TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 26 de Marzo de 2012
201° y 153°

CAUSA N° 2012-3369
JUEZ PONENTE: DRA. ROSALBA MUÑOZ FIALLO

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del imputado ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 27 de enero del presente año, mediante la cual acordó decretar a su defendido la medida cautelar sustitutiva de libertad al referido ciudadano, conforme a lo establecido en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 13 del mes y año que discurre, esta Alzada admitió el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del imputado ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ, por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se admitió el escrito de contestación del Abogado ALEJANDRO JOSÉ MARQUEZ MEZA, Fiscal Municipal Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente, argumentó en su escrito recursivo que cursa a los folios 18 al 25 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

“Quien suscribe… de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal… interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero… de Control… en la cual ratificó la orden de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad…
(…)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Antes de fundamentar los argumentos de derecho en los cuales sustento el presente recurso de apelación debo aclarar, con mucho respecto, que esta defensa técnica esta en conocimiento de que los Jueces en fase de Control no se le permite valorar pruebas, pero si están en la obligación de considerar y entrar a conocer todos y cada uno de los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público para solicitar una medida de coerción personal, de conformidad a lo que establece el artículo 248 del COPP, ya que se debe establecer cuál fue la participaron (sic) o presunta participación del sub judice en el hecho punible o en los hechos punibles que se le imputan.

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION

Ciudadanos Magistrados, de la precalificación del delito se observa que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de POSESION ILlCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; se constata de las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, que no existen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría del ciudadano aprehendido en la comisión del delito que se le imputa, ya que sólo corren insertas en la causa Acta de Aprehensión, de fecha 26 de Enero de 2012, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, y una Cadena de Custodia suscrita por el funcionario aprehensor, obviando practicar alguna prueba de orientación a la presunta sustancia incautada.
Ciudadanos Magistrados, en el procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se evidencia la ausencia de testigos que puedan dar fe de la actuación policial así como de las circunstancias en que fue colectada la supuesta sustancia, que como los mismos funcionarios señalan que al hacer la inspección corporal presuntamente se le incautaron al imputado de autos ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ, UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO COLOR TRANSPARENTE Y EN SU INTERIOR UNA SUATANCIA(sic) COLOR VERDOSA E(sic) PRESUNTRA(sic) DROGA DENOMINADA MARIHUANA..... ARROJO UN PESO DE DOS (02) GRS.

De acuerdo a lo trascrito anteriormente, se evidencia que si bien los funcionarios actuantes dejan constancia de haber incautado presuntamente a mi defendido una presunta sustancia estupefaciente, los mismos realizan el procedimiento en la Plaza Caracas del Centro Simón Bolívar de la Parroquia Santa Teresa del Municipio libertador a las tres (03:00 pm) horas de la tarde, por lo que es del conocimiento de todos que no se trataba de un sitio inhóspito, en el que no transitan personas, por el contrario dicha zona es de las más concurridas del centro de esta ciudad por muchos ciudadanos, máxime cuando se trataba de tempranas horas de la mañana, extrañando a la defensa el motivo por el cual los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar de algún testigo que presenciara su actuación, incumpliendo con lo previsto en los artículos 14 numeral 1° y 15 numeral 5 de la Ley de los Órganos de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, que de forma taxativa señalan: “(…)” Así mismo dichos funcionarios aprehensores omitieron señalar los motivos por los cuales no cumplieron con su obligación de entrevistar algún testigo de los hechos. Por consiguiente, resultan para este Defensor insuficientes los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, para calificar la aprehensión como flagrante, sustentada sólo en el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, y en el peso aproximado de la presuntamente sustancia incautada; no existiendo elementos serios que hagan presumir con fundamento que el imputado ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ ha sido autor o partícipe en la comisión del delito de POSESION ILlCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas que imputa la Representación Fiscal, siendo impretermitible la utilización de testigos procedimentales que puedan corroborar lo trascrito en el acta policial.

Así las cosas, la Defensa considera necesario traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 24 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, 01 de abril de 2003 con ponencia de la Magistrado Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, 23 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrado Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en las cuales en forma reiterada han sostenido que: “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al proceso, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad…se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso.” (destacado propio).

