TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 2 de marzo de 2012
201° y 153°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2012-3351

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado VIRGINIA GARCIA Defensora Publica Penal Nonagésima Novena 99º Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de diciembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Octavo 28º en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; “…el cual ACORDO Medida Privativa Judicial y Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA ADMISIBILIDAD

El 22 de febrero de 2012, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. VIRGINIA GARCIA Defensora Publica Penal Nonagésima Novena 99º Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Enero de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo 28º en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; “…el cual ACORDO Medida Privativa Judicial y Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

SEGUNDO: ADMITE la contestación al recurso de apelación por parte de la abogado ADRIANA SANCHEZ PARRA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésima Segunda (72º) del Ministerio Público del Aérea Metropolitana de Caracas, se consignó dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de Diciembre de 2011, el JUZGADO VIGESIMO OCTAVO (28°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en acto de audiencia para oir al imputado, dicto decisión en los terminos siguientes:

“…En horas de audiencia del día de hoy, Viernes (23) de Diciembre de 2.011, siendo las 02:35 horas post meridiem, data y oportunidad para que tenga lugar la Audiencia Oral, atendidas las previsiones contenidas en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. A los efectos, se constituye el Juzgado Vigésimo cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la siguiente manera: ciudadano Juez FRANCISCO JAVIER ESTABA, en compañía de la ciudadana secretaria VALESKA ROJAS. y el alguacil correspondiente. En este estado el ciudadano Juez solicita a la secretaria verificase la presencia de las partes, quien deja expresa constancia de la asistencia de de la ciudadana IRAIMA GUTIERREZ, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano aprehendido REINER RAFAEL CABELLO SANCHEZ, V- 23.616.289, previo traslado de la Comisaría el valle, debidamente asistido por la abg. VIRGINIA GARCIA, Defensora Pública 99 Penal. De seguidas, verificada la asistencia de las partes, el ciudadano Juez pasa a declarar la apertura de la Audiencia y en tal sentido, le concede el derecho de palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, quien expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales funcionarios adscritos a la Comisaría del Valle, aprehenden al ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SÁCHEZ, V- 23.616.289, quien fue aprehendido el día 22/12/11, en virtud que fue señalado como una de las personas que le dieron muerte al ciudadano José Manuel Parica. Razón por la que pasare a precalificar los hechos como: HOMICIDIO CALIFICADO por motivos Fútiles e Innobles, previsto en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal Venezolano, solicitando que se sigan por las vías del procedimiento ordinario, en virtud de las diligencias que aún faltan por practicar y requiere que se dicte en contra del aprehendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, atendida las previsiones contenidas en el articulo 250.1.2.3, 251 parágrafo primero y 252 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera. Cesare, todo lo cual fundamentó en su exposición oral. En este estado, el ciudadano Juez pasa a imponer al imputado del contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal que le exime de declarar en causa propia o en contra de sus familiares, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y aún en caso de consentir a prestar declaración lo hará sin juramento, así mismo, se le explicó detalladamente cual es el hecho que se le atribuye y que la declaración es un medio para su defensa, por lo que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre ella recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que estime necesarias. Igualmente fuere impuesta de los derechos que le consagran, contenidos en el artículo 125 Ejusdem, procedieron en este estado a identificarse de la siguiente manera: REISNEL RAFAEL CABELLO SÁCHEZ, de Nacionalidad Venezolano, Natural de Caracas, Fecha de Nacimiento 26-07-1993, de 18 Años de Edad, de estado Civil Soltero, Profesión u Oficio Ayudante de Cocina, Hijo de REINA SANCHEZ (V) y de HAROLD CABELLO (F), residenciado en: “Coche, Kilómetro 2 de la Panamericana, La Laguna, Casa N° 20”, Titular de la Cédula de Identidad N° V-23.616.289.-. En este estado el Juez pregunta al imputado si va a declarar respondiendo afirmativamente, éste, se le cedió el derecho de palabra y expuso: “Yo no fui en ese momento yo no estaba, nose porque me culpan, ellos saben de mi por el facebook, porque allí tengo todos mis datos, a mi me retienen porque fui al Sambil a buscar al primo mío porque me llamo su mujer y me dijo que lo habían detenido, yo fui y el policía dijo que yo era. Es todo”. Culminada como fuere su exposición, se le concede el derecho de palabra a la Defensa del aprehendido, quien hace las consideraciones siguientes, La defensa como punto previo solicita la nulidad de las actuaciones concretamente de la aprehensión sin poder ser validada se infringe la tutela judicial efectiva el juzgado no puede estimar procedente los tres supuestos del articulo 250 para en todo caso dictar una medida de coerción personal como lo es la medida judicial privativa de libertad solo en fase de investigación y no es este momento procesal tenemos elementos de convicción no son elementos de certeza ni indicios para el juez de control , no se puede inclusive precalificar el delito de homicidio calificado establecido en el articulo 406 ordinal primero y tampoco se subsumen los hechos en el derecho cuando no se individualiza la participación de mi asistido en los hechos en caso tal seria complicidad correspectiva porque de las actuaciones se desprende que se manifiesta que la testigo de los hechos novia del occiso Hahomy Bracho estaba en la habitación cuando la víctima entra y le dan supuesta muerte dice que no vio que sujetos le dispararon y este muere en la propia habitación, es necesario que se investigue previamente en cuanto a presunta participación de los supuestos cinco sujetos que le dan muerte a la victima aunque entre ellos no se encontraba el asistido , asimismo se alega para fundamental el petitorio de la defensa como lo es acordar la libertad plena del asistido la sentencia con carácter vinculante de fecha 04-03-2011 expediente n° 11-0098 emitida por la sala constitucional magistrado ponente JUAN JOSE MENDOZA JOVER, es todo. Seguidamente oída como fueron las partes y cumplidas las formalidades de Ley, el ciudadano Juez expone: Este Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa hacer las consideraciones pertinentes: PRIMERO: En cuanto a la solicitud de nulidad de la Aprehensión; este Juzgado DESESTIMA por improcedente la solicitud realizada por la Defensa. SEGUNDO :En primer lugar, se admite parcialmente la precalificación dada a los hechos por el ciudadano Representante del Ministerio Público, por HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal Venezolano. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud realizada por la Fiscal a la cual se adhirió la Defensa en la que solicita que el procedimiento se siga por la vía ordinaria, este Tribunal decreta la prosecución de las investigaciones por la Vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con las previsiones contenidas en el articulo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo señalado por el Titular de la Acción Penal, en torno a las diligencias que aún faltan por practicar para el total esclarecimiento de los hechos. TERCERO: Este Tribunal en lo que respecta a la solicitud del Ministerio Público de decretarse la Medida de Coerción Personal en la Modalidad de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual se opuso la Defensa; este Tribunal pasa a estudiar el hecho de satisfacerse las exigencias de nuestro legislador, y en tal sentido lo hace en base a los términos siguientes: en lo que respecta al ordinal 1°, ciertamente nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delito atribuidos a los hechos, los cuales no se encuentra evidentemente prescrito, toda vez que en el día 14-11-12, fue aprehendido el ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SÁCHEZ, V- 23.616.289. En lo que respecta al ordinal 2°, se estima que existen fundados elementos de convicción para estimar el grado de participación del aprehendido en el hecho imputado, toda vez que se refleja del acta policial lo anteriormente expuesto, avalado ello por las subsiguientes actas de entrevista tomada a las víctimas. En lo que respecta al parágrafo primero, es apreciado por el Tribunal que debido a la entidad del delito se subsumen la conducta del ciudadano aprehendido en la presunción razonable del peligro de fuga, que acarrea una pena de prisión de seis años en su límite inferior y doce años en su límite superior; razón por la cual con el objeto de garantizar las resultas del proceso y satisfechos como se encuentran los extremos legales del articulo 250.1.2 en concordancia con el articulo 251 parágrafo primero y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, éste Juzgado decreta su privación judicial preventiva de libertad. Ordenándose su reclusión en la sede del Internado Judicial Rodeo I, donde permanecerá detenido a la orden de éste Órgano Jurisdiccional. CUARTO: La presente audiencia se fundamentara por auto separado de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal: QUINTO: Ofíciese al Organismo Aprehensor, anexándole boleta de encarcelación. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara cerrada la audiencia siendo las (03:00 p.m.). Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18 de Enero de 2012, la Abogada VIRGINIA GARCIA Defensora Publica Penal Nonagésima Novena 99º Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Diciembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Octavo 28º en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los terminos siguientes:

