TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 30 de marzo de 2012
201° y 153°

Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez
Expediente Nº 3204-12.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación por Efecto Suspensivo, interpuesto por el abogado Matías Pirona, en su condición de Fiscal Auxiliar Cuarto (4°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión del 15 de marzo de 2012, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, titular de la cédula de identidad N° V- 14.299.046, a quien se le sigue investigación por la presunta comisión del delito de “HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO todos del Código Penal (sic)”.

El 16 de marzo de 2012 se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente expediente, el cual se identificó con el Nº 3204-12 y se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza Yris Yelitza Cabrera Martínez.
Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa en principio, que en sentencia Nº 742 de 5 de mayo de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se expresó lo siguiente:
“… (Omissis)… De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales.…(Omissis)…” (Subrayado y resaltado de la Sala 6 de Corte de Apelaciones)

Asimismo observa esta Alzada que:
Con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Instancia Superior que el recurso fue ejercido por el abogado Matías Pirona, en su condición de Fiscal Auxiliar Cuarto (4°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, realizada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal.
En cuanto a la impugnabilidad, tenemos que los hechos punibles precalificados por el Ministerio Público y admitidos por el Tribunal a quo, por los cuales se otorgan medidas cautelares sustitutivas al ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, titular de la cédula de identidad N° V- 14.299.046, son los delitos de homicidio calificado frustrado en la ejecución del delito de robo agravado y uso indebido de arma de fuego todos del Código Penal, previstos y sancionados en los artículos 406.1 en relación con el segundo aparte del artículo 80 y 281 todos del Código Penal, por lo que al considerar el delito de mayor entidad como es homicidio calificado, se observa que prevé una pena que excede en su límite máximo de tres años de prisión; en razón a ello, estima esta Alzada que dicho recurso cumple con el requisito de legitimación, tempestividad e impugnabilidad previsto en los artículos 432, 433, 434 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala lo ADMITE y se procede inmediatamente a resolver el recurso, según lo dispuesto en el precitado artículo 374. Y así se decide.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó en la audiencia de presentación de aprehendido, celebrada el 15 de marzo de 2012, lo siguiente:
“… (Omissis)…TERCERO: en cuanto a la Medida Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público en contra posición (sic) de la defensa, esta Juzgador pasa a analizar lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece (…), ciertamente la presente investigación no se encuentra evidentemente prescrita ya que la misma se inicio en fecha 03 de marzo de 2011, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, el Ministerio a (sic) traído a la presente investigación como fundados elementos de convicción Visitas Domiciliarias de fecha 29-08-2011 (…), Experticia Balística de fecha 16-11-2011 (…), considerando quien aquí decide que no se encuentran llenos los fundados elementos de convicción a que hace referencia el artículo 250 de la norma adjetiva penal, en cuanto a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad (…) es de observar que el ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, en fecha 14 de marzo de 2012, compareció ante el Tribunal Cuadragésimo Tercero del (sic) del Área Metropolitana de Caracas a los fines de ponerse a derecho en virtud de la Orden de aprehensión dictada en su contra por este despacho en fecha 09 de Enero de 2012 (…), así como se puede verificar que ciertamente el hoy imputado ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, acudido (sic) a todos los llamados realizados tanto por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el Ministerio Público e igualmente de manera espontánea ante este Despacho Judicial, por ello considera esta Juzgadora que si el titular de la acción penal denoto (sic) la existencia en su investigación la existencia (sic) de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debió proceder a la imputación correspondiente lo cual de una u otra forma garantiza el debido proceso y el derecho a la defensa; garantía constitucionales y procesales que deben ser el norte de toda acción judicial. Sentado lo anterior estima quien aquí decide traer a colación las siguientes sentencias: 1.- Ponencia del magistrado (sic) DR. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, la sala (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido mediante sentencia N° 1636 de fecha 17-07-02 (….); 2. Ponente Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte; Sentencia N° 478 de Sala de Casación Penal (…) de fecha 06/08/2007, Caso Ángela Infante Moreno (…). Por todo lo antes expuestos considera quien aquí decide, en franco apego de los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad previsto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y la misma puede verse satisfecha razonablemente con una misma menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 numerales 3° y 8°…” . (Folios 114 al 127, del expediente).

