la Jueza a quo no estableció en la recurrida elementos que la conllevaron a la convicción de que el imputado de autos podría ser autor en el delito imputado y en consecuencia la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no es ajustada a derecho, todo lo contrario a su juicio es violatoria de derechos constitucionales y procesales, ante tal planteamiento considera este Tribunal de Alzada, que la Jueza de Instancia en la recurrida, si estableció de manera clara y precisa, cuales fueron los elementos presentados que la conllevaron a la convicción que el imputado de autos, podría estar incurso en la comisión del hecho punible imputado, proveniente del cúmulo de actuaciones llevadas a su estudio por la Vindicta Pública, y una vez analizados los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que lo procedente era decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad, de manera tal, que no siendo necesaria una motivación exhaustiva y aunado a ello los soportes suficientes para el decreto de la Medida de Privación de Libertad, siendo éstos elementos de convicción y no pruebas, dado la fase del proceso en la cual nos encontramos, considera esta Alzada que la recurrida esta ajustada a derecho.
En este orden de ideas, es menester señalar que las decisiones que decreten cualquier medida deben estar debidamente motivadas, puesto que la motivación que deben contener las decisiones de los órganos jurisdiccionales, constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado al juez a o la jueza, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompañan de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en que se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance. Y esa labor es propia también en aquellos autos, resoluciones o interlocutorias que preceden a una fallo definitivo.
Del análisis del contenido de la recurrida, se evidencia que, al cumplir con la ineludible tarea de motivar su fallo, el a quo lo realiza de una manera correcta, cuando de la decisión impugnada se evidencia que:
1.- Existe en la recurrida la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, según el resultado que obtuvo el a quo en el acto de presentación de detenidos conforme a las normas legales pertinentes;
2.- Las razones de hecho alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de presentación de detenido se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3.- La motivación del fallo va más allá de una enumeración material y congruente de aquellos hechos, razones y leyes, verificando por este Tribunal Colegiado que la recurrida cumple de forma integral, armónica, formada por los elementos diversos que se suscitaron en el acto oral, verificando no sólo las actas policiales acompañadas por la representación fiscal, sino también de aquellos actos que en dichas actuaciones se hicieron constar, tomando de ellas los aspectos que de forma ponderada concluyeron en una decisión clara, precisa, concordante; y
4.- se determina que la recurrida, estima razonamientos sobre la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta fase incipiente de la investigación fueron aportadas por las partes a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal.
Por lo que se estima, que la racionalidad de la decisión recurrida se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose obtener que la jueza de instancia haya omitido una motivación suficiente ni haya incurrido en violación alguna de derechos constitucionales y procesales.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Asimismo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Por ello, tal como fue señalado ut supra, a diferencia de lo expuesto por la recurrente de autos, de actas se verifica la existencia de elementos de convicción que permiten estimar la participación del ciudadano JOSE ANGEL BUSTAMANTE, en los hechos imputados, por lo que, la imposición de la medida de privación judicial de libertad se encuentra ajustada a derecho.
Visto el anterior criterio, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencia, como se señaló anteriormente, violación del principio a la libertad y presunción de inocencia, ya que una vez concluida la investigación, es cuando en definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del imputado, en consecuencia sobre esta denuncia no le asiste la razón a la apelante. Así se decide.-
En relación al segundo motivo de impugnación señalado en su medio recursivo por la Defensa Privada, referido al gravamen irreparable, la cual fundamenta en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Jueza a quo ordenó la practica de una prueba anticipada para la obtención de la declaración de las victimas, de conformidad con lo previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester en principio plasmar lo decidido por la Instancia:
“…OCTAVO: Se declara con lugar la solicitud de prueba anticipada a las victimas de autos formulada por el ministerio público de conformidad con el artículo 307 de la norma adjetiva penal y se fija para el día 12-06-012 a las 01.00PM…”
.
Antes de pronunciarse esta Alzada sobre el punto controvertido es preciso señalar lo que establece el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y el mismo refiere textualmente:
“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

