TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 12 de marzo de 2012.
201° y 153º

CAUSA Nº 10Aa 3098-11
PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en la presente causa, por el ciudadano NÉSTOR A. PÉREZ M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 07 de noviembre de 2011, en el acto de la audiencia preliminar mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de experticia y la adhesión extemporánea por parte de la víctima a la acusación presentada por el Ministerio Público.

El Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la apelación interpuesta emplazó a la ciudadana JESSIKA GUERRERO TORREALBA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien dio contestación al recurso, posteriormente remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 12 de diciembre de 2011, se designó ponente a la ciudadana ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ.

En fecha 15 de diciembre de 2012, se admitió el recurso de apelación incoado.

En virtud de las comunicaciones Números 055, 057 y 058 de fechas 11 de enero de 2012, emanadas de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y recibidas por los ciudadanos GLORIA PINHO, RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO y SONIA ANGARITA, respectivamente mediante las cuales fueron notificados que a partir del 16 de enero de 2012 la nueva ubicación administrativa de los prenombrados Jueces Superiores sería en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, razón por la cual en esa fecha quedó constituida la Sala de la siguiente manera: Dra. GLORIA PINHO, Juez Presidente, Dr. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO y Dra. SONIA ANGARITA Jueces Integrantes, Abogada CLAUDIA MADARIAGA, Secretaria y JOSE MIGUEL DELGADO Alguacil, abocándose al conocimiento de la presente incidencia en fecha 23 de enero de 2012, siendo el Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien suscribe el presente fallo en su condición de Ponente.

En fecha 02 de febrero de 2012, se solicitó al Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas las actuaciones originales que conforman la presente causa, siendo informado por el Secretario de ese órgano Jurisdiccional Alejandro Badell, que mediante oficio N° 1448-11 dicho expediente fue remitido el 06 de diciembre de 2012 a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, según se dejó constancia en nota secretarial de fecha 17 de febrero de 2012, suscrita por la ciudadana Claudia Madariaga Sanz, Secretaria de esta Sala, así como que la mencionada causa fue distribuida al Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal.

En fecha 22 de febrero de 2012, esta Alzada procedió a solicitar al Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal el referido expediente, recibiéndose el 28 de febrero de 2012; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El ciudadano NÉSTOR A. PÉREZ M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

“… VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO
Debemos extraer un fragmento de lo presentado por la Defensa al momento de su exposición en la "audiencia preliminar":
"(...) como segundo punto en el ínterin [iter procesal] de los actos procésales y de [en] los actos de investigación no se evidencia en ningún momento el control de la cadena de custodia previsto en el artículo 202. A del Código Orgánico Procesal Penal, [asimismo] existe en gaceta Oficial de fecha 24-10-211 (Sic) N° 388904 que establece el procedimiento a seguir con las evidencias materiales o físicas para que se consolide la licitud de la cadena de custodia, en razón de ello consigno copia del mismo constante de un folio útil en virtud de que la experticia N° 970-228-dfc-09-88-aef-0797 practicada por el departamento de físico-comparativo solamente fue realizado a un saco de material sintético de color blanco tal como consta en el folio 39 del presente expediente, así mismo señala que existe en el interior varios segmentos de alambre, por ende no describe si era de pertenencia a la empresa C.A.N.T.V, (...)" [Negrillas y subrayado del suscriptor]
Por su parte, el tribunal a-quo se pronunció en los siguientes términos:
"(...)PUNTO PREVIO: "Este tribunal observa que la defensa ha solicitado la nulidad de la experticia en razón a que no se practicó la cadena de custodia en razón del decreto de fecha 21-10-2011 el cual indica al respecto, observa que ciertamente la defensa asiste la razón que no existe acta donde se deje constancia de lo incautado, (...)". (Negrillas agregadas)
El tribunal le da la razón a la Defensa, pero en un abrir y cerrar de ojos fundamenta el fallo:
"(...)pero no es menos cierto que del folio 7, 8, 9,11 se deja constancia de fijación fotográfica, solicitud de mantenimiento de planta practicado por el órgano que realizo el procedimiento en razón de él lo establecido en artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual indica que no se sacrificara la justicia por formalidades, existen fotos donde se deja constancia de colectado, donde el órgano aprehensor tomo del ciudadano aquí presente a lo cual resguarda los objetos decomisados en ese lugar lo cual puede ser tomado fehacientemente de lo que se colecto y en razón de ello se practica una experticia, por ello no existe nulidad; (...)"
Según el criterio del juzgador el cumplir con los requisitos procesales exigidos en materia de la cadena de custodia, no es un requisito esencial visto lo consagrado en el artículo 257 de la Carta Magna- no se "sacrificará la justicia por formalidades", así lo expresó el Juez (DAMIÁN SIMÓN YEPEZ) en la -audiencia preliminar- celebrada en fecha 07 de noviembre de 2011.
Debemos recordar que un acto jurídico descrito por el derecho debe reunir los requisitos o elementos nominados por la ley, donde se encuentra jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna a su especie; y sería inválido por defecto de tales requisitos o están inhabilitado los elementos para lograrlos; como por ejemplo en el caso que nos ocupa sería el empleo o no de la "cadena de custodia", de conformidad con lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reflejamos a continuación:
"Todo funcionario (...) que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por está, la garantía legal que permite el manejo idóneo de la evidencia digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección , fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios (...) que colecten evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, (...) (Negrillas añadidas)
La Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, señaló que la "falta de la cadena de custodia", lesiona directamente una garantía constitucional como lo es el "debido Proceso", consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde prevé como sanción procesal la "nulidad absoluta" de las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. (Sent. N° 75 del 01/03/2011. Ponente DEYANIRA NIEVES BASTIDAS)
El tipo procesal (figura) antes descrito, para que sea válido procesalmente tiene que ser ejecutado reuniendo todos los elementos subjetivos (sujetos), instrumentales (medios) y modales (circunstancias) enunciados por su definición por la ley procesal. La nulidad comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto". En el caso de marras no puede ser convalidado por el órgano jurisdiccional dicho defecto en el tipo procesal.
Asimismo la doctrina del Máximo Tribunal de la República, ha dejado asentado que la nulidad puede formularse en cualquier estado de la causa, y cuyo defecto esencial o trascendental de un acto procesal afectan su eficacia y validez, de la misma forma afectan el incumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la confirmación que lesiona algún interés fundamental de las partes, como lo es el Reconocimiento Legal N° 9700-228-DFC-0988-AEF-0797, realizado a: Un (01) saco, elaborado en material sintético de color blanco con medidas de 90cm. de altura por 52 cm. de ancho, con inscripciones en color verde en donde se lee entre otros "BOERSCH FARMS LTD PRODUCT OF CANADÁ"; contentivos en su interior de varios segmentos (un conglomerado) de alambre de aspecto plateado.