Entonces pues, no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido el ciudadano ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que practicaron la detención recogida en el Acta de Aprehensión, en virtud de que no existen testigos instrumentales que corroboren la actuación de los funcionarios actuantes, e ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al juzgador a quo para llegar a la convicción que existen suficientes indicios en contra de mi asistido.
No se trata de la plena prueba de la autoría o participación de un ciudadano en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Por ello, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el delito, ni tampoco puede sustentarse el dictamen del Tribual a-quo en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere además de la existencia de motivos o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que llevan a concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él.
Las actas policiales, son simplemente actas de investigación practicadas durante la fase preparatoria, que deben adminicularse a otros elementos para de esta manera concretar la forma como se sucedió un determinado hecho y la participación de alguna persona en el mismo; en este orden se tiene, que el acta policial o acta de aprehensión suscrita por los funcionarios que la elaboraron, carecen de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación del ciudadano ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ en los hechos sucedidos en fecha 26-01-2012 en la Plaza Caracas del Centro Simón Bolívar.
Así mismo, y siguiendo el orden de ideas, resulta evidente que para la comprobación de los elementos de convicción para imputar a un ciudadano de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas es indispensable la experticia de orientación de la sustancia incautada para tener la certeza de que en verdad se trata de una sustancia de ilícito comercio o consumo. Desde el punto de vista técnico científico, no se sabe que contenía dicho envoltorio, ya que los funcionarios actuantes no son expertos en la materia, y no cuentan con los conocimientos ni con la pericia para determinar mediante dictamen, lo que constituye la sustancia supuestamente incautada.
La sola acta policial de aprehensión donde hay la verificación y el peso aproximado de la supuesta sustancias, a juicio de este Defensor, no es suficiente ni sirve, en modo alguno, aún en esta etapa del proceso, para tener como demostrado la materialidad del tipo penal imputado, así las cosas, al no estar plenamente demostrado el cuerpo del delito, carece de sentido, para que el Tribunal a-quo haya dictado medida de coerción personal en contra de mi representado ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ.

Entonces para establecer la materialidad de tales delitos, es menester comprobar inicialmente la existencia de la droga; siendo por ello necesario realizar a dichas sustancias el peso y la experticia de orientación correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no de la misma.

Como consecuencia de ello ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de las actuaciones cursantes en el expediente no se evidencia con ningún elemento de convicción que mi defendido ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ haya participado en el hecho que se le imputa, con lo cual se concluye que no se encuentran llenas las exigencias del articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal para dictar medida de coerción personal.

DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA

En relación a la conducta predelictual a que hace referencia el Juzgador a quo me permito señalar que, no consta en autos que el imputado ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ haya sido condenado penalmente, ya que no constan antecedentes penales que hagan presumir la existencia de un estado de peligrosidad en la sociedad y de peligro inminente, por lo que la decisión recurrida vulnero el principio de presunción de inocencia, cuando aun no existe ningún acto conclusivo por parte del Ministerio Publico que lleva la investigación por la presunta comisión del otro delito, por lo tanto esta circunstancia no es una condición para evaluar la conducta de mi defendido como predelictual, ni etiquetarlo como delincuente. La Presunción de Inocencia constituye un pilar fundamental de los sistemas de justicia en donde funciona el Estado democrático de derecho; es un principio destinado a garantizar al indiciado o investigado un tratamiento de inocente, o de no autor, o partícipe de los hechos investigados.

Al respecto es necesario precisar que, el derecho denunciado como conculcado se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional; el mismo fue recogido en la Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “(…)”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual “(…)”. Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: "(...)”

DE LA MOTIVACION DE LA DECISION

En otro orden de ideas, observa este Defensor que la ciudadana Juez a quo al decretar la Medida Privativa de libertad necesariamente debió fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, ni el tipo penal, sino de darles contenido. Cuando el legislador exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado, lo que exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa, así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida.

Es por ello que considera esta Defensa, que la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 173º y 282º del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1º y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo 250 Ordinal 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, la Juez de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que considero acreditados. Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta de fecha 27-01-2012, el Tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad ..

En efecto, la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no sólo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito.

PETITORIO

En consecuencia…solicito… DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión de fecha 27-01-2012 emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, quien decretó medida de coerción personal en contra de mi defendido y en su lugar se DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ, todo con base al principio de PRESUNCION DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DEL ESCRITO DE CONTESTACION

El ciudadano Fiscal Municipal Primero del Área Metropolitana de Caracas, Abogado ALEJANDRO JOSÉ MÁRQUEZ MEZA, dio contestación en escrito que cursa a los folios 31 al 34 de las presentes actuaciones, quien alegó:

“(…)
FUNDAMENTOS DEL DERECHO

A.1.- La Defensa pareciera señalar insistentemente la existencia de un sólo elemento probatorio en el presente asunto, a lo que en sus pretensiones indica que la procedencia de una medida de coerción es necesario la existencia más de un elemento de convicción, señalando en varias oportunidades que solo existe la actuación de los funcionarios la cual quedó reflejada en el acta de fecha 26 de enero del año 2012, suscrita por los gendarmes Sargentos Segundos CARRILLO REYES RINALDO y TÚA FERNÁNDEZ ALEXANDER, adscritos al Comando de Seguridad Urbana, Parroquia Santa Teresa de la Guardia Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación del Dispositivo Bicentenario de Seguridad (DIBISE), alegato que se desvirtúa por si solo, en razón de que la misma vino admiculada o trajo como consecuencia la incautación de Dos (02) gramos de sustancia que desde el momento de la detención se describió como ilícita, elemento este que viene a acompañar la actuación de los funcionarios actuantes. Por lo que sin duda estamos en presencia de una pluralidad de elementos probatorios por existir más de uno en la presente causa hasta la presente fecha, no debiendo bajo ninguna circunstancia olvidar que nos encontramos en plena fase de investigación y que aún no ha culminado en el asunto de marras, a los fines de la búsqueda de la verdad tal como lo señala el artículo 13 de la norma adjetiva penal venezolana, y que sin duda de esta etapa provendrán nuevos elementos probatorios que sirvan tanto para exculpar o como para inculpar al imputado de autos, aunado a los ya existentes y que permitirán a este Representante del Ministerio Público presentar el respectivo acto conclusivo de acuerdo con los elementos probatorios encontrados en la totalidad de la investigación.

A.2.- Dando por cierto la hipótesis plasmado por la defensa lo cual señala en la referida Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde expresa taxativamente que debe asegurarse la identificación de los testigos del hecho, en tal sentido, es lógico pensar que esto pudiera ocurrir en las actuaciones de los funcionarios del orden público para el momento que se esté llevando a cabo la flagrancia, quienes en dicho período deben ejecutar la práctica de las diligencias urgentes y necesarias con el objeto de asegurar los elementos indispensables que permitan la investigación del hecho, así como lo contempla el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, es decir, esta circunstancia pudiera darse en el momento en el cual se esté efectuando la actuación policial en los términos establecidos por la ley para la aprehensión in fraganti de la persona, en donde pudieran existir de igual forma la existencia de diversidad de elementos probatorios distintos al testigo, no queriendo decir con esto que no pudieran hallarse posteriormente, aquellas personas que tengan conocimientos del hecho ocurrido como producto de una exhaustiva investigación dirigida por el titular de la acción penal como lo es el Ministerio Público, pudiéndose concluir que la consecución de espectadores o testigos no son propios de una etapa específica de la investigación sino que puedan surgir por su dinámica en cualquier momento de la misma. Aunado a todo lo anterior, cabe destacar que la Ley Orgánica de Drogas así como nuestra norma procesal penal no exigen la presencia de testigos para darle validez a procedimiento alguno, sólo requiere presencia de testigos en los casos de allanamiento, situación que no se encuentra dilucidándose en el presente asunto.

A.3.- Sólo pudo ubicarse la decisión primera hecha mención en virtud de que los datos aportados en su descripción por quien recurre no fueron participados fielmente, sin embargo los datos exactos de la primera hecha mención son los siguientes: Sentencia Nº 483 de la Sala de Casación Penal, de fecha 4 de Octubre del año 2002, cuyo ponente fue el Magistrado DR. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, la misma hace referencia a que fue declarado con lugar al Recurso de Casación interpuesto conjuntamente por las Defensoras Públicas Penales Vigésima Novena (29°) y Sexagésima Quinta (65°) (E), ciudadanas abogadas ÍTALA DUGARTE ORTEGA y GLADYMAR PRADERES CÁRDENAS, en defensa de los imputados en autos. Si bien es cierto que en el año 2002, el recurso mencionado fue admitido por la Sala de Casación Penal y declarada con lugar aún cuando estuvo inmotivada por falta de elementos probatorios, en los cuales los únicos existentes fueron las actuaciones policiales y experticia de sustancias, en tal sentido la dispositiva de la Sentencia de este Máximo Tribunal en la Sala de Casación Penal señalan que la sola actuación de los funcionarios no hace plena prueba se refieren indudablemente a la etapa de juicio, es decir, hacer referencia a un etapa distinta a la que actualmente se transita en el caso in comento, por ende estos criterios son explanados por la defensa no puede ser aplicado en el presente asunto.

B.1.- En cuanto a este punto en particular, es menester señalar que el tribunal a quo cumplió con su deber de asegurar la finalidad del proceso actual, al momento de percatarse que el imputado de autos igualmente se encontraba siendo inculpado por el delito (conducta predelictual) de Hurto ante otro tribunal en la misma Jurisdicción Penal, por lo que pudiera pensarse en la posibilidad que exitiese (sic) de una posible evasión, ya que este nuevo proceso en su contra podría acarrear para el mismo diferentes consecuencias jurídicas mas drásticas inherentes a su libertad; Es por lo que el recurrido en ejercicio de sus facultades dicta la correspondiente medida cautelar a los fines de que se materialice la totalidad del proceso penal actual, todo de conformidad con lo establecido en: Sentencia N° 283 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de Marzo del año 2004, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, que en unos de sus extractos señala lo siguiente: “…el juez que conoce de la causa puede hacer uso de los poderes que ostenta para dictar aquellas medidas cautelares que resulten necesarias, con el fin de velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, así como asegurar las resultas del mismo…” al respecto, la misma ley adjetiva penal faculta en su artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la reforma del código) al juez a revisar la medida cautelar cada 3 meses lo que debe entenderse como la posibilidad de sustituir y aún de revocar la medida precautelativa en cualquier momento, el cual debe cumplirse cuando los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente.

PETITORIO

Es por lo que en esta oportunidad acudo… a los fines de efectuar las siguientes solicitudes: PRIMERO: Sea declarado sin lugar la totalidad del UP¬-SUPRA mencionado RECURSO, en virtud de la razones ya expuesta. SEGUNDO: Se mantenga medida de coerción personal dictada por parte del Tribunal Tercero (03) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en contra del ciudadano ÁLVARO LUIS TOVAR LINAREZ…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 27 de enero de 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia oral para oír al imputado, cuya acta levantada a tal efecto cursa a los folios 10 al 14 de las presentes actuaciones, donde se pronunció:

“(…)
Primero: Se acuerda continuar la presente causa por la vía del procedimiento Ordinario… SEGUNDO: se admite la precalificación jurídica… POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: En relación a lo alegado por la defensa, se desprende del (sic) misma acta policial que el referido ciudadano manifestó que se encuentra bajo presentaciones por otro Tribunal de Control por el delito de Hurto, por lo que es evidente que dicho imputado posee conducta predelictual y que a pesar de encontrarse bajo presentaciones el mismo continua delinquiendo, por lo que este Juzgador considera que seria improcedente declarar la Libertad sin Restricciones al citado ciudadano por su conducta delictiva, además es menester destacar que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso por lo que quedan múltiples situaciones que esclarecer a través de la investigación por procedimiento ordinario, en ese sentido visto que están llenos los extremos este Tribunal, acuerda al ciudadano ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad previstas en el artículo 256 numeral 3 debiendo presentarse cada OCHO (08) DIAS… haciendo la advertencia que en caso de incumplimiento de esta medida, la misma será revocada de manera inmediata. …”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Defensa fundamenta su recurso de apelación, en base a que para el momento de realizarse la audiencia para oír al imputado, lo único sobre lo cual fundamentó la representación Fiscal su pretensión de solicitar la medida cautelar en contra de su defendido, y sobre lo cual el Juez a-quo acordó la misma, fueron el Acta de Aprehensión, de fecha 26 de Enero de 2012, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, y una Cadena de Custodia suscrita por el funcionario aprehensor, obviando practicar alguna prueba de orientación a la presunta sustancia incautada, considerando que no se encuentran llenas las exigencias del articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal para dictar medida de coerción personal, por lo que solicita se declare con lugar el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión de fecha 27-01-2012 emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control y en su lugar se decrete La Libertad Sin Restricciones del ciudadano ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ.

Ahora bien, observa este Colegiado de las actuaciones originales que nos fueron suministradas por el a-quo, que en el presente caso, el ciudadano ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ, fue detenido en fecha 26 de enero de 2012, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, por las circunstancias que consta en Acta Policial que cursa al folio tres (3) de dicha causa original.

En fecha 27 de enero de 2012, el ciudadano ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ, fue presentado por la Representación Fiscal ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien celebró la respectiva audiencia oral para oír al aprehendido, donde una vez oídas a las partes, así como al imputado, acordó decretar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico como POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

A tal efecto, al analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observamos que dispone lo siguiente:

”Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la citada disposición legal, este Órgano Colegiado a los fines de constatar si en el presente caso se cumplen los supuestos o circunstancias que establece el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, observa que cursan en autos los siguientes elementos:

.- ACTA POLICIAL suscrita por el Sargento Segundo CARRILLO REYES REINALDO, adscrito al Comando de Seguridad Urbana, parroquia Santa Teresa (Guardia Nacional Bolivariana), de fecha 26 de enero de 2012, que cursa al folio 03 de las presentes actuaciones, de la cual se desprende: “Siendo aproximadamente las 03:00 horas de la tarde del día 26 de Enero del 2012, encontrándome de patrullaje de seguridad… en compañía del S/2 TUA FERNANDEZ ALEXANDER… Cuando al (sic) transitábamos por el Centro Simón Bolívar (Plaza Caracas), pudimos observar a un ciudadano que se encontraba sentado en las escaleras quien al observar nuestra presencia toma una actitud nerviosa, donde procedimos a detenernos y darle la voz de alto y al realizarle un chequeo corporal amparados en el articulo 205 del C.O.O.P.P, no pudimos ubicar a una persona que pudiera servir de testigo cuando realizaríamos(sic) el chequeo corporal debido a que es un área no transitable por la ciudadanía, pudiéndole encontrar en el bolsillo de lado derecho del pantalón un (01) envoltorio de material sintético color transparente y en su interior una sustancia de color verdosa de presunta droga denominada MARIHUANA, procedimos a trasladarlo al Centro de Comando de la Parroquia Santa Teresa. Una vez presente en el comando procedimos a identificar al sujeto quien dijo llamarse: ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ… y el mismo manifestó que se encuentra bajo presentación por el delito de hurto…”.

.- REGISTRO DE CADENAS DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, signada bajo el número de caso 010-12, en el cual dejan constancia de las siguientes evidencias físicas colectadas: “UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTE Y EN SU INTERIOR UNA SUSTANCIA DE COLOR VERDOSA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, EL MISMO ENVOLTORIO ARROJO UN PESO DE DOS GRAMOS (02GRS). BALANZA MARCA OHAUS MODELO CS200.”.

Ahora bien, del contenido de las actas anteriormente transcritas, se evidencia que no surgen suficientes elementos de convicción que a estas alturas de la investigación permitan presumir la participación del ciudadano ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ, por cuanto, de la simple lectura del acta policial se desprende con claridad que el procedimiento mediante el cual resultara detenido el ciudadano ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ, carece de la presencia de testigos, ya que según señalan los mismos funcionarios actuantes en la PLAZA CARACAS, en pleno centro de la ciudad y aproximadamente a las 3:00 horas de la tarde “…no pudimos ubicar a una persona que pudiera servir de testigo cuando realizaríamos(sic) el chequeo corporal debido a que es un área no transitable por la ciudadanía…”; por lo que, tal como ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas…/…, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas …/…, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314).

De las anteriores jurisprudencias y de una revisión realizada al caso en estudio, se constató que sólo cursa a las actuaciones, el acta policial de fecha 26 de enero de 2012, la cual corre inserta al folio tres (03) de la causa original, suscrita por los funcionarios Sargento Segundo CARRILLO REYES REINALDO y S/2 TUA FERNANDEZ ALEXANDER adscrito al Comando de Seguridad Urbana, parroquia Santa Teresa (Guardia Nacional Bolivariana), en la cual se dejó constancia de cómo ocurrieron los hechos y de la detención del ciudadano ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ y la cadena de custodia de la sustancia presuntamente incautada, observando esta Alzada que no cursan en autos otros elementos de convicción que permitan establecer la participación del mencionado ciudadano en la comisión del delito imputado; razón por la cual al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del imputado ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ y en consecuencia se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 27 de enero del presente año, mediante la cual acordó decretar en contra del mencionado ciudadano la medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se le ACUERDA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, en virtud de lo cual se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Juzgado a-quo a los fines que ejecute la presente Decisión. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta SALA DOS de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del imputado ALVARO LUIS TOVAR LINAREZ y en consecuencia se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 27 de enero del presente año, mediante la cual acordó decretar en contra del mencionado ciudadano la medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se le ACUERDA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se acuerda remitir las presentes actuaciones al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a los fines que ejecute la presente Decisión.

Publíquese, regístrese, y déjese copia debidamente certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO ROSALBA MUÑOZ FIALLO
(Ponente)

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
EL SECRETARIO,
RAFAEL HERNÁNDEZ

Causa N° 2012-3369
AHR/EJGM/RMF/RH/rch