TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 4

Caracas, 26 de marzo de 2012
201º y 153º
EXPEDIENTE Nº 2842-2012
JUEZ PONENTE: CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA

Corresponde a esta Sala, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre la resolución del Recurso de Apelación interpuesto por los abogados JUAN CARLOS TABARES HERNANDEZ, CARLOS SALON MORILLO ZAMBRANO Y ANA ISABEL PESCADOR, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Negó la aplicación de la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos RAGA ARAUJO JOSE ALEXANDER y SEQUERA RODRIGUEZ FRANKLIN, en la Audiencia Preliminar, asimismo no admitió el delito de tipo penal de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales.

En fecha 05 de marzo del año en curso, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado admitió el escrito de apelación, fundamentado en causa legalmente preestablecida y no ser evidentemente inadmisible

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

Los Fiscales recurrentes abogados JUAN CARLOS TABARES HERNANDEZ, CARLOS SALON MORILLO ZAMBRANO Y ANA ISABEL PESCADOR, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente impugnan la decisión del Tribunal a-quo, en los siguientes términos:

“…Es el caso, respetados Magistrados de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, que en fecha 30 de noviembre 2011, después de todos los obstáculos que se presentaron en el proceso, tales como múltiples diferimientos, imputables a los hoy acusados y en otras oportunidades a su defensa técnica, a saber en fecha 26/06/2011 diferido a solicitud de la defensa, en fecha 30/09/2011 diferido debido a la incomparecencia de los imputados, en fecha 19/10/2011 diferido debido a incomparecencia de los imputados y su defensa, en fecha 09/11/2011 diferido por incomparecencia de los imputados, llevándose a cabo en fecha 30 de noviembre de 2011, la celebración de la audiencia preliminar, en la causa signada con el No. 453-05, nomenclatura del Tribunal Vigésimo Sexto de control del Área Metropolitana de Caracas, acto en el cual el Ministerio Público
esgrimió los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la acusación fiscal, así como los requisitos que exige el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la solicitud de medida privativa de libertad hecha por el Ministerio Público en contra de los hoy acusados, la cual no fue acordada por el Tribunal de Control, aún y cuando se encuentran llenos los supuestos dispuestos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero además el Tribunal de Control no admitió el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, siendo una decisión contradictoria, causando un gravamen irreparable, es por lo que, se recurre de la presente decisión en los siguientes términos:
CAPITULO III

DE LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Se trata entonces de una decisión dictada en la referida Audiencia Preliminar, contra la cual es ADMISIBLE, el recurso ordinario de Apelación de Autos, tal y como lo establece el artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

"Motivos: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

...5.-Las que causen un gravamen irreparable..."

La presente apelación, se ejerce, toda vez que si bien es cierto, en nuestro país rige el principio de presunción de inocencia y la garantía del juzgamiento en libertad, en algunos casos se hace necesaria la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad para el aseguramiento del proceso, sin que con ello se esté anticipando a la aplicación de una pena pues ambas persiguen fines distintos. Sobre este particular la opinión de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia es que la regla es el juzgamiento en libertad de los ciudadanos imputados, sin embargo, la ley establece casos en los cuales pueden aplicarse medidas con el fin último de garantizar el buen desenvolvimiento del proceso penal y la comparecencia del imputado a los actos que correspondan a su causa, dichos casos son cuando se cumplan con todos los requisitos establecidos en el artículo 250, 251 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la Medida Privativa de libertad, que como observamos, de lo ya indicado, en el presente caso se reúnen todos y cada uno de dichos requisitos, siendo que en criterio del Ministerio Público, lo procedente es la aplicación de dicha medida en contra de los ciudadano FRANKLIN SEQUERA Y JOSÉ ALEXANDER RAGA. Es así como nos permitimos citar el contenido de las siguientes decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

Sala Constitucional 01-04-08 Francisco Carrasqueño. N° 492

"... Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales...".

Sala Constitucional 22-04-08 Francisco Carrasqueño. N° 637

"... Toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene el derecho de permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso...".

Sala constitucional 14-04-08 Francisco Carrasquera N° 803.

"... El hecho de que los procesados sean amparados por el principio de presunción de inocencia en el proceso, no excluye la posibilidad de imponerles medidas cautelares, en aras de asegurar el proceso garantizar sus resultas...".

En la decisión recurrida se puede inferir que el Tribunal de control dejó de valorar elementos y circunstancias que son fundamentales para la imposición de una medida privativa de libertad en contra de los hoy acusados a los fines de asegurar que los mismos se sometan al eventual juicio oral y público y con ello garantizar las resultas del mismo. Así observamos que el Tribunal no valoró las circunstancias del hecho cometido, la gravedad del mismo y de los delitos imputados por el Ministerio Público, a saber, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE Y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, así como el Tribunal no tomó en consideración el hecho que los hoy acusados no acudieron a todos los llamados realizados por el Ministerio Público ni por el Tribunal, circunstancias éstas que serán explicadas a continuación.

En el presente caso, como se explano en el capitulo referente a los hechos, observamos que se trata de delitos violatorios de derechos fundamentales cometido por funcionarios policiales en el ejercicio de sus funciones y empleando las armas que el mismo Estado les ha asignado para la protección de los ciudadanos, también es importante señalar que la conducta de estos ciudadanos recae igualmente en la responsabilidad del Estado ya que los funcionarios policiales no actúan en nombre propio sino del Estado. Se trata así de un caso de violación del derecho a la vida que esta plenamente reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 23 y que además ha sido catalogado como el derecho fundamental por excelencia, sin el cual el reconocimiento de los demás derechos por parte del Estado no tendría objeto.

El reconocimiento y protección de éste derecho, viene intrínseco en su propia importancia. Como derecho originario y primario comporta además su salvaguarda obligatoria por parte del Estado Venezolano, quién en este sentido debe tender a girar lo necesario para lograr éste fin. La vida debemos entenderla como la reina de las prerrogativas que acicalan el cúmulo de derechos inherentes a la dignidad humana, y de allí reconocer además, que cuando su violación viene dada por autoridades del Estado, su repudio debe ser más enérgico, toda vez quer solapados en la autoridad que este les confirió, consumaron un fin egoísta, apartándose de su verdadera labor como lo es el garantizar la paz social.

En este sentido, vemos como el Derecho a la Vida aparece consagrado en el Artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al imponer de manera categórica que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Tal precepto y prerrogativa se reafirma de igual forma, en el Artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), cuya letra informa que todo ciudadano tiene el derecho a que se respete su vida, y que a la par, debe ser protegido por la Ley.
En relación con este tipo de delitos el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que son imprescriptibles excluyéndolos, además, de la posibilidad de obtener beneficios procesales que puedan llevar a su impunidad, incluyendo como beneficio procesal la imposición de medidas cautelares. Sobre este particular, la doctrina patria ha establecido que no procede en caso de delitos violatorios de derechos fundamentales la aplicación de beneficios, en el caso del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal ni en el caso de las medidas cautelares establecidas en el Capitulo IV del Titulo VIII, Libro Primero ejusdem. Dicha decisión dejó sentado el siguiente criterio:

"... Las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de trafico de estupefacientes- caso en los cuales se fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes están siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada....

... Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos...".

Sala Constitucional, sentencia N° 3421 del 09 de noviembre de 2005. Ponente Jesús Eduardo Cabrera Romero.

Igualmente, el Tribunal de Control no valoró en su decisión el hecho que con la admisión de la acusación se varían las circunstancias de los hoy acusados, toda vez que con dicha admisión se ésta abriendo el proceso penal en su fase de juicio y que ese control previo lo que supone es que existen fundados elementos en contra de estas personas para que se sometan a ese juicio oral, en consecuencia, varían las circunstancias de los acusados. En este caso, con la sola admisión de la acusación es suficiente para que el juez de control decrete una medida privativa de libertad o para que revoque una medida cautelar sustitutiva en el caso de existir dicha medida. Este criterio ha sido acogido por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia en la decisión que a continuación se transcribe:

"... El Juez Penal puede decretar la privación de libertad cuando, en virtud de un cambio de las circunstancias del
caso, considere que las demás medidas cautelares son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, y un supuesto seria el admitir la acusación fiscal...".

Sala Constitucional, sentencia N° 709 de fecha 28-04-2004. Ponente José Manuel Delgado Ocando.

En el caso, que nos ocupa el ciudadano juez, luego de realizar el CONTROL FORMAL Y MATERIAL DE LA ACUSACIÓN ADMITIÓ PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN POR VARIOS DELITOS GRAVES, CON PENAS ALTAS Y DONDE LA MAGNITUD DEL DAÑO CASADO ES LA DESTRUCCIÓN DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO COMO LO ES LA VIDA Y QUE IMPLICA LA POSIBLE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, en atención a nuestro texto fundamental y a !a Convención Americana sobre Derechos Humanos que fue suscrita por nuestro país: y que dentro de nuestra legislación tiene jerarquía constitucional por así establecer la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 23, y se han expuesto los argumentos relacionados con el Derecho a la Vida y lo relativo a la violación de Derechos Fundamentales. Estos mismos argumentos ya esgrimidos sirven de sustento en relación a la negativa por parte del Tribunal de Control de admitir el delito de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales.

En efecto, al observar el contenido de la propia norma sustantiva penal el supuesto de ahecho contenido en la misma, específicamente en el artículo 155 ordinal 3o, es la violación por parte de los venezolanos o extranjeros de las convenciones o tratados celebrados por la República, de un modo que comprometa la responsabilidad de ésta, siendo que con la conducta desplegada por los hoy acusados se subsume plenamente en este supuesto de hecho, se adecúa a este tipo penal, por lo que esta calificación jurídica debe ser tomada en consideración y deben ser estas personas, ya acusados, juzgados por la comisión de este Delito, toda vez que por su conducta el Estado venezolano podría ser demandado civilmente y podría ser obligado a resarcir los daños de las víctimas por violación de los Derechos humanos, tal y como lo prevé el artículo 30, encabezamiento y primer aparte, Constitucional.
PRIMERA DENUNCIA

En este sentido, DENUNCIAMOS LA VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ello con base que el Juez obvió que en la presente causa se encuentran llenos los extremos del articulo ut-supra, es decir, existe un hecho punible como lo es el homicidio de quien en vida respondiera al nombre de GERMÁN DELGADO MARTÍNEZ, que dicho delito establece una pena de veinte años en su limite máximo de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del Código Penal, lo cual supera con creces los diez años en su límite máximo para que se configure la presunción del peligro de fuga, tal y como lo dispone de manera taxativa el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al encontrarse llenos de manera concurrente el ordinal primero y el ordinal segundo, insoslayablemente el tribunal debió decretar la medida solicitada por el Ministerio Público, la cual es necesaria para garantizar las resultas del proceso.

Aunado a lo anteriormente expuesto, el Tribunal de Control obvió tomar en consideración las circunstancias dispuestas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dispuestas en los ordinales 2o,3o,4o que se refieren a la pena que podría ser impuesta y que por lo elevada de la misma determina irrefutablemente el peligro de fuga, la magnitud del daño causado, que en el presente caso, es la destrucción de la vida y la posible responsabilidad del Estado y el comportamiento de los hoy acusados a lo largo del proceso, que no han comparecido en múltiples oportunidades a las citaciones que ha realizado el Tribunal y también las citaciones que ha realizado el Ministerio Público, donde de un simple análisis de las actas que integran la presente causa se puede vislumbrar que han sido diferidas varias audiencias por razones atribuibles a los acusados, así como a sus abogados defensores, de igual manera se puede constatar las diversas citaciones que se realizaron para realizar el ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL y donde por múltiples excusas se postergó en varias oportunidades, lo que demuestra la reticencia e intención de obstruir el curso del proceso.

Es importante resaltar, que el Ministerio Público formuló el Acto Conclusivo de Acusación por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE Y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, delitos estos que están considerados como VIOLACIONES GRAVES A LOS DERECHOS HUMANOS, ya que los ciudadanos hoy acusados son funcionarios policiales que actuaron en nombre y representación del Estado, además que para cometer estos delitos emplearon las armas que el mismo Estado les asignó para la protección de los ciudadanos, siendo utilizadas para destruir el bien jurídico en cuyo ordenamiento la protección del Estado debe ser POSITIVA AL SER EL ÚNICO DERECHO CONSIDERADO COMO ABSOLUTO, como lo es, el derecho a la vida.

No obstante de lo anteriormente planteado, el Tribunal de la causa no acordó ningún tipo de Medida Cautelar, manteniendo la Libertad de los hoy acusados sin ningún tipo de restricción, como si los delitos que se les están atribuyendo a los acusados, se trataran de delitos leves y obviando el peligro de fuga que por mandato legal está determinado taxativamente en aplicación directa a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251 de la norma adjetiva penal tal y como fue señalado anteriormente. Vemos con notable preocupación la decisión del Tribunal ya que los delitos por los cuales fue admitida parcialmente la acusación son considerados como VIOLACIONES GRAVES A LOS DERECHOS HUMANOS y de extrema gravedad.

Es criterio de nuestro máximo Tribunal de la República, Sala de Casación Penal, según sentencia número 227 de fecha 23 de mayo de 2006, con ponencia de HÉCTOR CORONADO FLORES, que al referirse a los Delitos Graves expresó:

...Ha sido jurisprudencia reiterada el criterio sostenido por la extinta Corte Suprema de Justicia en cuanto a la expresión delitos graves...esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo...teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido...las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad..."

Asimismo, nos permitimos citar como criterio de autoridad la decisión emanada de la Sala Constitucional con ponencia de ARCADIO DELGADO ROSALES, de fecha 30 de abril de 2009, expediente 09-0049, sentencia 489:

"Existe la necesidad de proteger a la sociedad frente a ciertas conductas castigándolas, dando con ello a la vez ejemplo de desaprobación y procurando luego la corrección de una conducta delictual... ACONSEJA PRIVAR A CIERTAS PERSONAS DE SU LIBERTAD".

Visto así, al tratarse de delitos considerados en el Derecho Penal Humanitario Internacional como Violatorios de los Derechos Humanos, el ciudadano juez, está transmitiendo a la colectividad un ejemplo de aprobación de dichos delitos, ya que en vez de considerarlo como grave, estimó su poca relevancia y no acordó ni siquiera una medida cautelar menos gravosa, aún y cuando admitió la acusación por el resto de los delitos cuyas penas exceden con creces los diez años en su límite máximo, pero aunado a ello, son delitos que debió estimar la gravedad de los mismos y por otro lado, la conducta de los hoy acusados en el transcurso del proceso que han dilatado el proceso por las diversas incomparecencias tanto a las citaciones realizadas por el Ministerio Público, así como del Tribunal.

Finalmente, sobre la denuncia que nos ocupa, nos permitimos en citar la sentencia emanada de la Sala Constitucional con ponencia de Francisco Carrasquera López, sentencia 899, de fecha 12-08-2010, que indica:

"...la progresividad de los derechos humanos de los imputados no puede ir en detrimento de los derechos humanos del resto de las personas, incluso de las víctimas de los delitos..."
SEGUNDA DENUNCIA

Por otro lado, el Ministerio Público DENUNCIA LA VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DEL TIPO PENAL DE QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 155 ordinal 3ro de la norma sustantiva penal.

Sorprende al Ministerio Público, la evidente contradicción en la decisión del Tribunal, que admitió parcialmente la acusación del Ministerio Público, al no admitir el delito de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, pero si el resto de la acusación por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, toda vez, que si se admite el Homicidio, así como el uso indebido de arma de fuego, la simulación de hecho punible, toda vez que de las actas procesales se indicó que hubo un presunto enfrentamiento y por ende una causa de justificación, donde el Ministerio Público demostrará en el transcurso del debate que no hubo tal enfrentamiento y que por ende ser perpetró un HOMICIDIO, cuyos sujetos activos está perfectamente demostrado en las actas que integran el expediente que se tratan de funcionarios del Estado que se encontraban en ejercicio de sus funciones y que al existir PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA configura la corporeidad del delito en comento, no entiende esta Representación Fiscal, como de manera ligera el ciudadano juez en la Audiencia Preliminar indicó simplemente que NO SE ADMITE EL DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, pero los demás delitos sí por tratarse de UN DELITO COMÚN.

Lo antes señalado contraría el principio de "IURA NOVIT CURIA", que en sentencia emanada de la Sala de Casación Civil, de fecha 20-04-2005, con ponencia de Isbelia Pérez, señala:

"Es deber del Juez conocer el derecho, el cual debe aplicar con independencia..."
A consecuencia de lo anterior, hay que señalar que el delito en cuestión a pesar de ser un delito autónomo e independiente de los demás delitos contemplados en nuestra norma sustantiva penal, tales lesiones jurídicas son inseparables, ya que SI SE VULNERA EL DERECHO A LA VIDA EN EJERCICIO DE LAS FUNCIONES QUE DESEMPEÑAS COMO FUNCIONARIO DEL ESTADO, TRASPASANDO LOS LÍMITES LEGALES, NO EXISTIENDO JUSTIFICACIÓN ALGUNA, YA NO ES UN DELITO COMÚN Y ES CONSIDERADO UNA VIOLACIÓN GRAVE A LOS DERECHOS HUMANOS, QUE VULNERA PACTOS CELEBRADOS POR LA REPÚBLICA Y EL IUS COGENS INTERNACIONAL (Derecho Penal Internacional Humanitario).

Por ello, hacemos alusión al principio lura Novit Curia, ya que el ciudadano juez, debe conocer el alcance de dichos Pactos Internacionales, así como del tipo penal del QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES y también que aunque se trata de delitos autónomos las lesiones jurídicas producto del delito resultan inseparables, YA QUE AL VIOLAR EL DERECHO A LA VIDA, USAR INDEBIDAMENTE EL ARMA DE FUEGO DE REGLAMENTO, ASÍ COMO SIMULAR UN HECHO PUNIBLE, LA CONSECUENCIA INMEDIATA DE ELLO ES EL QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONES que está estipulado como delito autónomo en nuestro ordenamiento jurídico.

En tal sentido, hay que resaltar que Venezuela suscribió la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos (entre otros) y que en virtud de ello adquirió obligaciones tales como respetar y garantizar el derecho a la vida. Al aplicar esta Convención al caso que nos ocupa observamos que los ciudadanos
funcionarios activos de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), investidos como tal de autoridad, encontrándose para el momento de los hechos de servicio, uniformados, portando sus armas de reglamento, actuando como representantes del Estado venezolano, procedieron a darle muerte a quien en vida respondiera al nombre de GERMÁN DELGADO MARTÍNEZ, sin causa justa como consta en los autos y como quedo plenamente demostrado de la investigación realizada por el Ministerio Público y lo explanado en el escrito acusatorio presentando, con la conducta desplegada por estos funcionarios se violó la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, comprometiendo así la responsabilidad de la República Bolivariana de Venezuela tal como lo establece el artículo 155 numeral 3 del Código Penal. En tal sentido, de lo anteriormente expuesto se evidencia que el Juez de Control no tomo en cuenta todas las consideraciones esgrimida por la Vindicta Pública, ya que desestimo el delito planteado con el solo argumento de decir que nos encontramos ante un delito común y que por tal no se puede aplicar este artículo.
CAPITULO IV
PETITORIO
Visto los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, solicitamos muy respetuosamente:
PRIMERO: Que se admito el presente Recurso de Apelación, al no existir una causal de Inadmisibilidad, según lo dispuesto en el artículo 437 del Código
Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Que sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación, la cual versa sobre la no admisión del delito de QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, así como la no aplicación de la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos FRANKLIN SEQUERA Y JOSÉ ALEXANDER RAGA, por parte del Tribunal 26° de Control.
TERCERO: Se imponga a los ciudadanos FRANKLIN SEQUERA Y JOSÉ ALEXANDER RAGA, de la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Se admita el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado en el articulo 155 ordinal 3° del Código Penal…” (Transcripción Textual)

De la contestación al recurso de apelación por parte de la Defensa de los ciudadanos JOSE ALEXANDER RAGA Y FRANKLIN SEQUERA:

“…Capitulo I Del motivo del Recurso

El Ministerio Publico en el encabezado UNICA Y EXCLUSIVAMENTE hace referencia al numeral 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir por constituir un gravamen irreparable; y esto resulta interesante procesalmente hablando, pues el recurrente debe motivar su petición y expresar en que consiste el gravamen irreparable.

Para ello tomamos como norte Sentencia N° 189 de Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 00-105 de fecha 08 de junio del 2000 que expresa:

El procesalcita Borjas afirma que son indispensables tres condiciones para que las interlocutorias que producen] gravamen Irreparable puedan ser accionadles en casacion: 1) Que versen sobre un punto que haya Influido en la sentencia definitiva^; 2) Que hayan causado un daño no reparable en dicho fallo, porque de otro modo hubieran sido inapelables; y c) Que se hallen en algunos de los casos que dan lugar al recurso por infracción de trdm/'tes esenciales del procedimiento. No obstante, este ultimo requisito debe entenderse en el sentido de que el juez que dictado la Interlocutora haya cometido errores de actividad o de /u/'do al decidir sobre cuestiones procedimentales o de forma, de carácter esencial.

En definitiva en el área Procesal Penal uno de los requisitos indispensable para que las decisiones sean apelables, es que las mismas causen un "gravamen irreparable" valorado conforme a los parámetros contenidos en el Proceso Civil, y que pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vias procesales; mas sin embargo como observamos en el desarrollo de las dos denuncias, el Ministerio Publico lo único que hace es manifestarse inconformidad sin expresar de manera detallada y explicita el gravamen irreparable que considera que se causa, para que de esa manera esta representación pueda argumentar sobre el criterio fiscal.

Capitulo II
De los hechos relatados por el Ministerio Publico

Relata el recurso interpuesto por el Ministerio Publico en un primer capftulo lo siguiente:

... después de todos los obstáculos que se presentaron en el proceso, tales como múltiples diferimientos, Imputable a los hoy acusados y en otras oportunidades a su defensa técnica, a saber en fecha 26/06/2011 diferido a solicitud de la defensa, en fecha 30/09/2011 diferido a la Incomparecencia de los imputados y su defensa, en fecha 09/11/2011 diferido por incomparecencia de los Imputados, llevándose a cabo en fecha 30 de noviembre de 2011, la celebración de la audiencia preliminar; en la causa signada acto en el cual el Ministerio Publico esgrimió los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la acusación fiscal, asi como los requisitos que exige el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la solicitud de medida privativa de libertad hecha por el Ministerio Publico en contra de los hoy acusados la cual no fue acordada por el Tribunal de Control, aun y cuando se encuentran llenos los supuestos dispuesto en el articulo 250 del Código Organico Procesal Penal, pero además el Tribunal de Control no admitio el delito de QUEBRANTAMIENTOS DE PRINCJPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, siendo una decision contradictoria, causando un gravamen irreparable,

Una de las virtudes exigidas por el Legislador y plasmado en nuestra ley penal adjetiva es la probidad de las partes en su ejercicio, de alli la facultad disciplinaria del Juez del llamado de atención cuando advierta que se abusa de los derechos o se comportan al margen de la probidad.

Lo dicho anteriormente tiene alta armonía con el contenido de la ya conocida jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 962, Expediente N° Co-0605 de fecha 12/07/2000 que reza:

Al crearse la institución del Ministerio Publico como órgano de buena fe, lo que se quiere es la existencia de dos órganos de control en relación a la legalidad de la prueba y a la realización del debido proceso. El fiscal que busca de cualquier manera una sentencia condenatoria no es el fiscal que se describe en el Código Orgánico Procesal Penal, pues esta en la obligación, al igual que el juez, de hacer que se respeten las garantías procesales, evitando de esta manera cualquier acción que las violenten.

Asi pues de inicio el Ministerio Publico en una especie de publicidad amarillista menciona que después de todos los obstaculos que se presentaron en el proceso ^cuales obstáculos? se referira al tiempo que estuvo el expediente en el recinto fiscal por mas de un ano para recabar solo la declaración de la Dra. Nelly Seijas quien después de 7 años a través de unas fotografías no oficiales, recuerda haber olvidado algo en su informe? porque de en otro sentido, esta representación desconoce que obstáculos se han presentado en la investigación que el Ministerio Publico ha manejado en siete (7) anos en donde en todos y cada uno de los actos tanto mis patrocinados como esta representación han asistido.

Es por ello que la utilización de ese adjetivo representa un forma no transparente de plantear el recuro; por otra lado efectivamente exacerbando el hecho de los tres diferimientos, soslaya y omite informar que en fecha 26 de junio del 2011 esta defensa presento problemas de salud y responsablemente informo de ello segun se evidencia de escrito cuya prueba marco "a"; soslaya efectivamente que en fecha 19 de octubre por un error del Tribunal libraron boleta de notificación a mi antigua oficina cuya prueba anexo marcada "b"; por lo que con alguna intensión no transparente no expresa la realidad de lo que paso.

Capitulo III De la primera Denuncia

El Ministerio Publico en su primera denuncia señala:

En este sentido denunciamos la violación de la ley por falta de aplicación de lo dispuesto en el articulo 250 y 251 del CODICO ORGANICO PROCESAL PENAL; ello con base que el Juez obvio que en la presente causa se encuentra llenos los extremos del articulo ut-supra, es decir, existe un hecho punible como lo es el homicidio de quien en vida respondiera al nombre de GERMAN DELCADO MARTINEZ, que dicho delito establece una pena de veinte arios en su limite maximo de conformidad con lo establecido en el articulo 406 del Código Penal, lo cual supera con creces los diez anos en su limite máximo para que se configure la presunción de fuga, tal y como lo dispone de manera taxativa el parágrafo primero del articulo 251 del Código Organico Procesal Penal.

Finalmente, sobre la denuncia que nos ocupa, nos permitimos citas la sentencia emanada de la Sala Constitucional con ponencia de Francisco Carrasquero Lopez, sentencia 899, de fecha 12-08-2010, que indica:

"... la progresividad de los derechos humanos de los imputados no puede ir en detrimento de los derechos humanos del resto de las personas, incluso de las victimas de los delitos...."
El motivo del recurso en la primera denuncia cual es? Ia falta de aplicación de los dispuesto en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal o no estar de acuerdo con el criterio usado por el Juez en la aplicación del contenido de los articulo 250 y 251?

Establecen los artículos 250 y 251 de nuestra ley penal adjetiva

ART. 250.—Procedendo. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Publico, podra decretar la privacion preventiva de la libertad del imputado sfempre que se acredite la existencia de:
Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya accion penal no se encuentre evidentemente prescrita;
Fundados elementos de conviccion para estimar cual el imputado ha sido autor 0 participe en la comision de un hecho punible;
Una presuncion razonable, por la apreciacion de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurran los requisitos previstos en este articulo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá
Este lapso podra ser prorrogado hasta por un maximo de quince dias adicionales solo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco dias de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el Fiscal debera motivar su solicitud y el Juez decidira lo procedente luego de oir al imputado.
Vencido este lapso y su prorroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusacion, el detenido quedara en libertad, mediante decision del Juez de Control, quien podra imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Publico, decretara la privacion judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que este no dara cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este articulo. En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos suceso en este articulo, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Publico, autorizara por cualquier medio idoneo, la aprehension del investigado. Tal automation debera ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehension, y en lo demos se seguira el procedimiento previsto en este articulo. ART. 251.—Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendran en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Arraigo en el pais, determinado por el domicilio, residencia habitual, aslento de la familia, de sus negocios 0 trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pais 0 permanecer oculto;
La pena que podria llegarse a imponer en el caso;
La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del Imputado durante el
proceso, o en otro proceso anterior, en la medida
que indique su voluntad de someterse a la
persecución penal.
5. La conducta predelictual del Imputado.
PARACRAFO PRIMERO. —Se presume el peligro de
fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino maximo sea igual o superior a diez anos.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Publico, y siempre que concurran las circunstancias del articulo 250, debera solicitor la Medida de Privacion Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podra, de acuerdo a las circunstancias, que debera explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podra ser apelada por el Fiscal o la victima, se haya o no querellado, dentro de los cinco dias siguientes a su publicación.
PARAGRAFO SECUNDO. —La falsedad, la falta de información 0 de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivaran fa revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al Imputado.

El diseño adjetivo-legal esta entretejido para que el Juez en el proceso de razonamiento aplique las normas; pues las leyes están para aplicarse no para "premiar o castigar de manera anticipada" a quienes se encuentran inmersos en un proceso bajo la garantía constitucional del principio de la afirmación de la libertad; pues tan validos son los argumentos del Ministerio Publico como los de la Defensa.

Como bien es sabido las medidas privativas de libertad en un sistema penitenciario como el venezolano constituye una medida ejecutiva de sentencia de muerte a un funcionario policial; pero mucho peor es cuando la acusacion adolece de tantos vicios en una materialización de abuso de poder en virtud del mandato constitucional de ser el titular del ejercicio de la acción penal.

La legislación penal adjetiva dispone:

A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que debera explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva.

¿Que significa en espíritu, propósito y razón dicha norma? Que el Juez debe ser un simple miron atado de manos? 6 ^un fiscal del Ministerio Publico quien si esta atado por la subordinación según la Constitución del estado y las leyes a las instrucciones del Fiscal General de Republica?. Se trata pues de una decisión razonada que el Legislador Ie da, le otorga al Juez para que en eso que se denomina el Juicio de Ponderación, examine el caso para poder proceder o no a la privativa.

Asi pues la Juez fue testigo en la Audiencia Preliminar como la Defensa trajo al tapete serias circunstancias como estas:

EL MINISTRIO PUBLICO solicito en el ano 2010 la nulidad de la acusación presentada por el mismo solo para atribuirle un nuevo delito basado en la OBSERVACION QUE UNA MEDICO DA A TRAVES DE UNA FOTOGRAFIAS NO OFICIALES SIETE AÑOS DESPUES DE HABER OCURRIDO EL HECHO

EXISTE SOLO DECLARACIONES de amigos y familiares que afirman no conocer absolutamente nada del hecho.

Todo esto es perfectamente comprobable con solicitar el expediente principal.

iQue pretende entonces la Fiscalía con una medida desproporcionada? Castigar, buscar justicia o simplemente vengar? Y a la Defensa no se le escapa los delitos que pretende imponer el Ministerio Publico, sino en la forma tan burdamente exigua y pobre de investigación realizada sobre la que pretende soportar la misma.

Resulta necesario hacer revisión acerca de la interpretación que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha dado a los articulo ut supra transcritos; asi entonces conseguimos que la aludida Sala en sentencia 714 expediente A08-129 de fecha 16 de diciembre del 2008 expreso:
...las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de este propósito 0 que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad.

En otro sentido y refiriéndose a las circunstancias que deben ser evaluadas la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 242, expediente A07-0463 de fecha 28 de abril del 2008 expreso:

. ..Del articulo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presuncion real de fuga 0 de obstaculización de la investigación, y asi evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados articulos 9 y 243 del Código Organico Procesal Penal...

Se encuentra debidamente acreditado que NO existe peligro ni de fuga ni de obstaculizacion de la justicia y por el contrario, esta representación desea comprobar en juicio la NO responsabilidad de mis patrocinados en los hechos exiguamente investigados por el Ministerio Publico.

Por otro lado y haciendose enfasis en el punto jurídico la labor de hermenéutica judicial, corresponde al Juez interpretar en verdadero espíritu y proposito de la norma; no basta en el caso de marras justificar la presuncion legal establecida en la excepción del principio de la afirmacion de la libertad durante juicio por haberle sido imputado u n delito de entidad mayor; pues corresponde al humano; es decir al Juez, el poder razonar con base a lo que esta en el expediente si se ajusta o no a los extremos de ley; asi por ejemplo consigno en diez (10) folios utiles copia simple de la decision de fecha 15 de enero del 2009, de la Sala numero 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, expediente 2133-08 en donde en un caso habiendo sido imputados los funcionarios policiales por la presunta comisión de los delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVO FUTIL, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y TRATADOS INTERNACIONALES delitos previstos en los artículos 406 numeral 20 relacionado con los artículos 424, 281, 239 y 155 numeral 30 todos del Código Penal la Alzada de Caracas en cumplimiento con la doctrina emanad de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expreso:

...En el caso sub examine, aparece evidenciada la comisión de un hecho punible, evidentemente no prescrito, asi como fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos RAFAEL ARCENIS ORT/Z GUTIERREZ, JHNONNY JOSE SANGUINO, JOHAN JOSE ADAM GIMENEZ y EDUARDO HERNANDEZ HERNANDEZ, son autores del mismo, por lo que, es procedente decretarles una medida de coercion personal, a los fines de garantizar que se cumplan las finalidades del proceso.

No obstante lo anterior, el hecho dio cumplirse con los requerimientos exigidos en los numerales 1 del articulo 250 del Codigo Organico Procesal Penal, no conlleva necesariamente a la aplicacion de una medida de privación judicial preventiva de Iibertad, si los supuestos que la motivan pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, tal como lo establece el articulo 256 del Código 0rgdnico Procesal Penal, maxime cuando desde el inicio d el proceso se encuentren en Libertad Plena hasta la presente fecha no se evidencia, de las actas procesales,_que los mismos se hayan evadido o hayan intentado obstaculizar la investigación, por el contrario consta en los folios 54 al 62 de la segunda _pieza_ del asunto principal, que los ciudadanos RAFAEL ARGENIS ORTIZ GUTIERREZ, JHNONNY JOSE SANCUINO ^YOHAN JOSE ADAM comparecieron el 18 de octubre de 2007, a la Sede de la Fiscalia Centesima Vigesima Sexta del Ministerio Publico, y les fue atribuido el caracter de imputados por la presunta comisión de los delito de homicidio calificado con alevosia y motivo futil, uso indebido de arma de fuego, simulación de hecho punible y quebrantamiento de pactos Intencionales ,sancionados en los artículos 406.2 en relación con el articulo 424 del Código Penal,…

... Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 723 dictada el 15 de mayo de 2001, ha establecido lo siguiente:
"... la norma contenida en el articulo 259 del Codigo Organico Procesal PenaL (hoy 251), le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuando se esta en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procediendo de privacion de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presuncion razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del articulo 259 del codigo Orgánico Procesal Penal y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho articulo asi como la contenida en el articulo 260, ejusdem, de caracter eminentemente discredonal, la presunción de peligro de fuga basta con que para el Sentenciador sea racional, en intencional a razonable_ que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho..."

En consecuencia, siendo discrecional la apreciación que hace el juzgador de las circunstancias que atañen al peligro de fuga, en un caso en el cual los acusados, encontrándose en libertad, no ha obstaculizado la investigación ni sean evadido del proceso, considera este Tribunal Colegiado que en el presente caso se encuentran garantizadas las resultas^ del mismo con las medidas cautelares sustitutivas de libertad impuestas por el Juzgado A-quo a los referidos acusados, sin que ello imposiblilite al Ministerio Publico para^lkitarJa revocatoria de las^_mismas en caso de incumplimiento de las medidas asi acordadas. Asi se declara.(negrillas y subrayado nuestro).

Es decir un Juez esta para pensar y poder interpretar las normas conforme a derecho y ese es precisamente el Juez que proyecta el Código Orgánico Procesal Penal, un Juez que tenga vision humanista centrado en la nueva dogmática penal, basada en el funcionalismo, sobre la base de la infracción de la norma conforme a la sociedad y del fin propio del proceso.

De importancia suprema hay que dejar claro que el Ministerio Publico salvo su inconformidad no señala, expresa ni motiva cual es el gravamen irreparable; es decir ique es lo que no se puede reparar procesalmente con esta decision?

Por ultimo es importante señalar que la sentencia 899 de fecha 12 de agosto del 2010 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopez que hace alusión el Despacho Fiscal, versa sobre un control difuso de constitucionalidad referente a la aplicación del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y que en nada tiene que ver la interpretación que deba darse al estado de libertad de las personas conforme a las previsiones de nuestra ley penal adjetiva.
Capitulo IV De la Segunda Denuncia

Expresa el Ministerio Publico en su segunda denuncia lo siguiente:

Sorprende al Ministerio Publico, la evidente contradicción en la decisión del Tribunal, que admitid parcialmente la acusación del Ministerio Publico, al no admitir el delito de Quebrantamiento de Principio y Pactos Internacionales, pero si el resto de la acusacion por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO JNDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, toda vez que si se admite el Homicidio, asi como el uso indebido de arma de fuego, la simulación de hecho punible, toda vez que de las actas procesales se indico que hubo un presunto enfrentamiento y por ende una causa de justificación, donde el Ministerio Publico demostrara en el transcurso del debate que no hubo tal enfrentamiento y que por ende ser (sic) perpetra un HOMICIDIO, cuyos sujetos activos esta perfectamente demostrado en las actas que integran el expediente que se trata de funcionarios del Estado que se encontraban en ejercicio de sus funciones y que al existir PACTOS INTERNACIONALES SUSCRJTOS POR LA REPUBLICA, aplicando una subsunción del hecho con los tipos penales se configura la corporeidad del delito en comento.

Pareciera que el Ministerio Publico cree que sus pedimentos son automaticos en una unica realidad en la mente Fiscal y por cuanto existe la admisión -que fue objetada por esta representacion de la acusacion de los demas delitos- por Ilogica debio haberse admitido la acusación por el delito de Quebrantamiento de Pactos internacionales en una exposición parca que tan solo se limito a ratificar el contenido de la acusación sin expresar los fundamentos de ningún delito y en una flagrante violación de la oralidad por parte del Ministerio Publico.

La delicada función decantadora del Juez de Control es de filtrar los pedimentos de las partes y solo admitir lo que considera que efectivamente en un juicio pudiera comprobarse; pero en forma alguna el Juez de Control esta para decir amen al dicho del Fiscal para comportarse como fiscal auxiliar; sino por el contrario debe necesariamente asumir una postura de objetividad ante los argumentos de las partes; pues tan respetable es la posición del Ministerio Publico como la de la Defensa.

Asi las cosas en forma alguna existe argumentación que declare con las pruebas ofrecidas el dolo de mis patrocinados en la comisión del delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS INTERNACIONALES; de hecho en la audiencia el Juez de Control le dio la palabra específicamente a la representante del Ministerio Publico sobre este hecho quien no pudo argumentar el sustento solido de la acusación.

Al igual que la denuncia anterior el Ministerio Publico no resuelve por definir en que se basa la existencia del gravamen irreparable causado por la decisión del Juez de Control, salvo su inconformidad y no corresponde a los integrantes de la Corte de Apelación interpretar lo que quiso decir el Fiscal del Ministerio Publico Y NO EXPRESO.

Capitulo V Petitorio

En base a todos los argumentos anteriores esgrimidos, es que solicito de la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio DECLAREN SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION; por carecer de fundamento alguno…”(Transcripción Textual)

El Juzgado Vigésimo Sexto (26) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, se pronuncio en el acto de la audiencia preliminar, en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante la cual Negó la aplicación de la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos RAGA ARAUJO JOSE ALEXANDER y SEQUERA RODRIGUEZ FRANKLIN, en la Audiencia Preliminar, asimismo no admitió el delito de tipo penal de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales en los siguientes términos:

“…PRONUNCIAMIENTOS: En cuanto a los argumentos expuestos por parte de la defensa en relación a las excepciones opuestas ello de conformidad con el artículo 28 “c" argumentando que los hechos no revisten carácter penal, este tribunal va a pasar argumentar con respecto a ello, La función del Tribunal del Control, sentencias vinculantes emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, y han sido adoptadas por la Sala, han hecho referencia que si bien es cierto lo argumentado por 3a defensa, el tribunal de Control debe filtrar la acusación presentada por el Ministerio Público ello con la finalidad de no admitir acusaciones sentadas por parte del ministerio publico sin un sustento o pronostico real de condena. No menos cierto es, que luego de examinado tal y como ha sido por mandato Constitucional los requisitos formales y materiales que presenta el acto conclusivo bajo examen; este tribunal encuentra que la misma cumple con los requisitos de exigibilidad establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a diferencia de los aspectos sobre los cuales ejerció oposición la defensa en cuanto a la falta de individualización por parte de los imputados, en el presente procedimiento encuentra este juzgado que tal y como lo señala la citada sentencia y para determinar el eco de pronosticar una condena en fase de juicio es preciso realizar la operación mental determinar la existencia o no del acto de imputación, ello en ayuda a los operadores de justicia tal y como lo señala la defensa y con base a ello, este juzgado puede verificar que lejos dé los alegatos de la defensa nos encontramos en presencia de sujetos activos indeterminados el cual ha determinado el legislador como requisitos del texto sustantivo penal, como es el Homicidio Intencional. Igualmente aportado así lo aportado por el Ministerio Publico, la presencia a través de las experticias y diferentes informes presentados durante la etapa preparatorio ello conforme a las actas de inspección realizada, Protocolo de autopsia, la cual trae como resultado quien en vida respondiera al nombre de Delgado Martínez Germán, producto de cinco (5) heridas producidas por pasos de proyectiles, lo cual lo llevaron a su muerte. Igualmente tenemos elementos o acto de investigación suficientes que pueden traer a concluir al tribunal dé que los hoy acusados han sido aquellos que ocasionaron tales heridas, encontrándonos ciertamente que estamos en presencia de un presunto delito de Homicidio Intencional. Delito este, que el ministerio publico lo ha calificado dentro del contenido del artículo 406.1 como lo es el HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRBSPECTWA, previsto y sancionados en los artículos 408 ordinal Io, en perjuicio del hoy occiso GERMÁN DELGADO MARTÍNEZ, por actuar el sujeto activo con alevosía, dicha alevosía encuentra este tribunal que el ministerio publico al demostrar que ambos ciudadanos son funcionarios policiales y que los mismos pertenecen a una de las instituciones para las cuales han sido mejor entrenados y estando en conocimiento cierto de la utilización de armas y encontrando que el cadáver presenta cinco (5) heridas de balas, ciertamente encuentra este juzgado que estamos en presencia de aquello que el legislador ha hecho mención al obrar sobre seguro. Ahora bien, ha relacionado estas hechos el ministerio publico en el articulo 424 del Código penal Venezolano y sobre ello este tribunal ha de hacer mención en cuento a lo oposición de la defensa quien alega que como requisitos de procedibilidad para poder subsumir los hechos en la calificación jurídica antes mencionada, ha de haberse demostrado para que estos ciudadanos actuaran en complicidad correspectiva, para arrebatarle el derecho a la vida al ciudadano Delgado Martínez Germán. Considera este juzgado que con respecto a este punto, dentro de la tipicidad del artículo 424, el legislado su intención a de ser la de evitar ciertamente impunidad cuando ciertamente no se encuentra o se ve el estado en la imposibilidad de determinar quienes de aquellos que intervinieron en el hecho punible, ha sido el que causo la muerte del sujeto pasivo. De/la experticia las cuales acompañaron al escrito acusatorio^ este juzgador pudo verificar que ciertamente el mismo presento ál momento de realizarle la autopsia cinco (5) orificios de entrada acompañado m cinco (5) orificios de salidas producidos por paso de proyectiles de arma de fuegos, las cuales al realizarle las experticias a aquéllas que los funcionarios detentaban y que fue comprobada que fueron accionadas, entiende este juzgado que ciertamente del mismo calibre y no se puede determinar quienes de los dos imputados fue que accionó el tiro que aixébataríi eii derecho, la vida del ciudadano Germán Delgado. El Ministerio Publico hace relación igualmente con el artículo 281 en concordancia con el artículo 274 y 277, en virtud si son funcionarios al porte de su arma de reglamento, no menos cierto es, que el legislador ha previsto dentro de la conducta que tuvo a bien vincular en el compendio de normas como es, en el presente caso el Uso Indebido de Arma de Fuego. Por todo ello, comprende este legislador que los hechos ciertamente revisten carácter penal y que los mismos deben ser confrontados en un debate oral y publico ello con la finalidad de determinar a través de los principios que rigen esta fase procesal la verdad como resultado en aplicación a las contradicciones de las pruebas ofrecidas por parte del Ministerio Publico. Contando con estos argumentos suficientes para rechazar la excepción opuesta por parte de la defensa y por vía de consecuencia la Admisión de la acusación presentada por parte de la vindicta publica. Admitiendo esta Acusación Parcialmente en cuanto que no acoge la calificación propuesta por parte de la Vindicta Pública, en cuanto al artículo 155.3. El tribunal va a pasar argumentar el delito de Simulación de Hecho Punible, delito éste que igualmente fue encuadrado por el ministerio publico, en virtud que los funcionarios hoy acusados simularon indicios alterando con ello el sitio del suceso con la finalidad de distraer la verdad de los hechos acontecidos, conducta ésta regulada por el legislador venezolano dentro del contenido del artículo 239 del código penal venezolano. En cuanto, a los medios de pruebas ofrecidos considera este juzgado que son útiles, necesarios y pertinentes a los fines de encuadrar la realidad de los hechos acontecidos, ello en aras de dar respuesta a la sociedad venezolana y ello otorgar la paz a través del remedio único que conocen los legisladores de la justicia como resultado del proceso. Igualmente se admiten las testimoniales ofrecidas por la defensa. En virtud de que se ha admitido parcialmente la acusación y los medios de prueba, en contra de los ciudadanos FRANKLIN JAVIER SEQUERA RODRÍGUEZ…, hijo de OLINDA RODRÍGUEZ DE SEQUERA (v) y ERNESTO SEQUERA (v) y JOSÉ ALEXAHDBR RAGA ARAUJQ. …; debidamente asistido por su Abogado Privado ANTONIO JOSÉ BARRIOS ABAD, INPREABOGADO N° 35.812, con domicilio procesal en la Avenida Urdaneta, Esquina La Pelota, Edificio Centro Profesional Urdaneta, Piso 6, Oficina 6-D, Telf.: 0212-5618166, este Tribunal pasa a imponerlos de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, y en especial del procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se le concedió el derecho de palabra al ciudadano FRANKLIN JAVIER SEQUERA RODRÍGUEZ quien manifestó: "NO QUIERO ADMITIR LOS HECHOS." De igual manera se le concedió el derecho de palabra al ciudadano JOSÉ ALAXANDER RAGA ARAUJO, quien manifestó: «NO QUIERO ADMITIR LOS HECHOS". Este Juzgador pasa a analizar la solicitud del Ministerio Publico en cuanto al decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos FRANKLIN JAVIER SEQUERA RODRÍGUEZ y JOSÉ ALEXANDER RAGA ARAUJO, ya acusados; en este juzgado ciertamente se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible no prescrito y que ciertamente es de orden publico tutelado por el legislador como es el derecho a la vida. La pluralidad de los elementos de convicción, los medios de prueba que ciertamente fueron analizados por este juzgado, ello en aras de admitir el acto conclusivo bajo examen, ciertamente la gravedad y magnitud del hecho por el cual se les acusa como es el derecho a la vida por haber sido admitido el delito HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTTVA, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° en concordancia con lo dispuesto en el artículo 424; todos del código penal venezolano. Tomando en cuenta el principio de los valores, artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como es el derecho a la vida artículo 43 de nuestra carta magna y que dicha violación ha sido tipifica o regulada en los compendios de normas que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, en el 405 y siguientes del Código Penal. Si bien es cierto, todo ello, no menos cierto es que la ley principio de la presunción de inocencia que arropa a los investigados, mas allá de ello, dicha presunción institucional adoptada por el código orgánico procesal artículos 8 y 9 conforme al estado de libertad articulo 243 todos del código orgánico procesal penal, nos establece que ciertamente la misma se puede desboronar por una sentencia condenatoria dictada por un tribunal venezolano. Dicho este juzgado que si bien es cierto, ha sido admito el escrito acusatorio, no menos cierto es, que mostrado ante el proceso una aptitud responsable a las audiencias llamadas, o las citaciones que hiciera el ministerio publico a los fines que acudan a los actos celebrados por dicha institución considerando pues que si las circunstancias que conllevaron al mantenimiento, en cuanto al derecho estado de libertad de los hoy acusados no han variado en forma alguna que pueda ocasionar al proceso un retardo el dictamen de una medida privativa de libertad, no seria mas que el dictamen de una pena en el banquillo como lo ha establecido nuestra docto do lo que se persigue con las cautelares, no es mas que, las resultas del aseguramiento lo cual hasta la fecha no ha sido puesto en riego por parte de los acusados. Se ordena el pase a juicio no sin antes realizar el auto de dicha fase a juicio en contra de los ciudadanos FRANKLIN JAVIER SEQUERA RODRIGUEZ y JOSE ALEXANDEER RAGA ARAUJO...”(Transcripción Textual)

CONSIDERACIONES RESOLUTIVAS

En núcleo de la inconformidad de los Fiscales recurrentes, con la decisión del juez de Control que desestimo en su solicitud de medida judicial privativa preventiva de libertad, al estimar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1º, 2º, y 3º, en relación con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y mantuvo la libertad plena de los ciudadanos FRANKLIN SEQUERA Y JOSE ALEXANDER RAGA.

Con respecto al alcance de la valoración material que debe hacer el juez de control en el acto de la audiencia preliminar, para determinar la viabilidad de una medida de coerción personal a los acusados FRANKLIN SEQUERA Y JOSE ALEXANDER RAGA, la Corte estima:

Solo con vista al examen de los elementos recogidos en la investigación y aportados con la acusación, puede el Juez verificar la procedencia o no de la solicitud de medida de coercion personal en el caso en concreto dicho pronunciamiento se derivaba de activar el mecanismo procesal conforme al articulo 330 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal. En caso negativo, de no acoger la solicitud de medida judicial privativa preventiva de libertad acusación, correspondía respecto a los elementos que fueron aportados con la acusación y su ponderado análisis para determinar si eran eficientes por si mismos para sostener o no la libertad plena de los acusados.

Tal análisis, fundamental para verificar la viabilidad o no de la medida de coerción personal solicitada, no fue efectuado y ello constituye vicio de in motivación.-

Por tanto considera esta Sala, que el Juez al mantener la libertad plena de los acusados FRANKLIN SEQUERA Y JOSE ALEXANDER RAGA, sin fundamento jurídico subsumido en las normas respectivas, no hizo un buen ejercicio de la apreciación del derecho para mantener el estado de libertad. Aprecia esta Corte que el Juez suprimió menciones fundamentales en la decisión, inmotivando el modo de acreditar el defecto que alega en lo tocante al mantenimiento de la libertad plena.-
Deficiencia en la motivación:

De la trascripción que precede se evidencia que la recurrida, presenta el vicio de ausencia absoluta de motivación, pues contrario a lo afirmado por la defensa en su escrito de fundamentación, el fallo impugnado no contiene razonamientos de hecho y de derecho en los cuales sustenta su dispositivo. Se limito a la mención de los artículos, 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, sin efectuar un estudio analítico de los artículos invocados para la adecuación de los hechos a los preceptos adjetivos correspondiente.

Si la defensa considera que determinados hechos fueron analizados para la decisión de sus pretensiones, ha debido presentarla a esta Corte.

Por otra parte, derivado de la solicitud de aplicación de la medida de coerción personal no concreto respecto a que en la audiencia se presentaron circunstancias que debieron ser aclaradas por el Juez, ni en que medida tal pretendida falta de determinación habría afectado al resultado al que se arribo.-

En este sentido en sentencia Nº 119/ 2003 del Tribunal Constitucional Español, citado por el autor Manuel Jaen Vallejo, en su obra Derechos Fundamentales del Proceso Penal: pagina 24 : “ la exigencia de una motivación adecuada y suficiente en función de las cuestiones que se susciten en cada caso en concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad.

“… el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad..”. ( Sentencia nº 1.120, de fecha 10 de julio del año 2008, numero de expediente 07-1167, de la Sala Constitucional)

En este sentido al constatar la Sala el auto recurrido, el Juzgado a-quo no motivó eficientemente las razones por las cuales mantuvo la libertad plena de los hoy acusados FRANKLIN SEQUERA Y ALEXANDER RADA. En efecto la sola mención de los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal, no justifica su procedencia.-

Así mismo no quedo desvirtuado con la decisión emitida por el Juzgado de Instancia la prognosis de evasión y de obstaculización de la actividad probatoria prevista en los artículos 251 y 252 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia:

Observa esta Corte de Apelaciones, que tales circunstancias no fueron ponderadas por el Juez a-quo en el pronunciamiento apelado, el que en consecuencia resulta claramente inmotivado. Y con fundamento, en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo debe ser anulado.

A diferencia de lo que ocurre con la apelación de sentencias donde la Ley define expresamente los motivos de procedencia y los efectos de la declaratoria con lugar del recurso según el motivo (artículos 447 y 452 del Código Orgánico Procesal Penal); en la apelación de autos no están predeterminados los motivos de procedencia y sus efectos. Por esta razón debe entenderse que procede el recurso por cualquier violación de ley que tenga influencia decisiva en el dispositivo del fallo. Así, si el motivo invocado fuere un grave error de procedimiento, el efecto debe ser la reposición para su corrección; si el vicio fuere de motivación el efecto debe ser la nulidad y el reenvió para el dictado de una nueva decisión. Lo anterior tiene su fundamento en la sistemática de los medios de impugnación y encuentra sustento en los artículos 190 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

El debido proceso es la secuencia y engranaje de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el respectivo sujeto procesal conforme a las pautas de modo tiempo y espacio previamente establecidos por la ley, bajo la dirección y regulación del funcionario judicial.

Así, conforme al artículo 195, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, la trascendencia se constata cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra la posibilidad de intervención o actuación de quién la invoca.

La doctrina y la jurisprudencia coinciden al definir inequívocamente la nulidad no como un recurso, sino como un mecanismo procesal dirigido a suprimir los efectos de cualquier acto. Así lo dispone el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, De la Rúa, citado por Vescove, señala: “… la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley…”

En sentencia de fecha 29-05-01, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció:

“… la nulidad, aunque puede ser solicitada por las partes, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales, cumplidos indebidamente durante las distintas fases de juicio, tal como puede inferirse de los artículos 190 al 196 des referido instrumento adjetivo…”

Los artículos 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenan dimensionar los efectos de la nulidad, en el presente caso la dimensión de la nulidad es el pronunciamiento que fue objeto de impugnación en lo tocante al mantenimiento de la libertad plena de los acusados que el Juez a-quo dispuso asi:

“…Tomando en cuenta el principio de los valores, artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como es el derecho a la vida artículo 43 de nuestra carta magna y que dicha violación ha sido tipifica o regulada en los compendios de normas que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, en el 405 y siguientes del Código Penal. Si bien es cierto, todo ello, no menos cierto es que la ley principio de la presunción de inocencia que arropa a los investigados, mas allá de ello, dicha presunción institucional adoptada por el código orgánico procesal artículos 8 y 9 conforme al estado de libertad articulo 243 todos del código orgánico procesal penal, nos establece que ciertamente la misma se puede desboronar por una sentencia condenatoria dictada por un tribunal venezolano. Dicho este juzgado que si bien es cierto, ha sido admito el escrito acusatorio, no menos cierto es, que mostrado ante el proceso una aptitud responsable a las audiencias llamadas, o las citaciones que hiciera el ministerio publico a los fines que acudan a los actos celebrados por dicha institución considerando pues que si las circunstancias que conllevaron al mantenimiento, en cuanto al derecho estado de libertad de los hoy acusados no han variado en forma alguna que pueda ocasionar al proceso un retardo el dictamen de una medida privativa de libertad, no seria mas que el dictamen de una pena en el banquillo como lo ha establecido nuestra docto do lo que se persigue con las cautelares, no es mas que, las resultas del aseguramiento lo cual hasta la fecha no ha sido puesto en riego por parte de los acusados. Se ordena el pase a juicio no sin antes realizar el auto de dicha fase a juicio en contra de los ciudadanos FRANKLIN JAVIER SEQUERA RODRIGUEZ y JOSE ALEXANDER RAGA ARAUJO...”(Transcripción Textual)

Conforme a los estipulado en el encabezamiento del artículo 190 del Código Orgánico Procesal penal, constatada la falta de fundamentación, en el presente caso el Juez de Control no llevó a cabo un análisis exhaustivo de los fundamentos para el mantenimiento de la libertad plena de los acusados de autos, no motivando ni escasamente las razones por las cuales considero insuficientes e ineficientes los elementos de convicción aportados. Al así determinarse hasta la presente etapa del proceso que los argumentos del pronunciamiento, han sido expresamente enervados y en consecuencia deberá anularse de oficio el pronunciamiento relativo al mantenimiento de la libertad plena a los acusados FRANKLIN SEQUERA Y JOSE ALEXANDER RAGA en el acto de la audiencia preliminar, y ordena al Juez Octavo de Juicio pronunciarse nuevamente en buen derecho con respecto a la solicitud de la medida judicial privativa preventiva de libertad, presentada por los Fiscales del Ministerio Publico actuante en contra de los prenombrados ciudadanos, con prescindencia del vicio constatado. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO ANULA de OFICIO el pronunciamiento dictado relativo al mantenimiento de la libertad plena a los acusados FRANKLIN SEQUERA Y JOSE ALEXANDER RAGA en el acto de la audiencia preliminar, y ordena al Juez Octavo de Juicio de este Circuito Judicial Penal pronunciarse nuevamente en buen derecho con respecto a la solicitud de la medida judicial privativa preventiva de libertad, presentada por los Fiscales JUAN CARLOS TABARES HERNANDEZ, CARLOS SALON MORILLO ZAMBRANO Y ANA ISABEL PESCADOR, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamentedel Ministerio Publico actuante en contra de los prenombrados ciudadanos, con prescindencia del vicio constatado.

.Publíquese, regístrese, déjese copia debidamente certificada por secretaria y notifíquese a las partes.

LA JUEZ PRESIDENTE ,

DRA. MERLY MORALES

LAS JUEZAS INTEGRANTES

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ
(PONENTE)

LA SECRETARIA

YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publico la presente decisión, quedando identificada bajo el N°__083-12_, siendo las __2:00pm_

LA SECRETARIA
Abg. YOLEY CABRILES

EXP:2842-12