En relación a ello el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra Código Orgánico Procesal Penal, (Pág. 330-331), aduce que: “la prueba anticipada es aquella que se practica en el momento anterior al del juicio (ordinario-escrito) o de la audiencia de juicio, ante el temor que la fuente propia del mismo se pierda, haciendo imposible su aportación al proceso”. De ello es claro que el medio que se pretenda practicar debe cumplir los requisitos propios de toda prueba: licitud, legalidad, pertinencia, conducencia y utilidad, por tal motivo su finalidad es impedir que la prueba se desvirtué o pierda, o que al transcurrir del tiempo se alteren las circunstancias de hecho que han de probarse o se dificulte su reconocimiento, o bien para conservar las cosas que posteriormente se deben probar en el proceso.
De igual manera es preciso afirmar, que es muy conveniente la consagración de la prueba anticipada en el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 307, pues permite definir y distinguir realmente qué es lo que es prueba y diligencias de investigación. Sobre esa base, no es ligero afirmar que lo recogido por el Ministerio Público, sin el procedimiento de prueba anticipada, no puede calificarse como prueba sino simplemente como diligencias de investigación e identificación de fuentes de prueba. Esto es importante a los efectos de la valoración que deben hacer los Jueces de Control para dictar resoluciones: sea de privación de libertad, de sobreseimiento o prosecución de juicio la prueba anticipada es realmente prueba y puede ser valorada en la sentencia si se ha incorporado al proceso mediante la lectura y se ha puesto para el debate.
Conforme a lo antes expuesto, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 167, de fecha 29 de abril de 2003, ha señalado:
“(…) la practica de la prueba anticipada, permite la presencia de las partes para que puedan ejercer su derecho a la defensa, el control y contradicción de la prueba (…).

De todo lo antes señalado observa este Órgano Superior, que el Tribunal de Instancia puede ordenar la practica de una prueba anticipada cuando deba recibirse una declaración que por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, ello a solicitud del Ministerio Público o cualquiera de las partes, no obstante es obligatoria la presencia de las partes para el fiel ejercicio del Derecho a la Defensa al momento de la práctica de la prueba anticipada, para así garantizar el control y contradicción de la misma.
Ahora bien, una vez analizado lo acordado por la jueza A quo en relación a la solicitud realizada por el Ministerio Público de acordar la practica como prueba anticipada de victimas revestidas de protección esencial, por tratarse de adolescentes, ello en atención a lo que prevé el articulo 78 Constitucional, es de observar que el fundamento realizado por la vindicta pública se ajusta a lo establecido en la norma in comento, por cuanto la misma señala que lo que se busca es garantizar la declaración de la victima adolescente, por su fragilidad, ya que puede llegar a ser re-victimizada al someterse bajo una estela de temor a rendir testimonio frente de su presunto agresor y por tanto pudiera ello incidir en la veracidad de los hechos por desconfianza, u o olvide los hechos denunciados por los daños psicológicos que pudieran causar en el. En tanto en forma eficaz y bajo el conocimiento y profesionalismo de un o una Psicólogo, para éste caso, adscrito al Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Control de Audiencias y Medidas de éste Circuito Judicial Penal, en presencia y supervisión de ambas partes intervinientes, en uso de las herramientas audiovisuales con las que cuenta el referido Circuito, se procede a la toma del testimonio; obteniendo con ello en principio el no irrumpir de forma abrupta con la dignidad y pudor de la adolescente victima, al ser tratada por un especialista en la materia, y la declaración garante y en estricto cumplimiento a la normativa penal adjetiva aplicable al caso.
Para concluir esta Alzada considera oportuno citar y transcribir sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14-01-2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y expresan:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

Lo ut supra expuesto, no vulnera derechos constitucionales ni procesales al imputado, ni mucho menos gravamen irreparable como lo alega la defensa de autos, por cuanto la práctica de la prueba anticipada, en control directo de las partes con apoyo de un profesional, es garante conforme a los mandatos imperativos y de irrestricto cumplimiento emanados de nuestra Carta Magna, y el fin último de la Justicia es la búsqueda de la verdad, tal y como lo prevé el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a quien recurre sobre este particular y en virtud de ello se desestima su denuncia. Así se decide.-
En consecuencia, estima esta Alzada que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, la cual fue dictada por la Jueza A quo, en contra del imputado JOSE ANGEL BUSTAMANTE y la practica de la prueba anticipada, no es un acto irreparable, ya que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa sobre esta denuncia. Así se decide.
Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el Abogado MIGUEL ANGEL BAPTISTA URRIBARRI, actuando como Defensor Privado del Ciudadano JOSE ANGEL BUSTAMANTE, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL ANGEL BAPTISTA URRIBARRI, actuando como Defensor Privado del Ciudadano JOSE ANGEL BUSTAMANTE.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 959-12, dictada en fecha 25 de Mayo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el Asunto Penal Nº VP02-S-2012-003898, seguida al imputado JOSE ANGEL BUSTAMANTE, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), mediante la cual Declaró Sin Lugar la Aprehensión en Flagrancia, en virtud que no se cumplen los supuestos que exige el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; Decretó el Procedimiento Especial e impuso al imputado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y Decretó Medidas de Protección y Seguridad de las contempladas en los numerales 5, 6 y 13 del artículo 87 de la Ley Especial de Género y acordó la práctica de la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público, todo ello conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. HIZALLANA MARIN URDANETA

LA SECRETARIA (S),

ABOG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el N° 204-12, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA (S),

ABOG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO