REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA Nº 6 Caracas, 02 de marzo 2012 201º y 153° Expediente Nº 3175-12 Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez. Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 16 de enero de 2012, por los ciudadanos ASTRID CAROLINA OCHOA y NELFIN N. PÉREZ F, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.284 y 164.798 respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN, titular de la cédula de identidad número V-12.358.980, quienes recurren conforme lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en la “Audiencia Oral” realizada el 31 de diciembre de 2011, por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, y fundamentada por auto separado el 10 de enero de 2012, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 16 de febrero del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. El 16 de febrero de 2012, se ofició al Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que remitieran las actuaciones originales signadas bajo el Nº 15.565-11, nomenclatura de ese Tribunal; las mismas fueron recibidas por esta Sala el 22 de febrero del 2012. En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 31 de diciembre de 2011, el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, realizó “Audiencia Oral” y dictó decisión mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “…Respecto a la solicitud de Medida Privativa Preventiva de Libertad interpuesta por el Ministerio Público así como del requerimiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la misma, menos gravosa, presentada por la Defensa del ciudadano ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN, este Tribunal de Control luego de examinar los elementos de convicción recibidos por este Juzgado, vía distribución, y luego de un análisis efectuado a los mismos, estima que efectivamente el Ministerio Público acreditó suficientemente las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se consideran llenos los supuestos del artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal. También existe una presunción razonable de Peligro de Fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado, a tenor de lo previsto en el artículo 251 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal y Peligro de Obstaculización por estimar este Juzgado que de quedar en libertad el presunto imputado podría influir sobre co-imputados, testigos o víctimas del caso, informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, tal como lo establece el artículo 252 ordinal 2º ibídem, motivo por el cual se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN…” El Juzgado de Instancia, el 10 de enero de 2012, fundamentó por auto separado la decisión mencionada, en los términos que siguen: “… (Omissis)…En el acto celebrado por este Tribunal con motivo de la aprehensión del ciudadano ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN, acreditó la Fiscalía tal y como lo determinara este Juzgado en la audiencia oral de flagrancia que dicho ciudadano se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 462 numeral 1° del Código Penal en relación con lo establecido en el artículo 99 ejusdem y 463 numeral 5° ibídem, en perjuicio de la entidad bancaria Banco Provincial, S.A., así como la presunta participación del mencionado imputado en esos hechos, razón por la cual se ordenó decretar Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano en cuestión por lo expresado. En efecto, surge de las actuaciones que presuntamente el ciudadano ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN, es señalado como autor de los hechos, toda vez que ciertamente se desprende del acta policial de aprehensión de fecha 30-12-2011, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que en esa misma fecha, siendo las 4:00 horas de la tarde, se presentó a la sede de ese Despacho un ciudadano quien manifestó ser y llamarse JOSÉ MANUEL MEJÍAS PADRÓN, titular de la Cédula de Identidad número V-6.447.270, Jefe de la Unidad de Seguridad y Casos Especiales del Banco Provincial, a los fines de exponer la situación ilícita que se presentó con el empleado del banco de nombre ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARNAGUREN, titular de la Cédula de Identidad número V-12.358.980, quien labora en el Departamento Sub Unidad de Asesoría Laboral y ha estado distrayendo fondos monetarios de esa institución para provecho propio y de terceros, monto que asciende a una cantidad aproximada de 1.800.000 bolívares fuertes. Así mismo, dejaron constancia los funcionarios policiales actuantes que para la comisión del hecho, este ciudadano empleaba como modus operandi: crear un caso utilizando el nombre de algún ex-empleado, alegando que este ex–empleado demandaba al banco por despido injustificado u otra causa y ordenaba mediante correo electrónico la elaboración de un cheque sin notificarle a sus jefes inmediatos, que es posible que exista complicidad por parte de estos ex empleados, que otra modalidad era que este sujeto utilizando expedientes de casos ya pagados, ordenaba nuevamente la elaboración de cheques cambiando en esta oportunidad los beneficiarios y colocaba en nombre de un apoderado judicial que identificaba como CARMEN FARÍAS, Abogado, quien resultó ser su abuela, ya que se corroboró mediante los datos de identificación que este ciudadano aportó al momento de ingresar al banco, que también colocaba como beneficiarias a unas ciudadanas identificadas como OFELIA LÓPEZ, CARMEN MARÍA FARÍAS, MARÍA DE LOS ÁNGELES FARÍAS, MARÍA FARÍAS LÓPEZ y MÉLIDA FRONTADO, consignando el denunciante una relación de cheques involucrados en el ilícito para un total de 25 cheques por los montos de 9.000 Bs, 85.000 Bs, 25.000 Bs, 86.516,85 Bs, 25.955,05 Bs, 28.500,00m Bs, 95.000,00 Bs, 95.000,00 Bs, 86.516,85 Bs, 65.955,05 Bs, 86.516,85 Bs, 135.410,51 Bs, 45.000,00 Bs, 64.149,00 Bs, 85.360,20 Bs, 345.195,94 Bs, 197.200,83, 49.853,15 Bs, 130.000,00 Bs, 10.500 Bs, 3.600 Bs, 5.600,00 Bs, 35., 35.365,40 Bs, 25.000,00 y 60.000,00 Bs, y una carpeta contentiva de (148 folios), donde se evidencian los correos que este ciudadano ha enviado al Departamento de administración, específicamente a la empleada LUZ JUÁREZ, ordenándole la elaboración de cheques y copia de los mismos. Igualmente hicieron constar los funcionarios que el ciudadano denunciante ANDRÉS SETTIPANI estaba en posesión de varios cheques y que se teme que puede cobrarlos y que se hallaba en el Hotel Pestana, ubicado en la Urbanización Sebucán y que por tal motivo se trasladaron los funcionarios a la referida dirección a los fines de ubicar, identificar y citar a este ciudadano y una vez en el lugar estando debidamente identificados como funcionarios policiales al servicio de esa institución, sostuvieron una entrevista con la gerencia del hotel, quien efectivamente corroboró que este ciudadano se