“…Quien suscribe, Virginia García, Defensora Pública Penal Nonagésima Novena (99°) del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en este acto en mi carácter de Defensora del ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad numero 23.616.289, según consta e^ el expediente № 16060-11, de la nomenclatura del Tribunal Vigésimo Octavo (28°) del Circuito Judicial Penal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a ejercer el RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con el Capítulo I del Título III del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 447 numeral 4, contra la DECISIÓN dictada por el referido Tribunal, el cual ACORDÓ Medida Privativa Judicial y Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

CAPITULO I
DE LOS HECHOS

Mi Representado REISNEL RAFAEL CABELLO SÁNCHEZ, en fecha 22 de Diciembre de 2011 es aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación El Valle, en razón de que según consta en el Acta Policial personas lo señalan como uno de los autores de un homicidio cometido en fecha 14 de Noviembre de 2011, ocurrido en el Barrio La Bandera Sector Los Rosales, Callejón Negro Primero, en horas de la madrugada sin precisar de ese día, donde pierde la vida, el ciudadano José Manuel Parica Lombano, a causa de unas heridas producidas por un arma de fuego.

Consta en el expediente declaración de la ciudadana Margarita Chavez, madre del hoy occiso, quien en fecha 14 de Noviembre de2011 denunciante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) a los ciudadanos El Griego, El Portu, El Bandido y dos sujetos mas, como autores de estos hechos.

En virtud de lo antes narrado, el Ministerio Público precalifica los hechos presuntamente cometidos por el ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SÁNCHEZ, como el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Igualmente solicitó se Decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad al citado ciudadano, en virtud de encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1o, 2° y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, así como el 251 ordinal 1o y 2o y 252 ordinal 2° Ejusdem. Del mismo modo, solicitó se siga la presente averiguación por las reglas de Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal.

Al concedérsele la palabra a la Defensa Pública, solicito la Nulidad de la Aprehensión por la violación del artículo 44 ordinal 1ero del la Constitución Bolivariana de Venezuela, toda vez que el ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SÁNCHEZ, había sido aprehendido en fecha 22-12-11, por unos hechos acaecidos en fecha 14 de Noviembre de 2011, por lo que no se encontraban presentes en su aprehensión las dos únicas circunstancias mediante las cuales se puede aprehender a un ciudadano, como lo es mediante la orden emanada de un órgano jurisdiccional y en el momento en que se esta cometiendo un delito flagrante, por lo que de conformidad con los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal hizo esta petición. Por otra parte solicito se continuara la investigación por la vía del procedimiento ordinario y en su defecto se otorgara una medida cautelar sustitutiva de libertad por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal

La recurrida en la Audiencia Oral para oír al imputado emitió en sus pronunciamientos que no consigue violación a derecho constitucional ni garantía procesal ninguna en contra del imputado, por que se acogió la Precalificación Jurídica dado a los hechos por parte del Ministerio Público, consistente en el tipo penal, según la precalificación de la revisión de las actas procesales el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, acogió a la Precalificación Jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, consistente en el tipo penal, de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y se decreto una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD de acuerdo al artículo 250 numerales 1,2 y 3 por cuanto es un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita y ordeno librar y la respectiva Boleta de Encarcelación designándose como sitio de reclusión la sede del Internado Judicial Rodeo I.

FUNDAMENTACION DEL RECURSO
PUNTO PREVIO

La Defensa apela al estar en desacuerdo con la aprehensión del ciudadano, REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, pedimento que se fundamento en los siguientes términos:

En tal sentido, ciudadano Magistrados establece el artículo 25 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
"... Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe Derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo..."

Es importante señalar, que el actual sistema de enjuiciamiento, esta revestido de garantías constitucionales y legales, que no pueden ser inobservadas, por lo órganos que administran justicia, ni por sus órganos auxiliar y de darse el caso la consecuencia jurídica siguiente acarrea la Nulidad Absoluta, a tenor de lo previsto en los artículos 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, las normas in comento establecen:

"ARTICULO. 190"... Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

ARTICULO. 191."...Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o LAS QUE IMPLIQUEN INOBSERVANCIA O VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES PREVISTOS EN ESTE CÓDIGO, LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República..." (Resaltado de la Defensa).-

En virtud de lo expuesto, se evidencia de las actas procesales que el hecho por el cual se pretende imputar a mi defendido REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, ocurrió en fecha 14 de Noviembre de 2011, en consecuencia, la Defensa, al estar en desacuerdo, con el procedimiento practicado en fecha 22 de Diciembre de 2011, por los funcionarios actuantes, en este procedimiento, solicito la nulidad de la aprehensión del asistido REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, al querer hacer ver que los hechos se cometieron en delito de flagrancia, siendo ocurridos en fecha 14 de Noviembre de 2011, vulnerándose los derechos constitucionales establecidos en el artículo 44.1 y 49.2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que trae como consecuencia, la nulidad de la aprehensión y la nulidad del procedimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II
ÚNICA DENUNCIA

Tal como consta, en la AUTO MOTIVADO dictado por el Juzgado de la causa el 23-12-11, la DISPOSITIVA es una copia textual de los pronunciamientos explicativos en la parte motiva, los cuales se dan aquí por reproducidos. Por lo tanto, existe una violación flagrante al Derecho de la Defensa y Derecho a la Tutela Judicial Efectiva garantizada a mi patrocinado por la Constitución de la República de Venezuela, en sus artículo 49 numeral 1 y 26.

En este sentido, la doctrina patria, ha sostenido que el operador de justicia, al momento de emitir su decisión debe analizar los elementos de hecho controvertidos, en el proceso, esto es, determinar cuales fueron los hechos alegados por el actor en su escrito de libelar, que fueron rebatidos por el demandado al momento de dar su contestación o defensa, para posteriormente fijarlos a través de la valoración de los medios probatorios aportados por las partes o que oficiosamente haya ordenado, construyendo de esa manera la premisa menor del silogismo judicial; una vez fijados los hechos previo análisis de los medios probatorio, el operador de justicia debe construir la premisa mayor del silogismo judicial, escogiendo las normas jurídicas que aplicará al caso concreto y donde subsumirá los hechos fijados, luego debe producir la consecuencia contenida en la norma, que se traducirá en el dispositivo del fallo.

En esta actividad el juzgador al constituir la premisa menor, debe razonar y explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a fijar los hechos debatidos en el proceso y que se tienen como los hechos concretos del caso que se subsumirán en las normas jurídicas, como consecuencia del análisis del material probatorio cursante en autos; pero en autos; pero igualmente, el operador de justicia al momento de constituir la premisa mayor del silogismo judicial, donde goza del principio iura novit curia, debe razonar, explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a la aplicación de la norma para solucionar el conflicto judicial. En así como caemos en el terreno de la motivación de la sentencia, donde el juzgador en la misma debe dar las explicaciones que justifiquen el dispositivo del fallo.

La decisión debe estar motivada y esta motivación se hace a través de las argumentaciones de hechos y de derechos que expliquen las razones que tuvo el juzgador para acoger o no la pretensión, en otras palabras, el dispositivo del fallo debe ser el producto del juzgador para la construcción de las premisas y la determinación de la consecuencia jurídica. Por lo tanto, la motivación de la sentencia como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa y de las partes pues a través de la misma es que puede controlarse la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial, de manera que la motivación de la sentencia evita la arbitrariedad de los fallos judiciales.
En este sentido, es necesario traer a colación lo dispuesto por el Doctor Ramón Escovar León, el cual nos explica que una decisión cumple con el fundamental requisito de la motivación, cuando expresa sus razones a través de contenidos argumentativos finamente explicados, lo que significa que el juzgador la ha elaborado con objetividad y en condiciones de imparcialidad, es decir, que como razonado, la motivación permite conocer el criterio que ha asumido el juez, antes de tomar la decisión. Y la congruencia es uno de los requisitos que debe cumplir la sentencia, y que consiste en la identidad o correspondencia formal que debe existir entre la decisión y las contrarias pretensiones de las partes, por lo que cuando existe diferencia entre lo decidido y lo controvertido, se produce el vicio de la incongruencia que decreta la nulidad del fallo.

Vale acotar, el criterio reiterado y pacifico sostenido por la Sala Constitucional con relación a este punto y como ejemplo me permito citar la sentencia № 552 del 12 de agosto de 2005, expediente № 2005-0140:

"...En atención a lo anterior al no haber dictado la Juez de Control el texto in integrum de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar lesionó el derecho de las partes a una resolución fundada, la cual se concretiza en el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que comporta entre otros aspectos fundamentales el obtener una resolución fundada en derecho dentro de un proceso observante en todo de las garantías legales establecidas al efecto. Ahora bien, que las pretensiones de las partes no tengan éxito, esto no significa que se le deniegue la tutela judicial efectiva.
Este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales supone las expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porque de lo resulto quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente. De este modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con prescripción de cualquier indefensión. La motivación es una garantía justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada la caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones plantadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquellas es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva..."

Es por ello, ciudadanos magistrados, que la recurrida omitió motivar el auto del pronunciamiento que ordenó el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa contenido dentro del Debido Proceso, así como el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, previstos en los artículo 49 numeral 1o y 26 respectivamente en la Carta Magna.

En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mi patrocinado su Derecho a ser juzgado en libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de la Defensa y Presunción de Inocencia, y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículo 44, 49 numeral 1 y 2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 1 (Juicio previo y debido proceso), 8 ( Presunción de Inocencia) 9 (Afirmación de la Libertad), 12 (Defensa e igualdad entre las partes) 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) y 256 (Modalidades de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto tal como se observa en los pronunciamiento la recurrida no tomó en cuenta los alegatos de la Defensora, así como tampoco explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aun para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad.

La Defensora se opuso a la Medida Privativa de Libertad, toda vez que de los elementos procesales no se desprende la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, debido a que el único elemento de convicción que existe es el Acta Policial de Aprehensión y respecto al supuesto Homicidio Calificado el dicho de las referencias testimoniales. Es importante señalar, que la recurrida reconoce que mi patrocinado puede ser victima en lugar de victimario por la falta de elementos de convicción presentados por el titular de la acción pública. Entonces mal puede configurarse el delito de Homicidio Calificado.

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad , a saber: "1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación."

Igualmente establece el artículo 251, en su numeral segundo la pena que podría llegar a imponerse... “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, o del imputado, deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes.

En este caso la Defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 251, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.

En cuanto a lo expuesto por el Imputado el mismo indico no haber intervenido en tales hechos delictivos que se le pretenden imputar, aunado que del expediente se desprende que no hay ni siquiera un solo elemento objetivo para suponer que cargaba sustancias ilícitas sino que con ocasión de la aprehensión ilegal realizada se le señala como portador de la misma.

Es claro que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, tal es el caso que en cuanto a la calificación provisional, la cual requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias fácticas y de los elementos configurativos del tipo, como lo son el objeto material, el verbo rector, el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas, con el fin de que se adecué armónicamente el suceso con lo que contempla la norma, que no es más que la subsunción, la cual, se encuentra debidamente definida en sentencia No. 1500 de la Sala Constitucional del Tribuna] Supremo de Justicia del 03-08-2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, que refiere que:

"...la subsunción, en el campo del Derecho Penal, se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito...La operación intelectual denominada subsunción consiste en la comprobación que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento se reproducen en ese hecho…"

Por otra, parte, el Ministerio Público en la audiencia al momento de calificar los hechos al imputado, indicó el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal, así también, el ciudadano Juez de Control, al momento de emitir pronunciamiento, indicó en sus pronunciamientos que acoge a la Precalificación Jurídica dado a los hechos por parte del Ministerio Público, consistente en el tipo penal, según la precalificación de la revisión de las actas procesales el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Ahora bien el juzgador ni siquiera asomo la posibilidad de indicar la comisión del hecho bajo complicidad correspectiva pues se indica que son varias personas las que intervinieron en el hecho pues no se tiene ni idea de quienes de las cinco personas mencionadas en el expediente fue quien dio muerte a la victima José Manuel Parica Lombano.

Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal:" TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERÁN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE" Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad, porque una medida como la impuesta sería dañar tan sagrado derecho EL DE LA LIBERTAD. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia.

En relación al requisito del ordinal 2o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva del imputado, pero no hay prueba objetiva, por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido. En este particular cobra especial importancia la versión -suministrada por el imputado durante la audiencia de presentación pues indicó que la diatriba se presenta entre las demás personas mencionadas quienes son El Gringo, El Portu, El Bandido y dos sujetos más, todos conocidos del barrio.

En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad.

Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numeral 1,2 y 3, 251 numerales 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de -eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. Considera esta defensa que no existen en las actas procesales los constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de su presunto autor o partícipe.

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRÍGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

"La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones..." (subrayado y negrillas de la defensa).

Con la Medida decretada en contra del ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SÁNCHEZ, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIÉNDOSELE 'injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o por lo menos una de las Medidas cautelares previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral, por no estar presentes los elementos del tipo penal HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y por lo tanto al no estar llenos los extremos del artículo 250 ejusdem, se decrete la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, o en su efectos una Medida Cautelar prevista en el artículo 256 de Código Orgánico Procesal Penal al imputado.

La solución que se pretende es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos y se le conceda en observancia de los Principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, Derechos Defensa, de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna LA LIBERTAD PLENA, a mi defendido.

CAPITULO IV
PETITORIO

Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, esta defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN , en contra de la decisión dictada en fecha 23 de diciembre del año 2011, POR EL JUZGADO VIGÉSIMO OCTAVO (28°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en perjuicio del ciudadano, REISNEL RAFAEL CABELLO SÁNCHEZ por evidente VIOLACIÓN de los preceptos constitucionales y legales, y en consecuencia se acuerde la LIBERTAD PLENA de mi defendido.

Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerda la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional.

DE LA CONTESTACION DL RECURSO DE APELACION

En fecha 06 de Febrero de 2012, dicha impugnación fue contestada por la abogada ADRIANA SANCHEZ PARRA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésima Segunda (72º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y la cual se encuentra planteada en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, ADRIANA SÁNCHEZ PARRA, en mi condición de Fiscal Auxiliar Septuagésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 108, ordinal 13° y 449, encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal y 31, ordinal 5o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando dentro de la oportunidad legal para contestar el Recurso de Apelación ejercido por la defensa pública del ciudadano Reisnel Rafael Cabello Sánchez, venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 26/07/93, de estado civil soltero, de profesión u oficio Ayudante de Cocina, residenciado en el Kilómetro 2 de la Carretera Panamericana, La Laguna, Casa № 20, Coche, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.616.289; contra la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23/12/2011, en la causa signada bajo el № 28-C-16.060-11, nomenclatura del referido Juzgado; ante ustedes, ocurro para exponer lo siguiente:

I

En fecha 22 de diciembre de 2011, fue aprehendido el ciudadano reisnel Rafael cabello sánchez, por funcionarios adscritos a la Brigada de Investigaciones de Homicidios de la Sub-Delegación EL Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes en el Acta de Investigación Penal de esa misma fecha, dejaron constancia que la aprehensión se originó debido a que ese día se presentaron ante la mencionada Sud-Delegación las ciudadanas, Margarita Chávez y Naibel Vanesa Chesmita, testigos y víctimas del homicidio del ciudadano José Manuel Parica Lombano, hijo de la primera de las nombradas, el cual se estaba investigando en esa sede policial, e informaron que el sujeto apodado El Gringo y dos integrantes de su banda conocidos como REISNEL y JAKSON, reconocidos por ellas como autores del homicidio investigado, se encontraban en el Centro Comercial Sambil, ubicado en la Av. Libertador, Municipio Chacao del estado Miranda; por lo que inmediatamente se trasladaron al lugar y allí los aprehendieron.

Con base al contenido del acta policial suscrita por los funcionarios policiales aprehensores, se efectuó en el Juzgado 28° de Primera Instancia funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la audiencia de presentación, en la cual el Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, tomando en consideración la necesidad de practicar múltiples diligencias con el fin de lograr el total esclarecimiento de los hechos, los cuales fueron precalificados como constitutivos del delito de homicidio intencional calificado, por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el ordinal Io del artículo 406, ambos del Código Penal; además de solicitarse, como medida cautelar para garantizar las resultas del proceso, cumplidos como estaban los extremos exigidos por los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 Ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fuere decretada, contra el aprehendido, medida judicial privativa de libertad; pedimentos estos que fueron acogidos por el Juzgado de la causa, salvo con respecto a la precalificación jurídica, pues el Tribunal subsumió los hechos en el tipo de Homicidio Intencional simple, previsto y sancionado en el artículo 405 de la Ley Sustantiva Penal.

En fecha 23/01/2012, se recibió en el Juzgado 28° de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, escrito presentado por la defensa Pública Penal Nro. 99 del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del imputado REISNEL RAFAEL CABELLO SÁNCHEZ, contentivo del Recurso de Apelación que interponía contra la decisión que acordó la medida privativa de libertad contra su defendido; en el cual alegó, en primer término, y como punto previo, que estaba en desacuerdo con la aprehensión del referido ciudadano, y por lo tanto, solicitaba nuevamente la nulidad de la misma, fundamentándose en los artículos 25 de nuestra Carta Fundamental, 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, bajo el argumento de haberse vulnerado los derechos constitucionales de su defendido previstos en los artículos 44.1 y 49.2 de la Constitución, pues en su opinión, en el presente caso no estaban cumplidas las exigencias legales que hacen procedente una aprehensión, como lo es, la orden emanada de un Tribunal de la República y en el momento en que se está cometiendo un delito flagrante.

Por otra parte, y como única denuncia, afirmó que la decisión dictada por el Tribunal de la causa estaba viciada de inmotivación, ya que en la misma el Juzgador no analizó los elementos de hecho controvertidos en el proceso "...esto es, determinar cuales fueron los hechos alegados por el actor en su escrito de libelar (sic) que fueron rebatidos por el demandado de dar su ^ contestación o defensa, para posteriormente fijarlos a través de la valoración de los medios probatorios * aportados por las partes o que oficiosamente haya ordenado, construyendo de esa manera la premisa menor del silogismo judicial; una vez fijados los hechos previo análisis de los medios probatorio (sic), el operador de justicia debe construir la premisa mayor del silogismo judicial, escogiendo la normas jurídicas que aplicará al caso concreto y donde subsumirá los hechos fijados, luego debe producir la consecuencia contenida en la norma, que se traducirá en el dispositivo del fallo...".

Disertó la defensa, sobre cuál es la actividad que debe llevar a cabo el Juzgador para construir la premisa menor, indicando que para ello debe razonar, explicar y fundamentar cuáles fueron los elementos que lo llevaron a fijar los hechos concretos que se subsumirán en las normas jurídicas y en cuanto a la premisa mayor del silogismo judicial, para su constitución, debe el Juez explicar, razonar y fundamentar, bajo el principio iura novit curia, cuáles fueron los elementos que lo llevaron a la aplicación de la norma para solucionar el conflicto judicial. Para sustentar esas afirmaciones, se apoyó en lo que al respecto ha sostenido el autor Ramón Escovar León y en lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia № 552 del 12 de agosto de 2005, recaída en expediente № 2005-0140, decisión que transcribió parcialmente.

Sobre esta base, afirmó la recurrente: "...Es por ello, ciudadanos magistrados, que la recurrida omitió motivar el auto del pronunciamiento que ordenó el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa contenido dentro del Debido Proceso, así como el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, previstos en los artículos 49 numeral Ioy26, respectivamente en la Carta Magna.

Indicó, que como consecuencia de lo anterior, de conformidad con lo establecido por el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, fue vulnerado el derecho de su defendido a ser juzgado en libertad, al Debido Proceso, concretamente el derecho a la defensa y al de presunción de inocencia, así como su derecho a la Tutela Judicial Efectiva, señalando los artículos del Texto Fundamental, donde están previstos esos derechos los cuales relacionó con los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1, (juicio previo y debido proceso), 8 que establece el derecho de presunción de inocencia, 9 (afirmación de libertad), 12 (defensa e igualdad entre las partes), 243 (estado de libertad), 250 (procedencia de la privación judicial preventiva de libertad) y 256 (modalidades de las medidas cautelares sustitutivas de libertad), todos estos violados por la decisión apelada, ya que, a su decir: "... en los pronunciamiento (sic) f la recurrida no tomó en cuenta los alegatos de la Defensora, así como tampoco explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad...".

Adujo, que en el caso bajo análisis, no se desprendía de las actas procesales la comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, debido a que el único elemento de convicción que existía en autos era el Acta Policial de Aprehensión y que respecto al homicidio calificado sólo existía el dicho de las "referencias testimoniales...", y por esa razón, se había opuesto al decreto de la medida privativa de libertad. Además, consideró relevante señalar que la recurrida había reconocido que su patrocinado podría ser víctima en lugar de victimario en virtud de la falta de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, por lo tanto, según su consideración, mal podría configurarse el delito de Homicidio Calificado.

Transcribió el contenido de los artículos 250 y 251 de la Ley Adjetiva Penal, para señalar que en el presente caso, no se encuentras cumplidas tales exigencias, pues, según dijo: "... se requiere la acreditación de un hecho punible, vele decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional (...), por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir, como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal...".

Argüyó, que el imputado había alegado en la audiencia que no intervino ni participó en los hechos que se le imputaron, aunado a que según su afirmación, "...no hay ni siquiera un solo elemento objetivo para suponer que cargaba sustancias ilícitas sino que con ocasión de la aprehensión ilegal realizada se le señala como portador de la misma...".

Expresó su opinión en cuanto al contenido del debido proceso y la importancia de la subsunción de los hechos en el derecho y del análisis pormenorizado que debe realizar el Juez acerca de las circunstancias fácticas y de los elementos configurativos del tipo, y para sustentar su opinión, señaló la sentencia № 1500, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de agosto de 2006.

Objetó, que el Juez de la causa, ante la precalificación que el Ministerio Público dio a los hechos, referido al Homicidio Calificado, acogiera esa precalificación y "...ni siquiera asomo (sic) la posibilidad de indicar la comisión del hecho bajo complicidad correspectiva pues se indica que son varias personas las que intervinieron en el hecho pues no se tiene ni idea de quienes de las cinco personas mencionadas en el expediente fue quien dio muerte a la víctima José Manuel Parica Lombano...".

Señaló, que según el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, la disposiciones que restrinjan la libertad deben interpretarse restrictivamente, por lo que en este caso se violentó el derecho a la libertad; además, afirmó que tampoco se dio cumplimiento al requisito exigido por el ordinal 2o del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, en cuanto a la pluralidad indiciaría, ya que, según sus dichos, sólo consta la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva del imputado, pero no hay prueba objetiva y en consecuencia "...se adolece del requisito fundamental que sea fundado, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera de se convenza racionalmente al juez de lo sucedido..."; y le dio especial relevancia, a la versión que dio el imputado en la audiencia quien afirmó que no tuvo nada que ver en los hechos que se le imputaron, ya que el problema se suscitó entre el Gringo, el Portu, el Bandido y dos sujetos mas.
Por lo anterior, consideró que: "...a/ no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad...".

Para finalizar, solicitó la libertad plena de su defendido, ya que su privación de libertad no cumplió con lo extremos exigido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
Analizado como ha sido el escrito de apelación presentado por la Defensa del ciudadano reisnel Rafael cabello sánchez, se observa; en cuanto al punto previo, relacionado con la solicitud de nulidad de la Aprehensión, que el Ministerio Público, en el acto de la Audiencia Oral para oír al imputado, indicó que el mismo fue aprehendido el 22 de diciembre de 2011, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al ser señalado por las víctimas y testigos presenciales del homicidio de José Manuel Parica, hecho ocurrido en noviembre del mimo año, como una de las personas que le dio muerte a ese ciudadano. Asimismo, consta en las actas procesales que al referido imputado se le impuso en todo momento de sus derechos constitucionales y legales y estuvo debidamente asistido por su defensor, siendo presentado conforme a la Ley, en un plazo perentorio, ante un Tribunal de Control, para que este se pronunciara acerca de la pretensión Fiscal, que como titular de la acción penal lo consideró autor del delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles; audiencia donde fue escuchado con las formalidades del caso, ejerciendo plenamente su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, estando asistido por la defensa pública que le proveyó el Estado; obteniendo el pronunciamiento del órgano judicial que subsumió el hecho que se le imputó, inclusive en un delito con menor pena al solicitado por la representación Fiscal, como es el de homicidio intencional simple; por lo que no se observa en el presente caso, quebrantamiento constitucional o legal alguno.

Además, tal como antes se indicó, en el caso bajo análisis, previo a la aprehensión del imputado, se estaba investigando el homicidio de José Manuel Parica, hecho que había ocurrido el 14 de noviembre de 2011, en su casa; y dos de los testigos presenciales de ese hecho, en fecha 22 de diciembre del mismo año, se presentaron a la Sub-Delegación EL Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para informar que las personas que cometieron el homicidio se encontraban en el Centro Comercial Sambil, ubicado en la Av. Libertador, en Chacao, y conforme a las circunstancias narradas en el acta levantada en esa fecha, se produjo la aprehensión de todos los señalados como autores del hecho, resultando la mayoría de ellos menores de edad, salvo el aquí imputado, quien fue presentado inmediatamente ante un Tribunal de Control, Órgano que convocó la celebración de una audiencia, cuya finalidad es precisamente oír al imputado, de manera que éste tenga la posibilidad de conocer los hechos que se le atribuyen y que conllevaron a su aprehensión, para que pueda así organizar su defensa; correspondiendo a los jueces, en esta etapa, controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución y demás leyes relacionadas; lo cual, se verificó en el presente caso, tal como antes se señaló.

En consecuencia, no se desprende la violación de los artículos 44.1 y 49.2 de nuestra Carta Magna, tal como lo alegó la defensa, y por ello solicito a esa honorable Corte, desestime la nulidad solicitada.

Asimismo, trata la defensa de impugnar la decisión recurrida, basándose en una supuesta inmotivación de la misma, pues a su decir, no se explicaron los motivos para acoger la precalificación Fiscal ni para dictar la medida privativa de libertad.

Al respecto, consta en el expediente Resolución Judicial Fundada de fecha 23 de diciembre de 2011, dictada por el Juez Vigésimo Octavo de Control, para fundamentar lo decidido en la audiencia celebrada ese mismo día, en la cual estableció lo que parcialmente se transcribe a continuación:

"... CAPÍTULO SEGUNDO Hecho atribuido: Al momento de presentar al imputado la representación del estado (sic) presenta los hechos de la siguiente manera: Que funcionarios de la policía científica son informados del fallecimiento de una persona que aparentemente fue ultimada en su residencia. Esto sirvió al Ministerio Público para atribuir a los tres sujetos en referencia la perpetración del delito de homicidio, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano. CAPITULO TERCERO. Análisis de las Actuaciones y Consideraciones Generales. (...). La labor lógica deductiva que al momento nos comprometemos a realizar pasa por varios supuestos: En primer lugar, debemos determinar si el procedimiento en cuestión realmente se ha fallecido una persona, y en caso de ser así, si existen elementos suficientes para considerar que el fallecimiento es producto de una conducta reprensible.

Con respecto al primer punto podemos decir lo siguiente: Al folio once (11), (...) se observa actuación suscrita por los funcionarios LEONARDO ZAMBRANO y MAURICIO ARCIA, adscritos a la sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia de haber observado lo siguiente: (...)
El Tribunal estima que, salvo mejor prueba en contrario, que los funcionarios de la Policía Científica tuvieron la oportunidad de presenciar el cuerpo sin vida de la persona del ciudadano a quien identificaron como José Manuel Parica Lombano. Si bien es cierto que para el momento de presentarse la solicitud de privación judicial de Libertad no consta en autos prueba científica del deceso de la víctima, no es menos cierto que la común experiencia permitiría a cualquier persona más menos acertado sobre el hecho si una persona se encuentra o no con vida. La ausencia de pulso, reflejos, calor corporal y otras circunstancias, aunque no son pruebas definitivas del fallecimiento de un sujeto pueden ser tomadas, junta con la presencia de heridas abiertas en la persona examinada como elemento suficiente como para estimar inicialmente que la persona en cuestión se encuentra muerta. En tal sentido, el Tribunal considera existen elemento suficientes como para considerar ha ocurrido el fallecimiento de la víctima, y ASÍ SE DECIDE. -
En lo que respecta a la causa de la muerte, puede deducir el Tribunal que la misma se debe al paso de proyectiles por la humanidad del referido sujeto. Puede llegarse a tal conclusión partiendo del hecho que el sujeto se encontraba, según los testigos presenciales (...), en regulares condiciones de salud para el momento de suceder el delito, resultando que la persona fallece luego de producirse los disparos (...). En consecuencia, es posible acreditar la ocurrencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, figura sancionada actualmente en el artículo 405 del Código Penal, por cuanto una persona ha perdido la vida como consecuencia de la ¡legítima acción de un segundo sujeto. -Con respecto a la identidad del autor del hecho punible podemos decir lo siguiente: (...) Así, hasta mejor criterio posterior, se estima que la declaración de los testigos presenciales reúne las condiciones suficientes como para constituirla en elemento de convicción en el delito que se encuentra investigando el Ministerio Público.
Siendo esto así, debe considerarse suficientemente acreditado el hecho que los entrevistados tuvieron la oportunidad de presenciar el evento mediante el cual una persona identificada como REISNEL, quitó la vida a la víctima (...)".
Igualmente, en la decisión recurrida, se puede observar claramente el sustento y el análisis efectuado por el Juez, acerca del cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad; por ello, contrariamente a lo afirmado por la defensa, el Juez sí analizó, señaló y fundamentó cuales fueron las razones que lo llevaron a tomar la decisión en los términos en que lo hizo, con lo cual cumplió con su función jurisdiccional y en este sentido resulta procedente señalar que es doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que el vicio de inmotivación sólo se materializa cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, sin que debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos. Por tanto, para que n prospera este alegato, es necesario que lo expresado por el juez no permita el control de la legalidad; lo cual no ocurre en el presente caso, en consecuencia, queda desestimado lo alegado por la defensa en este sentido, y así solicito respetuosamente, sea declarado por esa Corte de Apelaciones.

Por otra parte, se desprende del escrito contentivo del recurso de apelación que la defensa trata de impugnar el decreto de privación judicial de libertad, con base a la ausencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a criterio de esta Representación dista mucho de la realidad, habida cuenta que de los elementos cursantes hasta la presente fecha en las actas procesales queda evidenciado que el día 14 de noviembre de 2011, en la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por Transcripción de Novedades, tuvo conocimiento a través de la ciudadana Margarita Chávez, quien manifestó que en su vivienda ubicada en la Segunda Fila, Sector Los Rosales, Callejón Negro Primero, se encontraba el cuerpo sin vida de su hijo de nombre José Manuel Parica Lombano.

Con esa base de inició la investigación, constando en el expediente, la Inspección Técnica № 1144, de fecha 14 de noviembre de 2011, realizada por funcionario de la Policía Científica, donde constan las características del sitio del suceso y las condiciones del cadáver, de lo cual se evidencia claramente la comisión de un hecho punible, en este caso, el de Homicidio. Asimismo, cursan las entrevistas realizadas a la madre de la víctima, ciudadana que fue identificada como Nélida Margarita Lombano Chávez, C.I. № 12.685.470, quien denunció el hecho y como testigo presencial del mismo, indicó que ese día como a la una de la madrugada (1:00 a.m.), su hijo de nombre José Manuel Parica Lombano, de 18 años de edad, estando dentro de su cuarto y ya dispuesto para dormir, fue sorprendido por cinco (5) sujetos, azotes de barrio, quienes sin mediar palabras, comenzaron a disparar contra la humanidad de su hijo, dejándolo muerto en el lugar, señalando que pudo ver dentro del grupo que disparaba al sujeto apodado el Gringo, al Potu, el Bandido y a dos mas.

Cursa también acta de entrevista realizada el 14 de noviembre de 2011, a la ciudadana Daniela Pérez, quien dijo ser novia del occiso, afirmando que en el momento de ocurrir el hechos se encontraba en el cuarto con su novio y cuando éste intentó entrar al cuarto y cerrar la puerta no pudo pues estaban parados allí cinco sujetos con armas de fuego, entre ellos, dijo que pudo ver al Gringo, al Portu el Bandido y otros dos, quienes comenzaron a disparar contra su novio, causándole la muerte. Asimismo, riela declaración de la ciudadana Norvie González, tía del occiso y también testigo presencial, quien en entrevista rendida el 18 de noviembre de 2011, señaló que el día de los hechos se encontraba en su cuarto y de repente escuchó ruidos en la calle, y cuando se asomó a la ventana pudo ver que el Gringo, Reisnel, David Sanoja, Bandido, el Portu y otro ciudadano que no reconocía, tenían apuntado con armas de fuego a su sobrino de nombre José Manuel Parica Lombano, por lo que ella comenzó a gritar para que no le hicieran nada, pero fue inútil pues esos sujetos comenzaron a disparar sin mediar palabras.

De estas circunstancias, que son la conclusión y análisis de la revisión de los elementos de convicción procesal cursante en autos hasta la presente fecha, emerge claramente que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 en relación con los artículos 251 ordinal 2 y 3 y parágrafo primero, y 252, ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, consagrado en el artículo 405 del Código Penal, que sanciona el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, que merece pena corporal y cuya acción penal para ser perseguido no se encuentra evidentemente prescrita. Igualmente emerge la autoría y responsabilidad del ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SÁNCHEZ en la comisión del mismo, ya que fue una de las personas que el día 14-11-2011, disparó su arma de fuego contra José Manuel Parica Lombano, causándole la muerte.

En virtud de ello, considera esta Representación Fiscal que lo procedente y ajustado a derecho en el presente proceso es que se mantenga la medida privativa de libertad contra el ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SÁNCHEZ , toda vez que no han variado las circunstancias que generaron la misma y por cuanto existe un peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, así como el daño causado y existe un peligro de obstaculización habida cuenta que podrían influir en las víctimas y testigos.

IV

Ya por último pide el Ministerio Público que se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa del imputado reisnel Rafael cabello sánchez en la causa № 28-C-16.060-11 y se mantenga la medida judicial privativa de libertad dictada en su contra por el Juzgado de Primera Instancia 28 en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por la Abogado VIRGINIA GARCIA Defensora Publica Penal Nonagésima Novena (99º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de diciembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; “…el cual ACORDO Medida Privativa Judicial y Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Como punto previo del recurso de apelación propuesto la recurrente solicita la nulidad tanto de la aprehensión como del procedimiento seguido al ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, toda vez que el hecho que se le imputa a su patrocinado ocurrió el 14 de noviembre de 2011 y su detención se produce el 22 de diciembre de 2011, por que su aprehensión se realiza sin estar en presencia de una flagrancia, lo que a su criterio violenta los artículos 44.1 y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte aduce la impugnante como única denuncia, la inmotivación de la decisión recurrida, ello en virtud que dicho órgano jurisdiccional omitió motivar el auto del pronunciamiento que ordenó el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar el derecho a la defensa, contenido dentro del debido proceso, asi como el derecho a la tutela judicial efectiva, derechos estos consagrados en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, refiere la recurrente que la decisión apelada no tomo en cuenta los alegatos de la Defensora, así como tampoco explicó los motivos conforme a los cuales acogió la precalificación fiscal, ni las razones que lo llevaron a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo que a su criterio viola a su patrocinado el derecho de ser juzgado en libertad, el debido proceso, dentro de este, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 44, 49 numeral 1 y 2, 26 de Texto Constitucional, en relación con los artículos 1, 8, 9, 12, 243, 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud que no tomó en cuenta los alegatos de la defensora, al igual que no señala los fundamentos conforme a los cuales acogió la precalificación fiscal a los fines de dictar la medida de coerción personal, tomando en cuenta que en el hecho intervinieron varias personas y que en el caso bajo análisis no se encuentran presentes los elementos del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal.

Finalmente alega la recurrente que en el presente caso no se encuentran acreditados la pluralidad de elementos de convicción a los que se refiere el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de establecer que su defendido es autor o partícipe en el hecho.

Conforme a lo expresado la defensa solicita la libertad plena de su patrocinado, ello en aplicación de los principios de afirmacion de libertad y estado de libertad, o en su defecto la aplicación de una medida cautelar de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la Fiscalía del Ministerio Público desestimó los planteamientos expuestos por la defensa, al considerar que el imputado de autos fue aprehendido el 22 de noviembre de 2011, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegacion del Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, luego de que fuese señalado por las víctimas y testigos presenciales del homicidio de José Manuel Parica, hecho ocurrido “en el mes de noviembre del mismo año”, como una de las personas que le dio muerte a ese ciudadano. Aunado al hecho que al ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, se le impuso en todo momento de sus derechos constitucionales y legales, que estuvo asistido por su defensor, siendo presentado dentro del lapso de ley ante un Tribunal de Control, donde fue escuchado previo pronunciamiento del órgano jurisdiccional, por lo que no observa dicha representación fiscal ninguna violación constitucional o legal, que acarree la nulidad solicitada por la defensa.

En otro orden de ideas la Fiscal del Ministerio Público, considera que la decisión apelada cumple a cabalidad con los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, destacando que el juez de la recurrida en su fallo explana las razones que lo llevaron a tomar tal determinación, recalcando que conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que el vicio de inmotivacion no se configura cuando estamos en presencia de una escasez o exiguidad de la motivación; de tal manera, que para que prospere tal vicio es necesario que lo expresado por el juez no permita el control de la legalidad, no siendo este el caso que nos ocupa, toda vez que rielan al expediente suficientes elementos de conviccion que permiten establecer la presuntra autoria en el hecho del ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, en razón de lo expresado solicita que se declare sin lugar el recurso de apelacion propuesto y se mantegan la medida judicial privativa de libertad.

Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:

En lo que respecta al argumento planteado por los recurrentes, relativo a la presunta violación de los artículos 44.1 y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no haber sido sorprendido su patrocinado en la comisión de un delito en flagrancia, advierte esta Alzada, que si bien es cierto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti, no es menos cierto que tal situación no puede ser atribuida al Juzgado de Control que conoce de la causa por vía de distribución, pues al ser presentado el imputado de autos ante el Órgano Jurisdiccional, y al ser escuchado con las formalidades de ley, le corresponde determinar la procedencia de la medida de coerción personal requerida por la representacion fiscal, situación ésta que hace cesar de forma inmediata la presunta violación en la aprehensión del encausado por parte de los funcionarios de policía judicial.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que “…la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.” (Sentencia de fecha 9 de Abril de 2001. Ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta. Exp. 00-2294)

En el caso particular de marras, al Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, le correspondió celebrar la audiencia de presentación para oír al imputado REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, en fecha 23 de diciembre de 2011, en la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 405 del Codigo Penal, al considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1 y 2 en concordancia con el artículo 251 parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; de tal manera que la presunta violación de derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales cesó con la medida de coerción acordada por el mencionado órgano jurisdiccional, previo análisis de los elementos de convicción cursantes al expediente.

Ahora bien, en lo atienente a lo denunciado por la recurrente en el sentido que la aprehensión de su patrocinado vulnera lo dispuesto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la presunción de inocencia, destaca este Colegiado que al imputado REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, debe dársele el trato de inocente, toda vez que así lo consagran nuestra Constitución y las leyes, en virtud del principio de presunción de inocencia, el cual debe regir durante todo el proceso, más aún cuando la presente causa apenas se encuentra en la fase preparatoria. De manera tal, que el Legislador ha determinado toda una normativa que regula y garantiza los derechos de las partes durante el proceso judicial para que así pueda cumplirse y materializarse el principio del debido proceso a lo largo del enjuiciamiento, es decir que el principio de presunción de inocencia se encuentra presente hasta el momento en el cual el Juez dicte el fallo definitivo, ya sea que respalde en dicha decision el principio mencionado confirmándolo a través de una sentencia absolutoria, o uno que por el contrario desvirtúe el principio por medio de una condenatoria, pero mientras ello no ocurra, el procesado deberá tenerse como inocente. Sin embargo, mal puede entenderse que el principio de presunción de inocencia, implique que se excluya la aplicación de las Medidas de Coerción Personal, ya que las mismas no pretenden acreditar la culpabilidad del encausado sino que son utilizadas para garantizar las resultas del proceso y así impedir la evasión del imputado, es decir, que el principio de presunción de inocencia puede convivir perfectamente con las medidas de coerción personal manteniéndose vivo en toda su extensión.

En razon de lo expresado esta Alzada declara sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión y del procedimiento llevado a cabo por los funcionarios policiales que practicaron la aprehension del ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, solicitada por la defensa en el punto previo del recurso de apelacion propuesto, ello conforme a criterio establecido en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Ivan Rincon Urdaneta, Exp. Nro. 00-2294. Asi se decide.

Así mismo, corresponde a esta Alzada pronunciarse en cuanto a la unica denuncia formulada por la recurrente en el recurso de apelacion propuesto, referente a la inmotivacion de la decision recurrida, en lo atinente a la falta de concurrencia de los extremos legales exigidos en el articulo 250 del Codigo Organico Procesal Penal, concretamente lo dispuesto en el numeral 2 de dicha disposicion legal; a la calificacion juridica adoptada por el Tribunal A quo sin tomar en cuenta que en el hecho punible objeto del proceso participaron varias personas.

En cuanto a la mencionada denuncia observa este Colegiado que el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra los extremos requeridos para la procedencia del decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, como son que esté acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Requisitos estos que son concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad –principio favor libertatis- el cual es uno de los valores fundamentales en la sociedad, consagrado como derecho humano, de ahí que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le dé la jerarquía de valor superior desde su preámbulo “…con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad…” y el artículo 44, entre otros, señala: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia…”; también previsto en los Instrumentos Fundamentales de Derechos Humanos, como son: La Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 3 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad....” y artículo 9 “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso, ni desterrado”); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (artículos 1º: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad ...”, 25º: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes…”); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9º: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal… Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido por ésta…”); y el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En relacion a este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en decision Nro. 2426 del 27 de noviembre de 2001, lo siguiente:

“Rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que proceda la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial.”

Conforme a lo expresado tenemos que la medida de privación de libertad es una providencia de excepción que sólo es autorizada por la ley, como medio indispensable para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, siendo de interpretación restringida, sometida a los presupuestos previstos en los artículos 250 y 256 eiusdem, al principio constitucional y legal del juicio en libertad con base en la presunción de inocencia, por lo que deben ser producto fiel del resultado de lo acaecido en las actas, basada en los principios de la lógica y, como tal, debe configurar un documento claro y preciso que conduzca a la convicción que explique por sí sola, en cuanto a los elementos de convicción, los hechos que como consecuencia del análisis comparativo de los mismo
s se establecen y se dan por acreditados y finalmente, la adecuación y fundamentación jurídica, todo lo que constituye la conexión o el puente de enlace entre las razones de hecho y de derecho en que se funda.

De tal modo que las medidas de coercion personal, exigen que estas sean producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible -una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley- principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal (artículo 49.6 del Texto Fundamental), y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo –fumus delicti- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000); y en el caso de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas pueda verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad -periculum in mora-; que se concreta en determinar en forma clara y precisa, cuáles son los fundamentos jurídicos que existen para motivar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y cuáles pueden y deben ser sus alcances materiales; pues en caso contrario, conduciría, no sólo a la lesión del debido proceso y la tutela judicial efectiva, sino de lesión del derecho a la libertad.

Precisado lo anterior, procede esta Sala a analizar las diligencias de investigacion que hasta esta etapa del proceso se han producido, siendo estas las siguientes:

1) Acta de Transcripcion de novedades, suscrito por el Jefe de Guardia BRICENO FELIX, Sub-Inspector de la Sub-Delegacion El Valle del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, de fecha 14 de noviembre de 2011, cursante al folio 3 del expediente original, en la cual se lee:

“… la cuidadana MARGARITA CHAVEZ, informando que en su vivienda ubicada en la 2da. Fila, sector Los Rosales, callejon Negro Primero se encuentra el cuerpo sin vida de su hijo JOSE MANUEL PARICA LOMBANO, presentando heridas producidas por armas de fuego, desconociendo mas datos al respecto…”

2) Acta de entrevista rendida por la ciudadana MARGARITA CHAVEZ, de fecha 14 de noviembre de 2011, en la Sub- Delegacion El Valle del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, cursante al folio 5 y su vto. del expediente original, en la que manifiesta:

“…resulta ser que el dia de hoy en horas de la madrugada mi hijo de nombre JOSE MANUEL PARICA LONBANO de 18 anos de edad, fue interceptado por varios sujetos azotes del sector cuando se dirigia a su habitacion a dormir, y estos sin mediar palabras le efectuaron varios disparos, entre esos sujetos estan EL GRINGO, EL PORTU, EL BANDIDO Y DOS SUJETOS MAS, eso ocurrio en la 2da. Fila, Barrio la bandera sector Los Rosales, callejon Negro Primero casa 172 parroqia Santa Rosalia. Es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A LA ENTREVISTA DE LA SIGUIENTE MANERA: …” “…SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quienes son los responsables de la muerte de su hijo? CONTESTO: Si lo se porque los mismos vecinos me informaron que vieron al GRINGO, EL PORTU, EL BANDIDO Y DOS SUJETOS MAS. …” “…SEPTIMA PREGUNTA: ¿ diga usted, conoce de vista trato y comunicación a esos sujetos? CONTESTO: solamente de vista al GRINGO, y al BANDIDO...”

3) Acta de fecha 14 de noviembre de 2011, en la que el Agente LEONARDO ZAMBRANO, adscrito a la Sub-Delegacion El Valle del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, cursante al folio 6 y su vto. del expediente original, en la que se deja constancia de la siguiente diligencia policial:

“… Encontradome en la sede de este despacho se presento de manera espontanea la ciudadana: NELIDA MARGARITA LOMBANO CHAVEZ…” “...quien nos informo que en su residencia en la direccion antes mencionada se encuentra el cuerpo sin vidade su hijo, quien en vida respondia al nombre de PARICA LOMBANO JOSE MAUEL, de 19 anos de edad, de nacionalidad venezolano, natural de caracas, nacido en fecha 07-03-1993 de profesion u oficio indefinida, residenciado en la misma direccion, cedula de identidad numero V-22.034.522, presuntamente presentando heridas por arma de fuego, de igual forma nos informo que a eso como a la 1:00 horas de la madrugada su hijo se disponia a cerrar la puerta de su habitacion la cual tiene entrada independiente por el callejon de la direccion arriba mencionada para acostarse a dormir, fue sorprendido por cinco sujetos entre los cuales ella menciona “AL GRINGO, EL PORTU, EL BAMDIDO Y DOS MAS AUN POR IDENTIFICAR.quienes sin mediar palabras sacaron a relucir sus armas de fuego accionando las mismas en contra de su hijo quien callo al suelo dentro de la referida vivienda sin signos vitales, por lo que me traslade con la premura del caso en compania del funcionario Agente Mauricio ARCIA, con la ciudadana arriba mencionada…” “… nuestra interlocutora nos condujo hacia el sitio donde yacia el hoy inerte, donde se encontraba en una colchoneta de color azul en posicion decubito dorsal el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino…” “…en el examen externo realizado se pudo apreciar; multiples heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, seguidamente el funcionario Agente Mauricio ARCIA, practico la respectiva inspeccion tecnica, la cual consigno mediante la presente suscrita..”

4) Acta de Inspeccion tecnica Nro. 1144, de fecha 14 de noviembre de 2011, suscrita por los agentes LEONARDO ZAMBRANO y MAURICIO ARCIA, adscritos a la Sub- Delegacion El Valle, del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalistica, practicada en la Avenida Intercomunal del Valle, Barrio San Antonio, Segunda Fila La Bandera, Callejon Negro Primero, Casa Nro.172, Los Rosales, Parroquia Santa Rosalia, Caracas-Distrito Capital, cursante a los folios 7 y 8 del expediente original, en la que se lee:

“… EXAMEN EXTERNO AL CADAVER: en el examen externo se le apreciaron varias heridas en el cuerpo los cuales son: una (01) de forma irregular en la region costal izquierdo, uno (01) de forma irregular en la region trocanterisa izquierda, dos (02) de forma irregular en la region de la cadera lado derecho, una(01) de forma irregular en la region costal izquierdo, uno(01) de forma irregular de la region infraescapular lado izquierdo, una (01) de forma irregular en la region glutea lado derecho, una(01) una de forma irregular en la region externa del muslo derecho,tres(03) forma irregular en la region costal derecha…en las areas adyecentes y perifericas logrando ubicar y consecutivamente colectar unas cinco (5) …del occiso aproximadamente, una (1) concha de bala perrcutida que luego de ser fijada y movida desde su posicion original nos percatamos que las mismas son de calibre 40 y tres (3) proyectiles blindados con …de plano parcialmente deformado, asi mismo dichas evidencias seran remitidas al laboratorio tecnico correspondiente a fin de que se realice la respectiva experticia de ley. …””

6) Acta de entrevista de la ciudadana NORVIE GONZALEZ, rendida el 18 de noviembre de 2011, ante la Sub-Delegacion de El Valle del Cuerpo Tecnico de Invesitgaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, cursante al folio 25 y 26 del expediente original, en la uqe manifesto:

“…resulta ser que me encontraba en mi cuarto, cuando de renpente escuche ruidos de personas en la calle, yo me asome y vi cuando “EL GRINGO”, “REINEL”, “DAVID SANOJA”, “BANDIDO”, “EL PORTU” y otro que no reconozco, tenia apuntado con arma de fuego a mi sobrino de nombre JOSE MANUEL PARICA LOMBANO, yo comence a gritar para que no le fueran hacer nada pero estos sujetos comenzaron a dispararle sin mediar palabras, yo segui gritando para que no le dispararan mas y fue alli cuando salieron corriendo por la parte alta del sector, es todo. “… SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento el motivo por el cual se suscitaron los hechos? CONTESTO: “No, esos sujetos son azotes del sector, todos son liderizado por “EL GRINGO…”

7) Acta de investigacion penal, de fecha 22 de diciembre de 2011, en la que el Detective JHON SOSA, adscrito a la Sub-Delegacion El Valle del Cuerpo Tecnico de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, cursante al folios 31 y 32 del expediente original, en la que se deja constancia de la siguiente diligencia policial:

“… Encontrandome en la sede de este despacho en mi jornada plena de labores de guardia se presentaron dos ciudadanas de nombre MARGARITA CHAVEZ y NAIBEL VANESSA CHESMITA, informando que un sujeto apodado EL GRINGO y dos integrantes de su banda conocidos como REISNEL y JAKSON, se encuentran en el interior del Centro Comercial El Sambil y los mismos son autores de la muerte de sus hijos, los cuales guardan relacion con las actas procesales K-11-0019-01790 y K-11-0019-01872, respectivamente; acto seguido y con la premura del caso me traslade en compania de los funcionarios sub Inspector FELIX LOPEZ y Agente JESUS TORES, conjuntamente con las ciudadanas arribas menciondas,identificados penamente (sic) en autos anteriores, en la unidad identificada P-30.945, hacia El Centro Comercial Sambil, Ubicado En La Avenida Libertador, Municipio Chacao, Estado Miranda, a fin de tratar de ubicar y identificar a los sujetos apodados “EL GRINGO”, “REISNEL” y “JAKSON”. Una vez estando en el referido Centro Comercial, realizamos un recorrido por las inmediaciones y luego de varios minutos nuestras acompanantes nos senalaron a tres jovenes…quienes se encontraban en la entrada del referido Centro Comercial, con las seguridades del caso descendimos del vehiculo y le dictamos la voz de alto, los sujetos hacen caso omiso y emprenden veloz huida hacia el interior del local comercial tratando de evadirse de entres (sic) las personas, logrando darle alcance a los sujetos, viendonos en la imperiosa necesidad de utilizar la fuerza fisica para lograr neutralizarlos, por cuanto tomaron en reiteradas oportunidades acciones violentas en contra de la comision…quedando identificados como...REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, …residenciado en el sector Araguita, vereda 25 casa numero 03, Ocumare del Tuy, Estado Miranda, …”

De tal manera que de los elementos de conviccion arriba senalados, esta Alzada constata y verifica la existencia de fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible indicado por el Tribunal A quo en la decisión impugnada, toda vez que de ellos se desprende que en horas de la madrugada del dia 14 de noviembre de 2011, el ciudadano JOSE MANUEL PARICA LOMBANO, fue interceptado en su residencia ubicada en el 2da. Fila, Barrio la bandera sector Los Rosales, callejón Negro Primero casa 172 parroqia Santa Rosalía, por cinco sujetos entre los cuales se menciona al ciudadano hoy imputado, quienes le efectuaron varios disparos, produdiéndole su muerte; considerando por tanto este Colegiado que hasta la presente etapa del proceso se encuentran acreditados los requerimientos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en aras de garantizar las resultas del proceso y la comparecencia del sujeto investigado a los distintos actos fijados por el Tribunal correspondiente.

Resaltando esta Alzada que ha quedado comprobado la materialidad del hecho punible referido por el Tribunal A quo en la decision impugnada, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; así, como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ es presunto autor en la comisión del referido hecho punible, igualmente, considera este Colegiado, que están llenos los extremos para considerar que existe el peligro de fuga, tal como dispone el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la pena cuyo límite máximo supera los diez años de privativa de libertad (parágrafo primero) y del peligro de obstaculización, a tenor de lo dispuesto en los numeral 2º del artículo 252 eiusdem, ya que existe la grave sospecha de que podrá influir para, que testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; cuyos extremos fueron debidamente analizados y fundamentados por el Juez A quo, toda vez que se observa de la decisión recurrida que el mismo analizó los elementos de convicción, extrajo de ellos los hechos que estimaba acreditados, subsumio las circunstancias fácticas acreditadas a los tipos que consideró en aquella oportunidad acreditados y por último estimó los supuestos que motivaron la presunción de fuga o de obstaculización.

En atención a lo antes expuesto, esta Sala estima que al no asistirle la razón a la parte recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho VIRGINIA GARCIA, Defensora Publica Nº 28 Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de diciembre de 2011 por el Juzgado Vigesimo Octavo (28º) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1 y 2 del Codigo Organico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251 y 252 numeral 2, ambos del referido Texto Adjetivo Penal, al encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículos 405 del Codigo Penal. En consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Asi se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: Declara sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión y del procedimiento llevado a cabo por los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión del ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, solicitada por la defensa en el punto previo del recurso de apelación propuesto, ello conforme a criterio establecido en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, Exp. Nro. 00-2294.

SEGUNDO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho VIRGINIA GARCIA, Defensora Publica Nº 28 Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano REISNEL RAFAEL CABELLO SANCHEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de diciembre de 2011 por el Juzgado Vigesimo Octavo (28º) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1 y 2 del Codigo Organico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el paragrafo primero del articulo 251 y 252 numeral 2, ambos del referido Texto Adjetivo Penal, al encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículos 405 del Codigo Penal. En tal sentido se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ
(Ponente)

LA JUEZ, LA JUEZ,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO ROSALBA MUÑOZ FIALLO

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

Exp. Nº. 2012-3351
AHR/EJGM/RMF/RH/Prgg.