DEL RECURSO INTERPUESTO
La Oficina Fiscal, una vez dictada la decisión por el Juzgado a quo en la audiencia de presentación de aprehendido, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación, argumentando lo siguiente:
“… (Omissis)…En efecto en esta oportunidad el Ministerio Público a pela (sic) a los efectos del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en efecto suspensivo y en este sentido pasa a exponer el Ministerio Público que si bien el día de ayer hizo mención a lo establecido en el artículo 250, el Ministerio Público Hizo (sic) una investigación cito (sic) los hechos narrados el día de ayer en los cuales el ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA en compañía del ciudadano EDUAR TREJO ROJAS, el 03-03-2011, desplegaron los hechos narrados, el Ministerio Público tenía plenamente identificado a uno de estos ciudadanos EDUAR TREJO ROJAS, y desplegó una actividad investigativa tendente a identificar plenamente al segundo de los autores del hecho, en este sentido el Ministerio Público constatando con el vehículo del ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, procedió a realizar las investigaciones pertinentes del tal manera de ubicar a las personas a la cual estaba designado el vehículo y quien era el dueño una vez realizado esto esta persona manifestó y fue esta persona quien trajo al Ministerio Público al ciudadano GERARD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, quien manifestó al Ministerio Público que en efecto este vehículo era de su propiedad y que había procedido a vendérselo a su primo y siguiendo con las investigaciones el Ministerio Público pudo determinar que el ciudadano que supuestamente se le había hecho la venta primo del señor GERARD NORBERTO VANEGAS MARCHENA (...) haber vendido el vehículo este ciudadano se encontraba detenido por los delitos de homicidio y robo agravado en el estado Nueva Esparta donde fallece en una acción violenta, de tal manera que el Ministerio Público pudo determinar que los argumentos de que el ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, exponía al Ministerio Público, carecían de la veracidad suficiente, posteriormente el Ministerio Público mediante orden de allanamiento pudo colectar el arma de fuego incriminada que coincidió perfectamente en la casa del ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, perfectamente con los proyectiles que hicieron impacto en el vehículo del ciudadano víctima ciudadano LEONARDO ORTEGA, en repetidas oportunidades de tal manera que siendo del ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, el propietario del arma como lo indica en acta y documentos que según el cual adquirió esa arma y su respectivo porte de el (sic), siendo que es de uso personal lo compromete de todas formas en el hecho puesto que se trata del vehículo del ciudadano y el arma del ciudadano que tuvo en todo momento en su posesión de él en su vivienda (…) el Ministerio Público no tiene ninguna duda es el autor del hecho que imputa el Ministerio Público, si bien como lo analizó la ciudadana Juez, el primer aparte del artículo 250 que estamos en presencia de hecho punible, que por lo reciente de la investigación no se encuentra prescrito, el Ministerio Público que la investigación practicada llego (sic) a determinar e individualizar a ambos de las personas involucradas entre ellos el ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, hoy presentado por el Ministerio Público, aparte de este hecho, considera el Ministerio Público que por la gravedad de la pena a imponerse (…) por el hecho de que esta acción se perpetro (sic) en la vivienda de tal manera que el ciudadano tiene conocimientote la víctima y de su ubicación (…) y que también están llenos los extremos del artículo 250 numeral 3 tanto en lo que respecta al peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la investigación, en vista a esto el Ministerio Público considera que es procedente la Medida Privativa de Libertad….(Omissis)…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Una vez que el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de presentación de aprehendido, la defensa procedió a dar contestación al mismo en los siguientes términos:
“… (Omissis)…La defensa considera que lo esgrimido por el representante fiscal carece de sustento, habida cuentas que el imputado de autos, se a (sic) presentado voluntariamente por ante la sede tanto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y por último lo ha hecho por ante esta sede judicial en tal sentido queda completamente desvirtuado la presunción de fuga. Asimismo en lo que refiere el Ministerio Público al peligro de obstaculización esto nace única y exclusivamente de una ficción del representante fiscal al argullir (sic) que en caso de estar en libertad el hoy acusado este podría buscar a la víctima para evitar que esta se comporte de manera leal (sic) ante el proceso tal aseveración no posee ningún sustento toda vez que es una presunción IURIS TAMTUN, vale decir, que puede ser desvirtuada, toda vez que jamás la víctima durante el tiempo que ha durado la investigación a (sic) manifestado haber sido víctima de algún hostigamiento, en consecuencia no existe ningún asidero que sustente esta tesis. En este orden de ideas invoco el contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra lo relativo al estado de libertad y que igualmente establece que las medidas privativas de libertad solo serán aplicables de manera excepcional (…). Así las cosas la defensa igualmente quiere dejar claro que la actuación desplegada por el Ministerio Público conculco (sic) flagrantemente el contrito (sic) del artículo 49 Constitucional al no permitir al investigado la oportunidad de ejercer su descargo durante la fase de investigación que adelanto (sic) el Representante de la vindicta pública a su espalda. Tal criterio se sustenta en la circunstancia de no haberle dado el tratamiento que establece el capitulo sexto del precitado Código Penal, es decir, debió precisar antes de solicitar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad haber agotado la imputación formal, haberle permitido el acceso a las actas y en consecuencia a la investigación y por último permitirle ejercer todos los derechos que consagra el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido la defensa insiste en la practica de reconocimiento en rueda de individuos a los fines de establecer la participación o no de nuestro patrocinado en el hecho punible que se le pretende endilgar, toda vez que en el contenido de las actuaciones procesales presentadas por el Ministerio Público no cursan en ningún lado que los autores o participes en el hecho criminal, portaran cascos que imposibilitarán su identificación, toda vez que el único que manifiesta tal circunstancia es el Representante Fiscal no existiendo como ya señale (sic) este precedente. Por último solicito a la honorable Corte que haya de conocer del presente recurso interpuesto por el Ministerio Público, declare sin lugar el mismo por no contar con ningún sustento lógico coherente y fáctico que hagan procedente la Medida Preventiva de Libertad, aunado al hecho de que no existe ningún elemento de convicción serio que demuestre de manera clara y especifica la presencia física del imputado en el sitio donde se sucintaron los hechos en consecuencia al presumir que por el hecho de que supuestamente el arma de fuego de mi patrocinado fue utilizada en la escena del crimen esto no indica de manera directa que el mismo haya estado presente y en dicho lugar…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Órgano Colegiado, conocer el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien acordó medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, titular de la cédula de identidad N° V- 14.299.046.

Ahora bien, en la audiencia de presentación del aprehendido, el representante Fiscal imputó al ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, titular de la cédula de identidad N° V- 14.299.046, la presunta comisión del delito homicidio calificado frustrado en la ejecución del delito de robo agravado y uso indebido de arma de fuego, solicitando se decretara en contra del ut supra mencionado, una medida judicial privativa de libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos legales de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia en al acta respectiva, que el Representante Fiscal explicó de manera detallada los fundamentos de la referida solicitud.
Una vez escuchadas las exposiciones de las partes, la Jueza del Tribunal a quo admitió la precalificación dada a los hechos investigados por parte del Ministerio Público, indicando que no acogia la solicitud Fiscal de decretar medida judicial privativa de libertad, sino que, consideró pertinente otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad al ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, titular de la cédula de identidad N° V- 14.299.046, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas:
“… (Omissis)… (Omissis)…TERCERO: en cuanto a la Medida Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público en contra posición (sic) de la defensa, esta Juzgador pasa a analizar lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece (…), ciertamente la presente investigación no se encuentra evidentemente prescrita ya que la misma se inicio en fecha 03 de marzo de 2011, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, (...) considerando quien aquí decide que no se encuentran llenos los fundados elementos de convicción a que hace referencia el artículo 250 de la norma adjetiva penal, en cuanto a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad (…) es de observar que el ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, en fecha 14 de marzo de 2012, compareció ante el Tribunal Cuadragésimo Tercero del (sic) del Área Metropolitana de Caracas a los fines de ponerse a derecho en virtud de la Orden de aprehensión dictada en su contra por este despacho en fecha 09 de Enero de 2012 (…), así como se puede verificar que ciertamente el hoy imputado ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, acudido (sic) a todos los llamados realizados tanto por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el Ministerio Público e igualmente de manera espontánea ante este Despacho Judicial, por ello considera esta Juzgadora que si el titular de la acción penal denoto (sic) la existencia en su investigación la existencia (sic) de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debió proceder a la imputación correspondiente lo cual de una u otra forma garantiza el debido proceso y el derecho a la defensa; garantías constitucionales y procesales que deben ser el norte de toda acción judicial. (…) Por todo lo antes expuestos considera quien aquí decide, en franco apego de los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad previsto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y la misma puede verse satisfecha razonablemente con una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 numerales 3° y 8°.…(Omissis)..”

Efectivamente, el Ministerio Público fundamenta el recurso de apelación que interpuso en audiencia, en base a los siguientes planteamientos:
Que; “…desplegó una actividad investigativa tendente a identificar plenamente al segundo de los autores del hecho…”.
Que, “… el Ministerio Público pudo determinar que el ciudadano que supuestamente se le había hecho la venta (sic) primo del señor GERARD NORBERTO VANEGAS MARCHENA (...) se encontraba detenido por los delitos de homicidio y robo agravado en el estado Nueva Esparta donde fallece en una acción violenta…”.
Que; “…los argumentos de que (sic) el ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, exponía al Ministerio Público, carecían de la veracidad suficiente…”.
Que; “…posteriormente el Ministerio Público mediante orden de allanamiento pudo colectar el arma de fuego incriminada que coincidió perfectamente en la casa del ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, perfectamente con los proyectiles que hicieron impacto en el vehículo del ciudadano víctima ciudadano LEONARDO ORTEGA, en repetidas oportunidades...”
Que; “…siendo del ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, el propietario del arma como lo indica en acta y documentos que según el cual adquirió esa arma y su respectivo porte de el, siendo que es de uso personal lo compromete de todas formas en el hecho puesto que se trata del vehículo del ciudadano y el arma del ciudadano que tuvo en todo momento en su posesión de él en su vivienda…”
Que; “…el Ministerio Público no tiene ninguna duda es el autor del hecho que imputa el Ministerio Público…”,
Que; “…están llenos los extremos del artículo 250 numeral 3 tanto en lo que respecta al peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la investigación, en vista a esto el Ministerio Público considera que es procedente la Medida Privativa de Libertad

En tal sentido, la defensa contesta el recurso de apelación interpuesto, en base a los siguientes alegatos:
Que, “…La defensa considera que lo esgrimido por el representante fiscal carece de sustento, habida cuenta que el imputado de autos, se a (sic) presentado voluntariamente por ante la sede tanto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y por último lo ha hecho por ante esta sede judicial en tal sentido queda completamente desvirtuado la presunción de fuga…”.

Que, “…en lo que refiere el Ministerio Público al peligro de obstaculización (…) jamás la víctima durante el tiempo que ha durado la investigación a (sic) manifestado haber sido víctima de algún hostigamiento…”

Que; “….la actuación desplegada por el Ministerio Público conculco (sic) flagrantemente el contrito (sic) del artículo 49 Constitucional al no permitir al investigado la oportunidad de ejercer su descargo durante la fase de investigación que adelanto (sic) el Representante de la vindicta pública a su espalda….”.

Que, “… el Ministerio Público, debió precisar antes de solicitar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad haber agotado la imputación formal, haberle permitido el acceso a las actas y en consecuencia a la investigación y por último permitirle ejercer todos los derechos que consagra el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que; “…la defensa insiste en la práctica de reconocimiento en rueda de individuos a los fines de establecer la participación o no de nuestro patrocinado en el hecho punible que se le pretende indilgar…”.

Que, “…no existe ningún elemento de convicción serio que demuestre de manera clara y especifica la presencia física del imputado en el sitio donde se sucintaron los hechos en consecuencia al presumir que por el hecho de que supuestamente el arma de fuego de mi patrocinado fue utilizada en la escena del crimen esto no indica de manera directa que el mismo haya estado presente en dicho lugar…”

Ahora bien, esta Alzada estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”.-
“Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…)
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
(…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)”

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…)
2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)”

Efectivamente, se observa de la revisión exhaustiva de las actas procesales que integran el presente expediente y de lo expuesto por el Ministerio Público ante la Jueza Cuadragésima Tercera (43) de Primera Instancia en Función de Control, los siguientes elementos de convicción procesal:
1.- TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, del 03 de marzo de 2011, levantada ante la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia: “…informando que en el callejón San José, Puente Chapellín, vía pública, sujetos desconocidos sostuvieron un intercambio de disparos donde resultaron heridas varias personas, desconociendo más detalles al respecto…” (Folio 23 del expediente).
2. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, del 3 de marzo de 2011, levantada por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la cual dejan constancia. “… informando que en el callejón San José del Barrio Chapellín, se suscitó un intercambio de disparos, por lo que requieren comisiones de este despacho a fin de verificar la información suministrada (…) sostuvimos entrevista con un ciudadano quien quedó identificado como: ORTEGA GÓMEZ LEONARDO (…) titular de la cédula de identidad N° V- 13.339.628, quien nos informó que cuando se encontraba ingresando al estacionamiento de su residencia se percató que dos sujetos desconocidos abordó de motocicletas, entran también al estacionamiento quedándose uno detrás de su vehículo y el otro se colocó al frente de su vehículo se aproximaba de manera intimidante y con un arma de fuego, este se vio en la imperiosa necesidad de desenfundar su arma personal originándose un intercambio de disparos, percatándose que el sujeto el cual se encontraba en la parte trasera también le efectuaba disparos por lo que se inclinó hacia el asiento del copiloto y efectuó disparos hacia la parte posterior de su vehículo, durante el intercambio logró ver por el retrovisor que este se daba a la fuga corriendo y disparando, una vez que cesaron los disparos se percató que el otro motociclista cayó herido en el piso, solicitando auxilio por lo que vecinos del sector llamaron a las autoridades presentándose una comisión de la Policía Municipal de Caracas (...), quienes trasladaron en su ambulancia al ciudadano herido quien quedó identificado como TREJO ROJAS EDWAR JOSÉ (…) titular de la cédula de identidad N° V- 11.938.280, hacia el Hospital Miguel Pérez Carreño (…), en el sitio del suceso al realizar la respectiva inspección técnica se pudo colectar: Un (1) Arma de fuego marca Prieto Beretta, modelo 84F, calibre 380, serial E28267Y, con su respectivo cargador, contentivo de nueve (09) balas calibre 380 y una motocicleta marca Bera (…) propiedad del ciudadano que resultó herido; Una (1) motocicleta marca Yamaha, modelo XT 2, 250, color azul, año 2008, placas AA0A40M (…) la cual fue abandonada por el sujeto que se dio a la fuga; Un (1) vehículo marca Mitsubishi, modelo Outlander, color Beige, año 2008, placas DDC32N (...) se deja constancia de haber recibido de manos del ciudadano ORTEGA GOMEZ LEONARDO, cédula de identidad N° V- 13.339.628, Un (1) arma de fuego marca Prieto beretta, modelo 92F, calibre 9mm (…) con su respectivo cargador contentivo de nueve (9) balas sin percutir, de igual manera entrego (sic) un porte de arma a su nombre (….). Acto seguido me dirigí a la Sala de Análisis y Seguimiento de la Información Policial, a fin de determinar las armas, los vehículos y los ciudadanos involucrados (…) mientras que la segunda motocicleta placas AA0A40M, al ser verificada ante el sistema de enlace C.I.C.P.C-Instituto Nacional de Tránsito Terrestre, arrojó que la misma se encuentra a nombre del ciudadano JORGE JOSÉ VILLALOBOS MORON titular de la cédula de identidad N° V- V- 18.033.586…”. (Folio 24 al 27 del expediente).
3.- INSPECCIÓN TÉCNICA S/N, del 03 de marzo de 2011, practicada por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el Callejón San José del Barrio Chapellin, Sector La Florida, vía pública, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador (Folios. 29 al 30 del expediente).
4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, del 03 de marzo de 2011, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia que se trasladaron al Hospital Miguel Pérez Carreño, a fin de verificar el estado de salud del ciudadano EDWAR JOSÉ TREJO ROJAS, siendo informado por los galenos de guardia, que el referido ciudadano presentaba una herida por arma de fuego a nivel del cuello sin salida. Asimismo se entrevistaron con el ciudadano EDWIN JOSÉ TREJO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V- 14.755.705, quien manifestó ser hermano de EDWAR TREJO, quien les entregó algunas pertenencias del mismo. (Folios 31 y 32 del expediente)
5.- ACTA DE ENTREVISTA, del 03 de marzo de 2011, tomada al ciudadano EDWIN JOSÉ TREJO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V- 14.755.706, ante Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y, en la cual señaló: “…que por medio de un enfermero me entere (sic) que se encontraba herido en el Hospital Miguel Pérez Carreño…”. (Folio 33 y 34 del expediente).
6.- ACTA DE ENTREVISTA, del 03 de marzo de 2011, tomada al ciudadano LEONARDO ORTEGA GÓMEZ, ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual señaló: “…El día jueves 3 de marzo de este año fui al Banco de Venezuela sucursal La Carlota a cambiar un cheque por 10.000 para cubrir la nomina semanal de mi personal (...) cuando llego a mi casa debo bajarme de mi vehículo para abrir el portón del estacionamiento que también es entrada a la casa, al bajarme dejo mi arma, una pistola Pietro Beretta calibre 9mm, en el asiento de mi camioneta Mitsubishi (…) cuando me regreso para montarme en mi vehículo observo que dos motorizados cada uno en una moto distinta se paran de golpe (…) me estaciono puse el vehículo en para (sic) y esperé pues estaba a la expectativa de que iban a hacer estos sujetos (…) una se para detrás de la camioneta y el otro sigue derecho para ponerse adelante dando la vuelta en “U” (…) veo que tiene un arma de fuego en la cintura, cuando esta a la altura de la puerta trasera, saca el arma, y me dice “UNA PREGUNTA” al tiempo que sostenía el arma en la mano, el me dispara y le dio al paral de la puerta delantera izquierda y yo creo que alcance hacer dos disparos hacia su dirección, inmediatamente volteo hacia la parte delantera de la camioneta y el que venía en la otra moto, conduciendo una moto roja ya tenía un arma en la mano, entonces le efectué dos disparos por el parabrisas hacia su dirección, fracturando mi parabrisas y luego me agaché hacia el puesto del copiloto, pues el motorizado de atrás seguía disparándome, y agachado desde el asiento del copiloto hice un disparo hacia la parte trasera de la camioneta, esperé a que hubiera silencio y me bajo de la camioneta, al bajarme veo que el motorizado que había pasado adelante estaba en el suelo sangrando y tenia la pistola en la mano, sin moverse y en la parte trasera estaba la otra motocicleta y el primer asaltante se había ido a la fuga corriendo mientras disparaba, entonces le pegué un grito a mis empleados para que llamaran a la policía (…) Al llegar los funcionarios de Poli-Caracas me preguntan qué era lo que había pasado, me quitaron mi arma me pidieron mi porte e identificación, luego uno de ellos procedió a acercarse a la moto que dejaron abandonada y encendida en parte trasera de mi vehículo…”. (Folio 35 al 37 del cuaderno de incidencia).
7.- ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano MENDOZA BANQUEZ JAIRO, ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual señaló: “Yo ese día estaba pintando la casa, estaba en el segundo piso, sentí los disparos en el callejón, LEO me llamó y me dijo “JAIRO llama a la policía”, y yo llamé a la policía. Luego yo salí de la casa y vi un motorizado tirado en el pavimento con todo y moto y tenia cerca un arma de fuego y vi otra moto, detrás de la camioneta de LEO…”. (Folios 38 y 39 del expediente).
8.- ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano SANCHEZ FIGUEREDO JHONY ALBERTO, ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual señaló: “…Un motorizado que trabaja en la línea de moto- taxis de Chapellin, se acercó al punto de control donde yo me encontraba prestando servicio e informó que en el Callejón San José estaba un ciudadano herido en una moto (…) llegué al sitio donde hay un portón verde grande que estaba cerrado, (...) salió un ciudadano quien me abrió la puerta pequeña del portón pasé y observé a un ciudadano encima de una motocicleta herido y muy cerquita de él estaba una pistola…”. (Folios 40 del expediente).
9.- ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano ESPINOZA MIJARES HOMMY CHARVI, ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual señaló: “…Me acerque al portón y vi a mi compañero estaba en la parte de adentro (…) entré y vi que había una camioneta particular dorada con varios impactos de bala, al lado estaba un motorizado herido en el suelo montado sobre una moto a quien le vi mucha sangre a nivel del cuello y el rostro y muy cerca de él estaba un arma de fuego en el piso de color negra. En la parte de atrás de la camioneta estaba una moto XT de color negra, encendida, le dije a mi compañero que le quitara el swiche (…) Allí se encontraba un señor de apellido ORTEGA quien me dijo que lo intentaron robar y el opuso resistencia haciendo uso de su arma personal…”. (Folios 42 al 44 del expediente).
10.- ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano JESUS MANUEL IZARRA GAVIDIA, ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual señaló: “…Como allí queda el negocio , yo estaba en mis labores diarias, escuché cuando la camioneta que conducía LEONARDO entró y luego escuché cuando entró una moto, luego escuche los disparos e inmediatamente abrí el portón del negocio, que es corredizo, y vi a un hombre tirado en el piso sobre una moto al lado izquierdo del vehículo de la hermana de LEONARDO (…) me quedé unos segundos parado en la puerta, LEONARDO se bajó de la camioneta y dijo que llamáramos a la policía”. (Folios 45 al 46 del expediente).
11.- EXPERTICIA BALISTICA N° 9700-018-1178-11, del 18 de marzo 2011, practicado por funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a DOS (2) ARMAS DE FUEGO, DOS (2) CARGADORES Y DIECINUEVE (19) BALAS, suministradas por la Sub-Delegación Simón Rodríguez del mismo cuerpo policial. (Folios 47 y 48 del expediente).
12. – DICTAMEN PERCIAL N° 129 3382-11 del 25 de marzo de 2011, suscrito por ANUNZIATA DAMBROSIO, Médico Forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Caracas, practicado al ciudadano EDWAR JOSÉ TREJOS ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V- 11.938.280. (Folios 49 y 50 del expediente).
13. EXPERTICIA N° 9700-228-DFC-487-AVE-102 del 17 de marzo de 2011, practicada por funcionarios adscritos al Área de Análisis Audiovisual del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , sobre un (1) dispositivo denominado disco compacto “CD”. (Folios 51 y 52 del expediente).
14. EXPERTICIA DE VEHICULO, practicado por funcionarios adscritos a la Dirección Criminalística Identificativa y Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado sobre un vehículo Clase camioneta, Marca Mitsubishi, Modelo Outlander, placas DDC-32N, Año 2008. (Folio 54 del expediente).
15 EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, practicado por funcionarios adscritos a la Dirección Criminalística Identificativa y Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado sobre: Un (1) caucho de material sintético; Un (1) Casco Integral color negro y un (1) anteojos tipos lentes. (Folio 55 del expediente).
16. DICTAMEN PERICIAL DOCUMENTOLÓGICO, practicado por funcionarios adscritos a la División de Documentólogia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre Un (1) Porte de Arma N° 20091173550OAA a nombre de. ORTEGA GOMEZ LEONARDO, C.I 13339628. (Folio 56 y 57 del expediente).
17. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO y COMPARACIÓN BALÍSTICA, practicado por funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre DIECISEIS (16) CONCHAS, (01) PROYECTIL y UN (1) BLINDAJE (Folio 59 del expediente).
18.- INFORME DE TRAYECTORIA BALÍSTICA N° 9700-029-208, del 09 de mayo de 2011, elaborado por funcionarios adscritos a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folios 62 al 67 del expediente)
19.- ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano LOPEZ MONTIEL RONNIE GABRIEL, el 02 de junio de 20011, ante Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señaló: “…que debía presentarme el día de hoy a la Sub-Delegación Simón Rodríguez, en compañía de la persona que le vendí la moto Marca YAMAHA, Modelo XTZ250, LANDER, Año 2008, color Negra, serial de carrocería 9C6KGO22080000975…”. A preguntas formuladas por el instructor respondió: Que hace un año aproximadamente vendió dicha motocicleta al ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA. (Folio 68 del expediente).
20.- ORDEN DE ALLANAMIENTO, N° 006-11, del 25 de agosto de 2011, expedida por el Juzgado Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para ser practicado en: “KILOMETRO 12 DE EL JUNQUITO, URBANIZACIÓN EL GUAMAL, SECTOR LUÍS HURTADO, CASA MAURA, LUGAR DE RESIDENCIA DEL CIUDADANO GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 14.299.046…”. (Folios 84 y 85).
21.- ORDEN DE ALLANAMIENTO, N° 007-11, del 25 de agosto de 2011, expedida por el Juzgado Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caraca, para ser practicado en: “..EN EL TALLER MAXI DIESEL, UBICADO EN LA AVENIDA EL GUAMAL, CASA NRO.09, SECTOR LUÍS HURTADO, SAN JOSÉ, KILÓMETRO 12, EL JUNQUITO, LUGAR DE TRABAJO DEL CIUDADANO GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-14.299.046”. (Folios 86 y 87).
21.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y COMPARACIÓN BALÍSTICA N° 9700-018-4509-11,del 16 de noviembre de 2011, realizada a UN (01) ARMA DE FUEGO, UN CARGADROR Y DIEZ (10) BALAS, dicha experticia fue practicada por funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas . (Folio 91 y 92 del expediente).
22.- LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO N° 182 del 25 de abril de 2011, elaborado por el funcionario Detective Fantone Marcos, adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folios 93 y 94 del expediente).

Observa esta Alzada, que tal como lo señaló el Ministerio Público, en el caso sub examine surge acreditado la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, requisito exigido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Considera la Alzada, que los hechos descritos en las actas antes transcritas, pueden adecuarse en esta fase del proceso, dentro de los tipos legales de homicidio calificado frustrado en la ejecución del delito de robo agravado y uso indebido de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículo 406.1, en relación con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 281 del Código Penal, estableciendo el delito más grave una pena corporal de quince (15) a veinte (20) años de prisión.
Tal afirmación la realiza este Órgano Colegiado, en vista de los elementos de convicción cursantes en autos y acreditados por el representante de la Vindicta Pública, de los cuales se constata que el 03 de marzo de 2011 el ciudadano LEONARDO ORTEGA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 13.339.628, cuando ingresaba a su residencia y lugar de trabajo ubicada en la casa N° 0259, calle San José con Callejón San José del Barrio Chapellín, en un vehículo de su propiedad, procedente de una entidad bancaria de la cual momentos antes había realizado un retiro (cobro de cheque) para pago del personal, fue interceptado en el interior de la referida vivienda por dos sujetos que se desplazaban en motocicletas, portando armas de fuego, y con la presunta intención de despojarlo del dinero antes referido, estos motorizados dispararon en contra del ciudadano LEONARDO ORTEGA GÓMEZ quien se encontraba en el interior de su vehículo, viéndose en la necesidad de hacer uso del arma de fuego que portaba, resguardándose en el puesto del copiloto del vehículo, originándose un intercambio de disparos en el que resultó herido en el cuello, uno de los ciudadanos que tripulaba una de las motocicletas, resultando identificado como TREJO ROJAS EDWAR JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V- 11.938.280, logrando el segundo de los tripulantes de la motocicleta darse a la fuga, dejando abandonado dicho vehículo (moto) en el lugar de los sucesos.

No obstante advierte esta Alzada, que la calificación jurídica invocada es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 del 22 de febrero de 2005, al dejar establecido lo siguiente:
“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Por otra parte, y de acuerdo a lo exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observamos que además de las actas de entrevistas, experticias técnicas, y demás actos de investigación cursante en autos, los cuales fueron transcritos ut supra, se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS, titular de la cédula de identidad N° V- 14.299.046, es partícipe en la comisión del delito de homicidio calificado frustrado en la ejecución del delito de robo agravado y uso indebido de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículo 406.1, en relación con el segundo aparte del artículo 80, y artículo 281 del Código Penal.

Así tenemos, que la Oficina Fiscal con ocasión a la solicitud de orden de aprehensión realizada ante el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expresó que del resultado obtenido al allanamiento realizado en el domicilio del ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, se colectó como evidencia de interés criminalístico “…UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MODELO 92 FS, MARCA BERETA,CALIBRE 9MM, SERIAL J56776Z, con su respectivo cargador, contentivo en su interior de DIEZ (10) balas calibre 9mm…” (Folios 01 al 17, ambos inclusive del expediente); que al ser sometidos a la respectiva EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y COMPARACIÓN BALÍSTICA N° 79700-018-4509-11, del 16 de noviembre de 2011, practicada por los funcionarios Yennifer Sanoja y Diana Bolívar, expertas en balísticas, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, concluyeron que: “… 2.- Trece (13) conchas, el proyectil y el blindaje calibre 9 Milimetros Parabellum objeto de la Experticia Balística N° 9700-018-1648-11, de fecha 15-04-2011, fueron percutidas y disparados, por el arma de fuego tipo Pistola, marca PIETRO BERETTA, modelo 92FS, calibre 9 Milímetros Parabellum, serial J56776Z, objeto de la presente experticia ( Negrillas y subrayado de la Sala)…”

De lo anteriormente expuesto se desprenden elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS, titular de la cédula de identidad N° V- 14.299.046, conjuntamente con otro ciudadano, fueron las personas que el 03 de marzo de 2011, portando armas de fuego y transportándose en motocicletas, ingresaron a un inmueble identificado como casa N° 0259, ubicado en la Calle San José con Callejón San José del Barrio Chapellín, residencia y lugar de trabajo del ciudadano LEONARDO ORTEGA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 13.339.628, quien de igual manera ingresaba a la residencia en un vehículo de su propiedad, procedente de una entidad bancaria en la cual momentos antes había realizado un retiro (cheque) de una suma de dinero para pago del personal. Seguidamente el ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS, y el otro ciudadano, con la presunta intención de despojar al ciudadano LEONARDO ORTEGA GÓMEZ del dinero antes referido, procedieron a accionar en reiteradas oportunidades las armas de fuego que portaban, en contra del ciudadano LEONARDO ORTEGA GÓMEZ, quien se encontraba en el interior de su vehículo y ante la necesidad de resguarda su vida se ubicó en el asiento del copiloto para luego hacer uso del arma de fuego que portaba, originándose un intercambio de disparos, resultando herido en el cuello uno de los presuntos atacantes quien además tripulaba una de las motocicletas, quien quedó identificado como TREJO ROJAS EDWAR JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V- 11.938.280, logrando el ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS, titular de la cédula de identidad N° V- 14.299.046, darse a la fuga del lugar de los hechos, abandonando en el sitio del suceso, la motocicleta de su propiedad “Marca YAMAHA, Modelo XTZ250, LANDER, Año 2008, color Negra, serial de carrocería 9C6KGO22080000975…”.
En efecto, el Ministerio Público en el curso de la investigación determinó que el referido vehículo (moto) era presuntamente propiedad de VANEGAS MARCHENA GERALD NORBERTO, e igualmente que el arma de fuego, tipo PISTOLA, marca BERETTA, serial armazón: J56776Z, utilizadas en el sitio del suceso y con la cual se realizaron gran parte de los disparos que impactaron el vehículo en la cual se encontraba la presunta víctima, era propiedad del mencionado ciudadano, tal y como se indicó ut supra.
Con ello a criterio de esta Sala, asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.
En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.
En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito Homicidio Calificado frustrado en la ejecución de un Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, como delito de mayor entidad, prevé una pena corporal de quince (15) a veinte (20) años de prisión, lo cual tenemos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, así como el hecho que el delito investigado es un hecho punible de gravedad, toda vez, que afecta el bien jurídico más preciado del ser humano como lo es el derecho a la vida, aunado a la existencia de la presunción del peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, circunstancias estas que lo hacen por tanto merecedor de la medida privativa preventiva de libertad.
Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.
Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub lite, el imputado al conocer el sitio de residencia y trabajo de la presunta víctima, y lugar en el cual se produjo el hecho investigado, pudiera influir en los posibles testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.
En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la víctima, a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del mismo, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho que se investiga, toda vez que, al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a su favor y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos.

Por ende concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:
“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Con base a lo expresado y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencia que fije el Tribunal, es por lo que esta Alzada considera ajustado a derecho declarar con lugar el recurso de apelación bajo efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público y en consecuencia revoca la decisión dictada el 15 de marzo de 2012, en la audiencia de presentación de aprehendido, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, específicamente el signado con el número “TERCERO”, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, titular de la cédula de identidad N° V- 14.299.046.

En razón a lo anteriormente mencionado, este Tribunal Colegiado conforme lo previsto en los artículos 250, numerales 1, 2, 3; 251, numerales 2, 3, y Parágrafo Primero y artículo 252, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano: GERALD NORBERTO VANEGAS, titular de la cédula de identidad N° V- 14.299.046, por la presunta comisión del delito de homicidio calificado frustrado en la ejecución del delito de robo agravado y uso indebido de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículo 406.1, en relación con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 281 todos del Código Penal.
Se ordena al Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, librar la correspondiente Boleta de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el aludido ciudadano al recibo del presente expediente. Y así se decide.

Por último, y en atención a lo argüido por la defensa del imputado GERALD NORBERTO VANEGAS, ciudadano Hugo de Lellis Peña, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 50469, quien señala “…la defensa igualmente quiere dejar claro que la actuación desplegada por el Ministerio Público conculco (sic) flagrantemente el contrito (sic) del artículo 49 Constitucional al no permitir al investigado la oportunidad de ejercer su descargo durante la fase de investigación que adelanto (sic) el Representante de la vindicta pública a su espalda. Tal criterio se sustenta en la circunstancia de no haberle dado el tratamiento que establece el capitulo sexto del precitado Código Penal, es decir, debió precisar antes de solicitar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad haber agotado la imputación formal, haberle permitido el acceso a las actas y en consecuencia a la investigación y por último permitirle ejercer todos los derechos que consagra el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Señala la defensa que el representante del Ministerio Público, antes de haber solicitado una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su asistido, debió previamente haber imputado al mismo, haberle permitido el acceso a la investigación y ejercer todos los derechos que consagra el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
En lo que atañe, al acto de imputación, tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 799, del 27 de julio de 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López expresó lo siguiente:
“…Al respecto, desde la perspectiva del derecho constitucional a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, esta Sala estima que el mismo asiste al sujeto desde el instante en que surgen suficientes elementos de convicción que lo señalen como autor o partícipe de un hecho punible; ello fundamentado en varios derechos constitucionales, como lo son el derecho a ser tratado como inocente hasta que no se demuestre lo contrario, el derecho al respeto de la dignidad humana, el derecho a ser oído dentro de un plazo razonable y, en general, en los derechos a la defensa y al debido proceso.
Siendo así, a partir de ese momento surge el deber de citar al sujeto a los efectos de imputarlo, es decir, de comunicarle “detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra”, y, en general, de informarle el resto de las circunstancias a que se refiere el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, si bien es el Fiscal del Ministerio Público el que ordinariamente determinará si existen suficientes elementos de convicción que señalen a una persona como autora o partícipe de un hecho punible, no es menos cierto que si esa persona advierte la existencia de tales elementos y aún no ha sido impuesta de los mismos, del hecho en sí y de la calificación jurídica correspondiente, podrá acudir ante la autoridad encargada de la persecución penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal) para que le garantice el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga y del resto de derechos que le asisten en el marco de la investigación penal que se adelanta, incluso, podrá acudir ante el juez de control para que verifique “el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República” (artículo 282 eiusdem). Todo como razón suprema de la Constitución y de la ley (ratio summa, ratio legis).
Obviamente, estos razonamientos no aplican en lo que respecta a la presentación por aprehensión en flagrancia, pues se supone que en ese caso no existe una investigación previa a la persona por el supuesto delito flagrante. En ese caso el aprehendido tiene derecho a que le informe en la audiencia las razones de su aprehensión y, en fin, de ser el caso, el hecho que se le atribuye y el fundamento de esa imputación, es decir, tiene derecho a que le impute (con más razón en estas circunstancias en las que el sujeto ha sufrido y puede seguir padeciendo restricciones sustanciales al ejercicio de sus libertades).
Por su parte, en lo que respecta a la audiencia prevista en el tercer aparte del artículo 250 eiusdem, sobre la base del principio de oralidad, el Fiscal del Ministerio Público debe exponer las circunstancias en las que se fundamentó su solicitud de aprehensión y, por tanto, debe señalar cuál hecho la motivó y la calificación jurídica correspondiente, lo cual garantiza el derecho a ser notificado de los cargos, aun cuando el mismo también pudo haber sido tutelado en un acto previo en el que la autoridad encargada de la persecución pudo haberlo impuesto de esos mismos hechos que sustentaron la solicitud de aprehensión, de lo que se desprende que no todo quebranto a la legalidad procesal en lo que respecta a la imputación en el curso de la audiencia de presentación, genera la violación del derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga y, en fin, del derecho a la defensa…” (Subrayado de la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones)
Al respecto observa la Alzada, que el ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA; titular de la cédula de identidad N° V- 14.299.046, se presentó de manera voluntaria el 14 de marzo de 2012, ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud, de la Orden de Aprehensión decretada el 09 de enero del mismo año, por el referido Tribunal y que fuera solicitada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas el 09 de diciembre de 2011.
En este orden de ideas, constata esta Alzada que, la referida audiencia de presentación deviene de lo establecido en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente dicha presentación ocurrió los días 14 y 15 de marzo de 2012, según consta del “ACTA DE AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN” que se encuentra en los folios ciento catorce (144) al ciento veintiocho (128) del presente expediente.
En dicha acta consta, que la representación del Ministerio Público presentó por ante ese Tribunal de Control, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado de autos, igualmente, constan en la referida acta la exposición del representante fiscal mediante la cual describe los hechos supuestamente constitutivos del injusto penal que le atribuyen al referido ciudadano, imputándole la presunta comisión de los delitos “HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO todos del Código Penal”, solicitando a ese Tribunal que decretase en su contra la privación judicial preventiva de libertad.
También se refleja en la aludida acta, la imposición por parte del mencionado Juzgado, “…la ciudadana Juez impone a los imputados (sic) del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como de los artículo 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual no esta obligado rendir declaración, ni reconocer culpabilidad contra si mismo ni contra sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en caso de consentir en rendir declaración, lo hará sin juramento y la misma constituirá un medido para su defensa, así mismo se le informó sobre el objeto de la presente audiencia, igualmente se les impuso de las medidas alternativas de la prosecución del proceso contenidas en los artículos 37, 39 y 40 y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 ejusdem…”
Seguidamente, se plasma la declaración del imputado, la cual está relacionada con los hechos señalados por el Ministerio Público, dejándose constancia que el mismo estuvo asistido en dicho acto por sus abogados de confianza, ciudadanos Hugo de Lellis Peña y Abg. Sandra Rodríguez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 50.469 y 80.340, respectivamente. Al respecto, es importante señalar que, en esa oportunidad, los prenombrados abogados plantearon una serie de alegatos en defensa del imputado de autos, incluso referidos a los hechos que le fueron atribuidos.
En fin, todas esas actuaciones que constan en autos, permiten inferir a esta Alzada que el imputado de autos tenía conocimiento de la investigación que se seguía en su contra, tanto es así, que a sabiendas de la Orden de Aprehensión existente, concurre espontáneamente ante el Tribunal de Control con la finalidad de ponerse a derecho, celebrándose la correspondiente audiencia de presentación en la cual estuvo debidamente asistido por sus abogados de confianza, alegando cuanto consideraron pertinente; razón por la cual, este Órgano Colegiado considera que el imputado conocía previamente de los hechos que le fueron atribuidos.
En ese orden de ideas, luego de apreciar el fallo impugnado a la luz de las referidas actas de presentación de imputados y, en fin, del resto del expediente, esta Sala observa que, la Oficina Fiscal en la audiencia presentación expuso las circunstancias bajo las cuales fundamentó su solicitud de orden de aprehensión, señalando los hechos que la justificaron así como la calificación jurídica que le atribuye, todo lo cual garantizó el derecho a ser notificado de los cargos que se investigan y que sustentaron la solicitud de la privación judicial preventiva de libertad, no requiriéndose acto de imputación previa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional en la sentencia ut supra transcrita, por lo que no asiste la razón a la defensa con respecto a este punto alegado. Así se declara.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
1.- Admite el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Matías Pirona, Fiscal Auxiliar Cuarto (4°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión dictada el 15 de marzo de 2012, en la audiencia de presentación de aprehendido, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad, al ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, titular de la cédula de identidad N° V- 14.299.046, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Declara con lugar el recurso de apelación bajo efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, realizada el 15 de marzo de 2012.
3. Revoca el fallo impugnado, específicamente el signado con el número “TERCERO”, mediante el cual decreta medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al referido ciudadano.
4. Conforme a lo previsto en los artículos 250, numerales 1, 2, 3; 251, numerales 2, 3, y Parágrafo Primero y artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano: GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, titular de la cédula de identidad N° V- 14.299.046, por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado frustrado en la ejecución del delito de robo agravado y uso indebido de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículo 406.1, en relación con segundo aparte del artículo 80 y artículo 281 del Código Penal.
5. Se ordena al Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, librar la correspondiente Boleta de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el aludido ciudadano al recibo del presente expediente.
Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los treinta (30) días del mes de marzo de 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