encontraba hospedado en el hotel y que estaba en ese momento en el piso 18 donde funciona el Restaurant y piscina y que por tal motivo subieron al mencionado piso donde avistaron a un ciudadano con características físicas similares a las aportadas por el ciudadano JOSÉ PADRÓN, Jefe de la Unidad de Seguridad del Banco, a quien abordaron y luego de imponerlo del motivo de su presencia fue identificado como SETTIPANI ARANGUREN ANDRÉS DAVID, titular de la Cédula de Identidad número V-12.358.980, y a quien seguidamente amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el Sub Inspector RAMÓN DUQUE, le realizó la revisión corporal a este ciudadano, logrando incautarle en el bolsillo trasero derecho de su pantalón dos cheques de gerencia identificados de la siguiente manera: 1) 51612621 por un monto de 75.000,00 bolívares a nombre de CARMEN FARÍAS y 2) 51612633 por un monto de 20.000,00 a nombre de CARMEN FARÍAS, ambos pertenecientes a la cuenta 0108-0918-50-0900000015, los cuales presentan desprendimiento de la parte inferior derecha del instrumento, donde se coloca la firma del emisor, y que vale resaltar que esta es la cuenta afectada por este fraude, por lo cual se dio inicio a la investigación y se notificó a la Fiscalía de Guardia en flagrancia, procediendo a leerle sus derechos Constitucionales a dicho ciudadano, quien quedó aprehendido por esos hechos. Consta al folio 3 de las actuaciones, dos cheques del Banco Provincial, ambos a la orden de la ciudadana CARMEN FARÍAS, por los montos de 70.000 y 20.000 bolívares, respectivamente, que son los mencionados en el acta policial de aprehensión como los cheques que presentan desprendimiento en la parte inferior derecha, presuntamente incautados al ciudadano SETTIPANI ARANGUREN ANDRÉS DAVID, titular de la Cédula de Identidad número V-12.358.980, en el momento de la aprehensión. Al respecto, cursa igualmente acta de entrevista rendida en fecha 30 de Diciembre del año 2011, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, rendida por la ciudadana YANZA DE LAS NIEVES MARTÍNEZ, quien expuso que el día martes 27 de ese mes, recibió una llamada del ciudadano PEDRO GÓMEZ, del área de intervención y pagos, quien le indicaba que se había sobregirado la cuenta de indemnización de juicios por unos cheques que sumaban 95 mil bolívares y que fueron pasados por esa cuenta el día 23 de Diciembre de ese año, señalando que en ese momento PEDRO GÓMEZ se encontraba realizando la conciliación con unos cheques cobrados por Barinas y ella le dijo que le enviara por correo con la pantalla donde aparece los 95 mil bolívares, que imprimió la pantalla y se dirigió al Departamento de Administración y conversó con FRANKLIN GONZÁLEZ y NIURKA y ellos comenzaron a ubicar el soporte en el sistema de la emisión de los cheques y que a los veinte minutos le llega un correo en el que percibe que había sido el ciudadano ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN quien solicitó a LUZ MIJARES el día 23 de Diciembre la emisión de dos cheques a nombre de CARMEN FARÍAS, uno por condena laboral por la cantidad de 75 mil bolívares y otro por costas procesales por la cantidad de 20 mil bolívares y en dicho correo no estaba notificado ni JOSÉ LUIS SALAS ni su persona e inmediatamente se comunicó con ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN, vía telefónica y le preguntó por esos cheques y él le responde que era por motivo de una confesión (perder el juicio) y sin más que decirle le dijo que iba a renunciar, que por esa irregularidad se comenzó a realizar una búsqueda en el sistema para detectar si habían solicitudes u otros cheques que ella ni JOSÉ LUIS SALAS, tuvieran copiados, en la cual se pudo percatar que habían 25 cheques solicitados por ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN, sin ella haber estado informada. La mencionada ciudadana, a las preguntas: “SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, qué cargo tenía el ciudadano ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN? CONTESTÓ: Abogado Asesor… NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, a nombre de quién deberían salir los cheques objeto de las demandas o procedimientos administrativos? CONTESTÓ: A nombre solo del ex trabajador y nunca del apoderado del ex trabajador excepto cuando lo ordena un tribunal laboral o vía amparo constitucional…”. Aunado al contenido del acta de entrevista de fecha 31 de Diciembre de 2011, rendida ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano DENUNCIANTE MEJÍAS PADRÓN JOSÉ MANUEL, quien expuso que el día 29 de Diciembre de ese año el ciudadano PEDRO GÓMEZ, quien detecta una irregularidad realiza una llamada telefónica a YANZA DE LAS NIEVES MARTÍNEZ QUINTERO, manifestándole que había un sobre giro por parte de unos cheques de gerencia distinguidos con los números 51612633 por la cantidad de 20.000 bolívares de fecha 23-12-2011 a nombre de CARMEN FARÍAS y 51612621 por 75.000 bolívares de fecha 23-12-2011 a nombre de CARMEN FARÍAS, girados contra la cuenta de indemnización de juicios y que la Jefa de la Unidad de Seguridad posteriormente la comisiona vía telefónica para que se encargue del caso y esos cheques fueron solicitados por un empleado de banco de nombre ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN, Cédula de Identidad número 12.358.980. El ciudadano MEJÍAS PADRÓN JOSÉ MANUEL, a las preguntas: “SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano ANDRÉS SETTIPANI ATANGUREN se encuentra actualmente laborando en el Banco Provincial? CONTESTÓ: Tengo entendido que ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN se reunió con José Luis SALAS y Yanza MARTÍNEZ el día miércoles 28 de Diciembre del presente año fuera del Banco y este le hizo entrega de una carta de renuncia luego de haberle manifestado su responsabilidad en la solicitud para la elaboración de los cheques, los cuales pensaba materializarse el cobro de los mismos igualmente les dijo que solo habían sido esos dos cheques”… QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si existen más cheques solicitados de manera fraudulenta por el ciudadano ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN? CONTESTÓ: Sí, mediante un análisis realizado en el departamento de administración se logró percatar que existen 25 cheques solicitados por ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN de manera fraudulenta…”. Se constatan los citados elementos de convicción con el contenido del acta de entrevista de fecha 30 de Diciembre de 2011, rendida ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano SALAS ABAD JOSÉ LUIS REINALDO, titular de la Cédula de Identidad número V-5.305.387, quien manifestó que se encuentra en ese Despacho a propósito del cargo que desempeña en el Banco Provincial como Director del marco Laboral de dicho ente bancario ya que el día 27 de Diciembre de ese año recibió una llamada telefónica de parte del ciudadano ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN, quien se desempeña en el Banco Provincial como Abogado del Área de Asesoría Laboral, Departamento que depende de él, para manifestarle la necesidad de reunirse con él y como él estaba de vacaciones navideñas, él fue a su residencia y le dijo que había elaborado varios cheques contra la cuenta de indemnizaciones de juicios, de manera ilegal, para su lucro y para supuestamente pagar una deuda pero que no los había podido cobrar ya que fue descubierto por YANZA MARTÍNEZ, quien es Directora de la Sub Unidad de Asesoría laboral, Jefe directa de él y quien le reporta a él, que él le manifestó que si lo que le confesaba era cierto debería renunciar porque ya no era personal de confianza, por lo que posteriormente se reunió con él y YANZA MARTÍNEZ y le hizo entrega de su renuncia y de dos de los cheques y que a él le causa inquietud por qué le fueron entregados cierta cantidad de cheques sin que su persona ni YANZA MARTÍNEZ estén notificados y que nunca les preguntaron de administración porque ANDRÉS manda a elaborar cheques sin su notificación, cosa que es normal y lo sabe administración donde sin su autorización no se debe elaborar cheques. El ciudadano SALAS ABAD JOSÉ LUIS REINALDO, al ser interrogado, a la pregunta: “QUINTA: Diga usted, tiene conocimiento la cantidad de cheques pagados y entregados al ciudadano ANDRÉS SETTIPANI ANRAGUREN? CONTESTÓ: Por información de Yanza MARTÍNEZ, fueron 25 para ascender a dos millones de bolívares…”. Efectivamente cursa en el expediente el acta policial de aprehensión, emanada de la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde se dejó constancia de las circunstancias según las cuales los funcionarios se encontraban de guardia y recibieron denuncia del Jefe de la Unidad de Seguridad y Casos Especiales del Banco Provincial, ciudadano JOSÉ MANUEL MEJÍAS PADRÓN, titular de la Cédula de Identidad número V-6.447.270, contra un empleado del banco de nombre ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN, titular de la Cédula de Identidad número V-12.358.980, quien labora en el Departamento de la Sub Unidad de Asesoría Laboral y presuntamente ha estado distrayendo fondos monetarios de esa institución para provecho propio y de terceros y cuyo monto asciende aproximadamente a bolívares 1.800.000 bolívares fuertes, motivo por el cual aprehendieron al mencionado ciudadano por ser la persona que presuntamente y ostentando el cargo de Abogado Asesor presuntamente ordenaba la elaboración de cheques sin notificación a sus jefes inmediatos, además de utilizar expedientes de casos pagados con anterioridad para ordenar nuevamente la elaboración de cheques cambiando los beneficiarios y colocando el nombre de un Apoderado Judicial que identificaba como CARMEN FARÍAS, quien presuntamente resultó ser su abuela, colocándose además como beneficiarias otras personas. Adujo el denunciante por otra parte que el presunto imputado se encontraba en posesión de varios cheques y temía pudieran ser cobrados, activándose al respecto la pesquisa policial que dio lugar a la ubicación, identificación y posterior aprehensión del ciudadano ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN, a quien localizaron en el Restaurant del Hotel Pestana por estar según el denunciante en posesión de varios cheques que podían ser cobrados y efectivamente al ser inspeccionado se le incautó en el bolsillo trasero derecho de su pantalón dos cheques de gerencia identificados como: 1) 51612621 y 2) 51612633, por los montos de 75.000,00 y 20.000,00, a nombre de la ciudadana CARMEN FARÍAS, presentando desprendimiento en la parte inferior derecha del instrumento. Así mismo, constan al folio 3 de las actuaciones los dos cheques a los cuales hace referencia el acta policial de aprehensión, los cuales fueron elaborados a la orden de CARMEN FARÍAS y ambos de fechas 23-12-2011, contra la Cuenta Corriente del banco Provincial N° 0108-0918-50-0900000015 por cuenta de condena laboral y costas procesales. Concatenados con el informe de elaboración de cheque de gerencia de condena laboral, de fecha 19-06-2008, inserto a los folios 38-30 del expediente, suscrito por el ciudadano ANDRÉS SETTIPANI, Sub Unidad de Asesoría Laboral, donde se solicita la elaboración de un cheque de gerencia por la cantidad de 25.955,05, a nombre de la apoderada CARMEN M. FARÍAS, Cédula de Identidad número 2.109.588, de lo cual se deduce que se corresponde con la beneficiaria que los funcionarios de la pesquisa policial detectaron, se trata de la abuela presuntamente del imputado y que bajo este modus operandi se venían elaborando órdenes de pago de manera fraudulenta en beneficio propio o ajeno. Adminiculado lo anterior con el contenido del acta de entrevista rendida por la ciudadana YANZA DE LAS NIEVES MARTÍNEZ, quien manifestó que el ciudadano PEDRO GÓMEZ, le indicó que se había sobregirado la cuenta de indemnización de juicios por unos cheques que sumaban 95 mil bolívares y que fueron pasados por esa cuenta el día 23 de Diciembre de ese año y que posteriormente le llegó un correo en el que percibe que había sido el ciudadano ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN quien solicitó a LUZ MIJARES el día 23 de Diciembre la emisión de dos cheques a nombre de CARMEN FARÍAS, uno por condena laboral por la cantidad de 75 mil bolívares y otro por costas procesales por la cantidad de 20 mil bolívares y que en dicho correo no estaba notificado ni JOSÉ LUIS SALAS ni su persona e inmediatamente se comunicó con ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN, vía telefónica y le preguntó por esos cheques y él le responde que era por motivo de una confesión (perder el juicio) y sin más que decirle le dijo que iba a renunciar, que por esa irregularidad se comenzó a realizar una búsqueda en el sistema para detectar si habían solicitudes u otros cheques que ella ni JOSÉ LUIS SALAS, tuvieran copiados, en la cual se pudo percatar que habían 25 cheques solicitados por ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN, sin ella haber estado informada. Se deduce de lo anterior que presuntamente se venían elaborando por parte del imputado y de manera irregular órdenes de elaboración de cheques sin la anuencia de sus superiores inmediatos. Además de ser elaboradas dichas órdenes a nombre de apoderados judiciales cuando debían emitirse las órdenes a nombre del ex-trabajador, según consta de la respuesta de la ciudadana YANZA DE LAS NIEVES MARTÍNEZ, quien a la pregunta: “… NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, a nombre de quién deberían salir los cheques objeto de las demandas o procedimientos administrativos? CONTESTÓ: A nombre solo del ex trabajador y nunca del apoderado del ex trabajador excepto cuando lo ordena un tribunal laboral o vía amparo constitucional…”. Se vinculan los referidos elementos de convicción con el contenido del acta de denuncia rendida por el ciudadano MEJÍAS PADRÓN JOSÉ MANUEL, quien refirió las circunstancias en las cuales se detectó por parte del ciudadano PEDRO GÓMEZ, una irregularidad realizando una llamada telefónica a YANZA DE LAS NIEVES MARTÍNEZ QUINTERO, a quien le manifestó que había un sobre giro por parte de unos cheques de gerencia distinguidos con los números 51612633 por la cantidad de 20.000 bolívares de fecha 23-12-2011 a nombre de CARMEN FARÍAS y 51612621 por 75.000 bolívares de fecha 23-12-2011 a nombre de CARMEN FARÍAS, girados contra la cuenta de indemnización de juicios y que la Jefa de la Unidad de Seguridad posteriormente la comisiona vía telefónica para que se encargue del caso y esos cheques fueron solicitados por un empleado de banco de nombre ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN, Cédula de Identidad número 12.358.980. Sin duda, tales asertos permiten establecer la presunta responsabilidad del imputado en los hechos que le atribuye el Ministerio Público en lo que se refiere a la elaboración fraudulenta de cheques, y, de lo cual se verificó que según un análisis realizado en el departamento de administración, detectaron la existencia de 25 cheques solicitados de manera fraudulenta por el ciudadano ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN. Corroborados los mencionados elementos de convicción con lo expresado por el ciudadano SALAS ABAD JOSÉ LUIS REINALDO, titular de la Cédula de Identidad número V-5.305.387, quien sostuvo que el día 27 de Diciembre de ese año, recibió una llamada telefónica de parte del ciudadano ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN, quien se desempeña en el Banco Provincial como Abogado del Área de Asesoría Laboral, Departamento que depende de él, para manifestarle la necesidad de reunirse con él y como él estaba de vacaciones navideñas, fue a su residencia y le dijo que había elaborado varios cheques contra la cuenta de indemnizaciones de juicios, de manera ilegal, para supuestamente pagar una deuda pero que no los había podido cobrar ya que fue descubierto por YANZA MARTÍNEZ, quien es Directora de la Sub Unidad de Asesoría laboral, por lo que posteriormente se reunió con él y YANZA MARTÍNEZ y le hizo entrega de su renuncia y de dos de los cheques y que a él le causó inquietud por qué le fueron entregados cierta cantidad de cheques sin que su persona ni YANZA MARTÍNEZ estuvieran notificados y que nunca les preguntaron de administración por qué ANDRÉS mandó a elaborar cheques sin su notificación. Indicando al ser interrogado que por información de YANZA MARTÍNEZ, fueron 25 para ascender a dos millones de bolívares. Evidenciándose la inequívoca relación culpabilística del ciudadano ANDRÉS DAVID SETTIPANO (sic) ARANGUREN, con el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, en agravio del Banco Provincial, S.A, toda vez que el ciudadano en cuestión, en diferentes fechas, se presume mandó a elaborar órdenes de pagos de cheques con destino al pago de distintos beneficiarios a favor de personas o beneficiarios apócrifos en evidente perjuicio de la institución bancaria Banco Provincial donde laboraba en Asesoría laboral, distrayéndose de esta manera fondos monetarios de esa entidad bancaria en provecho propio y de terceros, por monto aproximado de 1.800.000 bolívares fuertes. Es importante destacar que cuando el presunto imputado fue aprehendido sin la existencia de una orden judicial previa, conforme lo refiere la Defensa, sin embargo, se encontraba presuntamente en posesión de dos (02) cheques a nombre de la ciudadana CARMEN FARÍAS, esto, es una falsa beneficiaria, lo cual permite inferir que pudiéramos estar en presencia de un hecho flagrante, requiriendo el Despacho Fiscal la aplicación de Procedimiento Ordinario, por encontrarse facultado por Ley para ello, sin que se hubiere constatado contradicciones en los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público. Todo lo anterior hace presumir a este Juzgado, la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 462 numeral 1° del Código Penal en relación con lo establecido en el artículo 99 ejusdem y 463 numeral 5° ibídem, surgiendo así mismo elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano ANDRÉS DAVID SETTIPANO (SIC) ARANGUREN, titular de la Cédula de Identidad número V-12.358.980, en el referido ilícito penal. Por los motivos expresados, considera este Tribunal procedente y ajustado a derecho con los elementos de convicción mencionados presumir la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 462 numeral 1° del Código Penal en relación con lo establecido en el artículo 99 ejusdem y 463 numeral 5° ibídem. Así mismo, estima este Tribunal como se indicara anteriormente, que en el presente expediente, existe una presunción razonable de Peligro de Fuga, a tenor de lo previsto en el artículo 251 numerales 2°, 3° y Parágrafo Primero ibídem, por la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso, por cuanto el referido delito es continuado, lo cual podría generar la imposición de una pena superior a la que establece la norma y por la magnitud del daño causado, toda vez que se presume la ocurrencia de un faltante en el Banco Provincial S.A, de aproximadamente 1.800.000 bolívares fuertes, monto considerable para su recuperación. También presume este Juzgado la existencia de Peligro de Obstaculización, según lo establecido en el artículo 252 ordinales 1° y 2° ibidem, toda vez que se presume que de quedar en libertad el imputado podría influir sobre testigos o las víctimas de los hechos para que informen falsamente durante el proceso o se comporten de manera reticente y desleal, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia. Motivo por el cual se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado ANDRÉS DAVID SETTIPANO ARANGUREN, titular de la Cédula de Identidad número V-12.358.980. Y ASÍ SE DECLARA… (Omissis)…”. DEL RECURSO INTERPUESTO El 16 de enero del año que discurre, los ciudadanos ASTRID CAROLINA OCHOA y NELFIN N. PÉREZ F, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.284 y 164.798 respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN, interponen recurso de apelación contra la decisión ut supra transcrita, en los siguientes términos: “…(Omissis)…Es el caso ciudadanos Magistrados, que nuestro defendido es privado de la libertad el día presentación (sic) es el caso que la presente causa hay un gran cumuló (sic) de contradicciones e irregularidades presentada a lo largo de esta investigación me veo en la obligación de hacer los siguientes señalamientos: de los autos no se evidencia que mi representado haya estafado a ninguna persona, toda vez que en cuanto a la presunta participación de este hecho por esclarecer no hay constancia que mi patrocinado haya realizado la ejecución del hecho punible atribuido por la representación fiscal en el expediente tampoco se observa que alguien lo haya denunciado o que haya cobrado cheque alguno, vale preguntar ¿ Dónde y cómo encuadra la estafa agravada continuada en el caso particular ANDRES DAVID SETTIPANI ARANGUREN de la supuesta flagrancia que nunca existió (…) resulta evidente que la aprehensión de dicho ciudadano no se produjo dentro de los parámetros constitucionales que establece el artículo 44.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tantas veces mencionado, una aprehensión ilegítima; en este sentido, cabe destacar que el remedio procesal al encontrarnos en presencia de una detención ilegítima, no es la nulidad, pues resulta absurdo pensar en la posibilidad de retrotraer el tiempo y hacer desaparecer tal situación fática (sic) con un decreto de una medida menos gravosa que la privativa de libertad, cuya consecuencia, entre otras es una reposición de la causa imposible de verificar en este caso (…) (…) La Defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la extrema Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra la ciudadana (sic) ANDRES DAVID SETTIPANI ARANGUREN (…) al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal (…) (…) En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia a los artículo 251 y 252 de la Ley Adjetiva, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con los tipos penales invocados por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativa de la libertad personal…(Omissis)…”. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO El 27 de enero de 2012, la abogada ANGÉLICA MARÍA BARRETO RUZA, en su condición de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Sexta (46ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos: “…(Omissis)…La Defensa del imputado alega que con la decisión proferida por el Juez de acordar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado contravino lo establecido en los artículo 44.1 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando garantías constitucionales indicando que entre otros, (los cuales no menciona), es no cumplir con la normativa legal correspondiente, limitándose a indicar el presunto agravio la omisión de pronunciamiento expreso en cuanto a la detención de su representado. En el caso que nos ocupa, resulta absurdo y fuera de lugar el escrito presentado, en virtud que, al analizar en primer término las previsiones contenidas en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que declaren procedente una medida judicial privativa preventiva de libertad. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible ante un Tribunal de Alzada. Con el respeto que merece tan digna representación, la decisión proferida por el Tribunal a quo como garante los Derechos Constitucionales y Legales estuvo ajustada literalmente a Derecho, es importante mencionar que el decisor fundamentó su decisión de decretar MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, estableciéndose en ella las razones de hecho y de derecho que le asisten para tal decreto; considerando ajustado a derecho la adecuación típica en el delito precalificado por el Estado que no es otro que ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA (…) ponderando a su sano criterio los elementos llevados a su consideración en la referida audiencia de presentación de imputado, haciendo la advertencia que la misma esta (sic) sujeta a una calificación final que pudiera devenir de las resultas de la investigación, explanando asimismo los elementos de convicción los cuales examinó de manera exhaustiva en base al análisis de las circunstancias fácticas sometidas a su consideración; aunado ello al principio de legalidad y la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto; así como el principio de proporcionalidad siendo que arguyó que lo ajustado a derecho era DECRETAR LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD requerida por el Estado, la cual tiene carácter PROVISIONAL a los fines de garantizar la finalidad de proceso, que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad por la vías jurídicas preexistentes. Observa esta Fiscalía Cuadragésima Sexta (46º) del Ministerio Público, que los pedimentos del recurrente se limitan a enunciar la supuesta ilegalidad de la detención de su representado; alegando como consecuencia de la misma una cantidad de infracciones Constitucionales; estimando la defensa que debió en virtud de ello acordarse la libertad sin restricciones de su representado, pues a lo largo de su escrito no señalan elementos que motiven tal solicitud, sencillamente alega que tal decisión le causara un gravamen irreparable a su representado, no indicando en ningún momento cual (sic) es ese elemento tomado en consideración por el Juzgador para dictar esta decisión, desconociendo los serias (sic) y fundadas bases que existen. Respecto de lo cual quienes suscriben manifiesta opinión contraria, por los argumentos que exponemos a continuación: Se observa que el imputado fue presentado por ante el Juzgado décimo (sic) séptimo (sic) (17º) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dentro del lapso que preceptúa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, cesando toda lesión a sus derechos, llevándose a cabo la audiencia de presentación del imputado, y el Tribunal decreto (sic) medida de coerción personal, dando cumplimiento al reiterado criterio de nuestra (sic) máximo Tribunal de Justicia. En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en un legítimo ejercicio del derecho a la defensa, sin que le asista la razón y verdad procesal, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito. Igualmente, observa esta Fiscalía que los argumentos de la recurrente dirigidos contra la decisión del Tribunal décimo (sic) séptimo (sic) en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, SON IMPROCEDENTES, por cuanto el fallo apelado está ampliamente fundamentado, explicando a lo largo de la sentencia su parte dispositiva, los elementos tomados en consideración para decretar tal medida y las bases de la misma expuestas en auto separado. Lo cual sin lugar evidencia que, el juez ciño (sic) su actividad a los hechos que refieren actuaciones cursantes al expediente instruido en virtud de investigación previamente iniciada, así como al análisis de las circunstancias fácticas del caso concreto y la innegable existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso de narras (sic), cumpliendo así con los parámetros exigidos por nuestra Carta Magna y las leyes, preservando en todo momento la igualdad de oportunidades de las partes involucradas. Ciudadanos Magistrados, es obvio e incuestionable que el Juez (…) en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que el mismo posee, tomó en consideración, tal y como se evidencia de las actas que concurrían en el presente proceso, existiendo graves indicios que comprometen la responsabilidad del imputado en los aludidos hechos. Así mismo y en concordancia con el párrafo anterior, el Juez estimo (sic) acreditada la participación del imputado, pues de las actas sujetas a su examen y revisión, se desprende la comisión de un hecho punible, pues se han cumplido con todos los parámetros señalados por la Ley para la detención provisional en este caso de un ciudadano, con lo cual resulta imposible desconocer este hecho y tratar de evadir la acción de la justicia. En estos términos damos por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensa del Imputado de autos, y solicitamos muy respetuosamente a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que el mismo sea declarado INADMISIBLE e IMPPROCEDENTE, con todos los pronunciamientos de Ley… (Omissis)…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la lectura del escrito recursivo, advierte esta Instancia Superior que se denuncian dos motivos de impugnación los cuales están referidos a: - Que, se vulneró el contenido del artículo 44.1 Constitucional en razón a que la detención del imputado de autos no se produjo en flagrancia. - Que, no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN. Respecto a lo alegado por las recurrentes, en cuanto que su defendido no fue aprehendido en flagrancia, lo que a su criterio quebranta el contenido del artículo 44.1 Constitucional, esta Alzada observa: La detención del imputado ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN, se produce como consecuencia de ‘una situación circunstancial’, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes al ser informados detalladamente del hecho criminoso, se apersonaron en el restaurant del Hotel Pestana ubicado en la Urbanización Sebucán, lugar donde se encontraba el ciudadano ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN, quien al ser revisado corporalmente a tenor de lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le fue encontrado dos cheques de gerencia a nombre de la ciudadana Carmen Farías, uno por el monto de setenta y cinco mil bolívares (Bs 75.000) y el otro por el monto de veinte mil bolívares (Bs 20.000) respectivamente, ambos pertenecientes a la cuenta número 0108-0918-50-0900000015, cuenta ésta que resultó afectada por el hecho delictivo investigado. En este sentido, tenemos que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acabe de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora” Así pues, al ser aprehendido el ciudadano ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN, en posesión de instrumentos pertenecientes al Banco Provincial –cheques-, a nombre de una falsa beneficiaria de nombre Carmen Farias, quien resultó ser la abuela del mismo, a tenor de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, estas circunstancias hacen presumir que el mencionado ciudadano es el autor del hecho que se investiga, por tanto la autoridad policial podía detener al presunto autor sin orden judicial, puesto que allí cesó la actividad delictiva, encontrándonos en presencia de un delito flagrante. En consecuencia de lo antes expuesto, no constata esta Alzada que la detención del imputado de autos haya sido efectuada de manera ilegítima ni en contravención a normas Constitucionales, ni a la figura de la flagrancia, razón por la cual se declara sin lugar la denuncia planteada. Así se decide. Con relación a la segunda denuncia alegada por el recurrente, en cuanto que a su criterio no están dados en el caso sub examine, los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial de libertad del ciudadano ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN, esta Alzada estima pertinente revisar el fallo impugnado, a fin de determinar si efectivamente están acreditados los requisitos exigidos en la referida norma para decretar la medida de coerción personal, y a tal efecto observa: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Ahora bien, se observa de la revisión exhaustiva de las actas, que el Ministerio Público acreditó ante la Jueza de Control, entre otras cosas, los siguientes elementos de convicción procesal: 1.- Acta Policial de aprehensión del 30 de diciembre de 2011, inserta del folio 1 al 2 de las presentes actuaciones, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia que: “ …En esta misma fecha, siendo las 04:00 horas de la tarde, se presentó a la sede de este Despacho, un ciudadano quien manifestó ser y llamarse como ha quedado escrito José Manuel Mejías Padrón, titular de la cédula de identidad V-6.447.270, Jefe de la Unidad de Seguridad y Casos Especiales del Banco Provincial (…) a los fines de exponer la situación ilícita que se presentó con un empleado del banco de nombre: Andrés David Settipani Aranguren, titular de la cédula de identidad V-12.358.980 quien labora en el Departamento Sub Unidad de Asesoría Laboral, y ha estado distrayendo fondos monetarios de esa institución para provecho propio y de terceros monto que asciende a una cantidad aproximada de 1.800.000 bolívares fuertes, para la comisión de este hecho este ciudadano empleaba como modus operandi las siguientes modalidades: Creaba un caso utilizando el nombre de algún ex-empleado, alegando que este ex-empleado demandaba al banco por despido injustificado u otra causa, y ordenaba mediante correo electrónico la elaboración de un cheque, sin notificarle a sus jefes inmediatos, es posible que exista complicidad por parte de estos ex-empleados, otra modalidad era que este sujeto utilizando expedientes de casos ya pagados, ordenaba nuevamente la elaboración de cheques cambiando en esta oportunidad los beneficiarios y colocaba el nombre de un apoderado judicial que identificaba como Carmen Farías, abogado, quien resultó ser su abuela, ya que se corroboró mediante los datos de identificación que este ciudadano aportó al momento de ingresar al banco, también colocaba como beneficiaria a unas ciudadanas identificadas como Ofelia López, Carmen María Farías, María de Los Ángeles Farías; María Farías López y Melida Frontado, no se ha establecido que exista una relación filial entre estas personas a excepción de su abuela; a continuación este ciudadano consigna una relación de los expedientes y cheques involucrados en el ilícito (…) y una carpeta contentiva de ciento cuarenta y ocho folios, donde se evidencian los correos que este ciudadano ha enviado al Departamento de Administración, específicamente a la Empleada Luz Juárez. Seguidamente este ciudadano refiere que actualmente el ciudadano Andrés Settipani está en posesión de varios cheques, se teme que pueda cobrarlos, y actualmente se encuentra en el restaurant del hotel Pestana, ubicado en la Urbanización Sebucán, por tal motivo me trasladé (…) hasta la referida dirección, a los fines de ubicar, identificar y citar a este ciudadano; una vez en el lugar (…) sostuvimos entrevista con la gerencia del hotel, quien efectivamente corroboró que este ciudadano se encontraba hospedado en el hotel (…) una vez allí avistamos a un ciudadano con las características físicas similares a las aportadas por el ciudadano José Padrón (…) a quien abordamos y luego de imponer el motivo de nuestra presencia fue identificado de la siguiente manera SETTIPANI ARANGUREN ANDRES DAVID (…), Seguidamente y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal (…) realizó una inspección corporal a éste ciudadano, logrando incautarle en el bolsillo trasero derecho de su pantalón, dos cheques de gerencia identificados de la siguiente manera: 1) 51612621 por un monto de 75.000,00 Bs a nombre de Carmen Farias y 2) 51612633 por un monto de 20.000,00 Bs a nombre de Carmen Farias ambos pertenecientes a la cuenta 0108-0918-50-0900000015, los cuales presentan desprendimiento de la parte inferior, donde se coloca la firma del emisor, vale resaltar que esta es la cuenta afectada por este fraude…”. 2.- Consta al folio 3 de las actuaciones, dos cheques del Banco Provincial, ambos emitidos a la orden de la ciudadana Carmen Farías. 3.- Cursa del folio 82 al 83 del expediente original, Acta de Entrevista, del 30 de diciembre de 2011, rendida ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por la ciudadana YANZA DE LAS NIEVES MARTÍNEZ, quien expuso: “…que el día martes 27 del presente mes, aproximadamente como a las 2:00 horas de la tarde, recibí una llamada del ciudadano Pedro GOMEZ del área de intervención y pagos, quien me indicaba que se había sobre girado la cuenta de indemnización de juicios, por unos cheques que sumaban 95 mil bolívares y que fueron pasados por esa cuenta el día 23 de diciembre del presente año, en ese momento pedro (sic) GOMEZ se encontraba realizando la conciliación con unos cheques cobrados por Barinas yo le dije que me enviara por correo con la pantalla donde aparece los 95 mil bolívares, imprimí la pantalla y me dirigí al departamento de administración converse (sic) con Franklin GONZALEZ y NIURKA ellos comenzaron a ubicar el soporte en el sistema de la emisión de los cheques, el sistema arrojó la información que estaban relacionados con una empleada del Estado Monagas y sin embargo no tenía el detalle de porque (sic) se estaba emitiendo fue cuando Lysset MELENDEZ me indico (sic) que Luz JUAREZ quien es analista de recursos humanos, lleva las liquidaciones de los ex-empleados, los cheques para liquidaciones y cheques contra la cuenta de indemnización de juicios, que estaba por llegar ya que ella es la que emite los cheques, a los 20 minutos me llega un correo en el que percibo que había sido el ciudadano ANDRES SETTIPANI ARANGUREN quien solicitó a Luz JUAREZ el día 23 de diciembre la emisión de dos cheques a nombre de CARMEN FARIÁS, uno por condena laboral por la cantidad de 75 mil bolívares y otro por costas procesales por la cantidad de 20 mil bolívares, en dicho correo no estaba notificado ni José Luis SALAS ni mi persona, inmediatamente me comunicó con ANDRES SETTIPANI ARANGUREN vía telefónica y le pregunto por esos cheques y el (sic) me responde que era por motivo de una confesión (perder el juicio), y sin más que decirme manifestó que iba a renunciar, yo le indiqué que se pusiera en contacto con José Luis SALAS, para que le dijera lo ocurrido, por esta irregularidad se comenzó a realizar una búsqueda en el sistema para detectar si habían solicitudes de otros cheques que yo ni José Luis SALAS no estuviéramos copiados, en la cual me pude percatar que habían 25 cheques solicitados por ANDRES SETTIPANI ARANGUREN sin yo haber estado informada (…) SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, qué cargo tenía el ciudadano ANDRES SETTIPANI ARANGUREN? CONTESTÓ: Abogado Asesor (…) NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, a nombre de quién deberían salir los cheques objeto de las demandas o procedimientos administrativos? CONTESTÓ: A nombre solo del ex trabajador y nunca del apoderado del ex trabajador excepto cuando lo ordena un tribunal laboral o vía amparo constitucional…” 4.- Cursa del folio 87 al 88 del expediente original, Acta de Entrevista, del 30 de diciembre de 2011, rendida ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano MEJÍAS PADRÓN JOSÉ MANUEL, quien expuso: “…Resulta que el día jueves 29 de diciembre del presente año, el ciudadano Pedro GOMEZ quien detecta una irregularidad realiza una llamada telefónica a Yanza de las Nieves Martínez Quintero manifestándole que había un sobre giro por parte de unos cheques de gerencia distinguidos con los números 51612633 por 20.000 bolívares de fecha 23-12-2011 a nombre de Carmen FARIAS y 51612621 por 75.000 bolívares de fecha 23-12-2011 a nombre de Carmen Farías, girados en contra la cuenta de indemnización de juicios, posteriormente le hacen de conocimiento a la ciudadana Rosa Elena Méndez quien es la jefa de la unidad de seguridad, posteriormente me comisiona vía telefónica para que encargue del caso, estos cheques fueron solicitados por un empleado del banco de nombre ANDRES SETTIPANI ARANGUREN (…) QUINTA PREGUNTA. ¿Diga usted, tiene conocimiento si existen mas (sic) cheques solicitados de manera fraudulenta por el ciudadano ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN? CONTESTÓ: Sí, mediante un análisis realizado en el departamento de administración se logro (sic) percatar que existen 25 cheques solicitados por ANDRÉS SETTIPANI ARANGUREN de manera fraudulenta…” 5.- Cursa del folio 89 al 90 del expediente original, Acta de Entrevista, del 30 de diciembre de 2011, rendida ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano SALAS ABAD JOSÉ LUIS REINALDO, quien expuso: “…el día 27 de Diciembre del presente año recibí una llamada telefónica de parte del ciudadano: ANDRES SETTIPANI ARANGUREN, quien se desempeñaba en el Banco Provincial como abogado, del área de asesoría laboral, departamento que depende de mí, para manifestarme la necesidad de reunirse conmigo. Como yo estoy de vacaciones navideñas le pedí que fuera a mi casa, él efectivamente va a mi residencia y me dice que había elaborado cuatro cheques contra la cuenta de indemnizaciones de juicios, de manera ilegal, para su lucro y para supuestamente pagar una deuda pero que no los había podido cobrar ya que fue descubierto por Yanza MARTINEZ, quien es Directora de la Sub-unidad de asesoría Laboral, jefe directa de él y quien me reporta a mi, yo le manifesté que si lo que confesaba era cierto debería renunciar porque ya no era personal de confianza, por lo que posteriormente me reuní con él y Yanza MARTINEZ, en el café Arabica ubicado en los Palos Grandes, ya que tanto él como yo nos encontrábamos de vacaciones es por eso que decido reunirnos en otro lado, allí me hace entrega de su renuncia y dos de los cheques uno (…) por sesenta mil bolívares (60.000,oo bs) y otro (…) por sesenta y cinco mil bolívares (65.000,oo) el primero a nombre de ROSSANA VESSIO y el segundo a nombre de LILI RIVERA (…) luego de esta conversación llamo a mi jefe el señor Fernando Rodríguez quien está en España para notificarle lo que estaba pasando, ese mismo día él me dice que no son únicamente dos cheques, sino que son varios ya que hasta donde tenía la información la suma sustraída va por Quinientos Mil bolívares (500.000,oo bs) y luego me entero que son Dos Millones de bolívares (2.000.000,oo bs) (…) aprovechándose del conocimiento del procedimiento más la confianza que tenía con empleados del área de administración, a quienes solicitó la elaboración de cheques al área de administración a través de correos electrónicos donde fraudulentamente se apropió del dinero, donde el área de administración incumplió el procedimiento ya que una vez que ANDRES SETTIPANI ARANGUREN, solicita la elaboración de cheques la persona de administración encargada dicha persona debe verificar por el correo si mi persona y la de Yanza Martínez, recibimos copias de dicha solicitud, cosa que me causa inquietud es porque le fueron entregado (sic) cierta cantidad de cheques sin que mi persona ni Yanza MARTINEZ estemos notificados y que nunca nos preguntaron de administración porque Andres (sic) manda a elaborar cheques sin nuestra notificación, cosa que es norma y lo sabe administración donde sin nuestra autorización no se deben elaborar cheques…” Así las cosas, el Ministerio Público el 31 de diciembre de 2011, en la referida audiencia consideró que el hecho descrito en el acta policial, encuadraba en los tipos penales de estafa agravada continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 del Código Penal en relación con lo establecido en el artículo 99 eiusdem y 463 numeral 5 del Código Penal, asociación para delinquir, tipificado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y fraude a través de medios de tecnología, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos. No obstante la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, el Tribunal de Control al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones, estimó que la conducta desplegada por el imputado ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN, se adaptaba prima facie al tipo penal de estafa agravada continuada. Advierte esta Alzada, que tal calificación jurídica es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Se evidencia que el Juzgado a quo consideró acreditado el primer requisito exigidos en el artículo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar la existencia de un hecho punible que merece pena corporal cuya acción no está evidentemente prescrita dada la fecha de ocurrencia del hecho -30 de diciembre de 2011- como lo es el delito de estafa agravada continuada. Asimismo, estimó que el imputado es presunto autor de ese hecho dado los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, y que cursan a los folios del expediente original, como son: Actas policiales, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas –folios 1,2-; actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos YANZA DE LAS NIEVES MARTINEZ –folios 82 al 83-; MEJIAS PADRON JOSÉ MANUEL –folios 87 al 88- y SALAS ABAD JOSÉ LUIS REINALDO –folios 89 al 90-, así como cheques originales a nombre de la ciudadana CARMEN FARIAS, presunta abuela del investigado, cursante al folio 3 del expediente. En base a lo expuesto, considera quien aquí decide, que sí surgen de las actuaciones cursantes en autos, suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe del hecho imputado por el Ministerio Público. Con ellos, el Tribunal a quo consideró acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS. En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso. Asimismo, en relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de estafa agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal conlleva una penalidad que oscila entre dos (2) y seis (6) años de prisión, razón por la cual, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad. Aunado a la magnitud del daño causado, por cuanto se presume la existencia de un faltante en el Banco Provincial S.A, de aproximadamente 1.800.000,oo bolívares fuertes, monto considerable para su recuperación; tal y como acertadamente lo expresó la juzgadora a quo. Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub examine, el imputado ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN, podría influir en los posibles testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recién se inicia y con ello la búsqueda de la verdad. Por ende concluye este Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, que en el presente caso resultaba forzoso aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, tal y como lo expresó, sin ninguna duda, el Tribunal de Control, al ponderar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. (Subrayado de la Sala). Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, esta Sala Sexta de Corte de Apelaciones, declara sin lugar la presente denuncia realizada por la defensa, referida a la falta de elementos de convicción procesal, para la procedencia de la medida de coerción personal, toda vez, que ha quedado demostrado en el extenso del presente fallo que, se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. En base a las argumentaciones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que el recurso de apelación planteado el 16 de enero de 2012, por los ciudadanos ASTRID CAROLINA OCHOA y NELFIN N. PÉREZ F, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.284 y 164.798 respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN, titular de la cédula de identidad número V-12.358.980 debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el 31 de diciembre de 2011 y publicado el auto fundado el 10 de enero de 2012, por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. Así se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado el 16 de enero de 2012, por los ciudadanos ASTRID CAROLINA OCHOA y NELFIN N. PÉREZ F, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.284 y 164.798 respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano ANDRÉS DAVID SETTIPANI ARANGUREN, titular de la cédula de identidad número V-12.358.980 y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el 31 de diciembre de 2011 y publicado el auto fundado el 10 de enero de 2012, por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros respectivos llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (02) días del mes de marzo de 2012. Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, RITA HERNÁNDEZ TINEO LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ RUBÉN DARÍO GUTIERREZ LA SECRETARIA, ÁNGELA ATIENZA CLAVIER En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. LA SECRETARIA, ÁNGELA ATIENZA CLAVIER Exp: Nº 3175-12 RHT/YYCM/RDG/abac.