LA JUEZ PONENTE EL JUEZ DISIDENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DR. RUBÉN DARIO GUTIERREZ

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA

ABG. ANGELA .ATIENZA CLAVIER

Exp. Nº 3204-12
RHT/YYCM/RDG/Abac.

VOTO SALVADO
Mis Compañeras Juezas de Sala, Dras. RITA HERNANDEZ TINEO e YRIS YELITZA CABRERA MARTINEZ, esta última con carácter de Ponente, decidieron con lugar el recurso de apelación por Efecto Suspensivo interpuesto el ciudadano Matías Pirona, Fiscal Auxiliar Cuarto (4°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión dictada el 15 de marzo de 2012, en la audiencia de presentación, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad, al ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, titular de la cédula de identidad N° V- 14.299.046, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta comisión del delito de homicidio calificado frustrado en la ejecución del delito de robo agravado y uso indebido de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículo 406.1, en relación con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 281 del Código Penal.
Por no estar de acuerdo con la decisión salvo mi voto en los siguientes términos:
El Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el quince (15) de marzo de 2012 decretó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, titular de la cédula de identidad N° V- 14.299.046.
La Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, interpuso el efecto suspensivo solicitando: “…En efecto en esta oportunidad el Ministerio Público a pela (sic) a los efectos del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en efecto suspensivo y en este sentido pasa a exponer el Ministerio Público que si bien el día de ayer hizo mención a lo establecido en el artículo 250, el Ministerio Público Hizo (sic) una investigación cito (sic) los hechos narrados el día de ayer en los cuales el ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA en compañía del ciudadano EDUAR TREJO ROJAS, el 03-03-2011, desplegaron los hechos narrados, (…)el Ministerio Público no tiene ninguna duda es el autor del hecho que imputa el Ministerio Público, si bien como lo analizó la ciudadana Juez, el primer aparte del artículo 250 que estamos en presencia de hecho punible, que por lo reciente de la investigación no se encuentra prescrito, el Ministerio Público que la investigación practicada llego (sic) a determinar e individualizar a ambos de las personas involucradas entre ellos el ciudadano GERALD NORBERTO VANEGAS MARCHENA, hoy presentado por el Ministerio Público, aparte de este hecho, considera el Ministerio Público que por la gravedad de la pena a imponerse (…) por el hecho de que esta acción se perpetro (sic) en la vivienda de tal manera que el ciudadano tiene conocimientote la víctima y de su ubicación (…) y que también están llenos los extremos del artículo 250 numeral 3 tanto en lo que respecta al peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la investigación, en vista a esto el Ministerio Público considera que es procedente la Medida Privativa de Libertad….(Omissis)…”
Ahora bien, el citado artículo 374 que regula la figura del Efecto Suspensivo dispone lo siguiente:
Artículo 374: Efecto Suspensivo: cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. (Negritas de la Sala).
A mi juicio, y respetando el criterio de la mayoría de esta Sala, el artículo transcrito propone la interposición del efecto suspensivo solo respecto a las decisiones que declaren la libertad plena del aprehendido; y por cuanto las medidas cautelares sustitutivas decretadas sobre los imputados de autos, descritas en el artículo 256 del Texto Adjetivo Penal son disposiciones que de igual forma implican restricciones a la libertad, en consecuencia el presente efecto suspensivo no es aplicable en contra del fallo objeto de impugnación; por lo que a mi consideración no ha debido pues esta Sala darle trámite a dicho efecto suspensivo, sino exhortar al recurrente a formalizar su pretensión como un recurso de apelación ordinario.
Quedan así expresadas las razones que tuve para emitir este voto salvado.
Caracas, treinta (30) de marzo de 2012.
LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. RITA HERNANDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ R DRA. YRIS YELITZA CABRERA MARTINEZ
(Juez Disidente) (Juez Ponente)

LA SECRETARIA
ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER
Exp. 3204-12.