La falencia aparente de ese acto de investigación con incidencia procesal, es dable a la falta de precisión en el contenido de la experticia, como por ejemplo: no indica las características del material presuntamente hurtado o robado a la empresa CANTV, ya que la misma solamente se limita a describir un saco de material sintético de color blanco con medidas de 90cm. de altura por 52 cm. de ancho, con inscripciones en color verde en donde se lee entre otros "BOERSCH FARMS LTD PRODUCT OF CANADÁ", siendo palmario que el saco no es "propiedad de CANTV", es de llamar la atención que tampoco indica la prueba pericial que los segmentos encontrados en el interior sean o pertenezcan a la empresa CANTV, o que tenga algún logo o identificación que acredite la posesión o propiedad de CANTV. Igualmente cabe señalar que no existe una denuncia formal por parte de un representante de CANTV, que hayan efectuado la denuncia (verbal o escrita) y a su vez hubiesen consignado facturas o cualquier documentación que acredite la propiedad de ese "conglomerado o varios segmentos" de alambre.
El Código Orgánico Procesal Penal, prevé como modos de proceder para el inicio de la investigación la denuncia (verbal o escrita), la querella, y de oficio (artículos 283,285, 286 y 292 y siguientes), es decir, un acta de entrevista no puede ser tomada como una denuncia verbal, ya que la forma y los requisitos son distintos.
El artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que debe contener la denuncia:
(omissis)
Para nosotros el "acta de entrevista", vendría a engranar como elemento de convicción en el transcurso de la investigación, derivándose en si misma aportes posteriores en el total esclarecimiento de los hechos, que conlleven al interés del investigador de ciertos indicios para obtener los resultados más óptimos, como por ejemplo la práctica de un allanamiento, la localización de los otros copartícipes, solicitar una orden de aprehensión, entre otros, e ir hilvanando y formando un reconstrucción deductiva de los hechos que ocurrieron en el pasado, y donde el Estado no fue espectador o protagonista de lo ocurrido.
¿Cómo se violenta el debido proceso?
Se violenta por la infracción del ordenamiento jurídico, específicamente en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal:
(omissis)
(Resaltado del suscriptor)
De igual forma el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consolida dicho criterio de la ilicitud de la prueba y por ende de manera fatal la nulidad de actuaciones o de la prueba ilícita por incumplir con el tipo procesal preestablecido.
EN TAL SENTIDO NOS OPONEMOS A LA ADMISIÓN DE LA EXPERTICIA Y SE DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA, QUE ASÍ SEA DECLARADO......
Capítulo II
De la extemporaneidad de la Adhesión a la Acusación del Ministerio Público por parte del Apoderado Judicial de la Víctima
Y del "ERROR INEXCUSABLE" por parte del Tribunal
La Audiencia Preliminar debe ser fijada en un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días, más adelante señala el tercer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el momento o el lapso en el cual debe interponer la víctima la adhesión a la acusación fiscal o presentar la acusación particular propia en los siguientes términos:
(omissis)
Ahora bien, es importante indicar las distintas fechas en que han sido fijadas la celebración para la "audiencia preliminar":
La primera convocatoria acordada por el tribunal trigésimo noveno de control, fue en fecha 26/08/2011 para las 09:30 horas de la mañana (Debemos dejar claro que para la fecha hubo "receso judicial").
Segunda convocatoria acordada por el tribunal trigésimo noveno de control, fue en fecha 10/10/2011 para las 09:30 horas de la mañana, dándose por notificado el Dr. DIEGO CASERES, en fecha 29/09/2011 a las 11:20 horas de la mañana, y ese mismo día consigna mandato judicial otorgado por el Representante Principal Judicial del la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV) al abogado DIEGO CASERES. Es decir, que a partir del día jueves 29 de Septiembre de 2011, comenzaba a correr los cinco (5) días, que establece el artículo 327 del texto adjetivo penal, para adherirse a la acusación, siendo palmario que el lapso preclusivo se cumpliría de manera tempestiva el día jueves 6 de octubre de 2011. (Prueba Marcada "A" y Marcada "B")
En fecha 22 de septiembre de 2011, mi cliente REVOCA a su anterior abogado, evidenciándose en el mismo acto y acta la aceptación de mi persona como abogado de confianza.
Fijan nuevamente la audiencia preliminar para el día lunes 24 de octubre de 2011, para las 09:30 horas de la mañana, siendo diferida nuevamente por incomparecencia de las partes para el día lunes 7 de noviembre del presente año, en ningún momento se evidencia del contenido de las actas agregadas del expediente, la petición o solicitud de la víctima para adherirse a la acusación fiscal, en el lapso establecido en el tercer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que si se evidencia es la facultad conferida en el poder penal para hacerlo.
El abogado RAMIRO CARRANZA (apoderado judicial de CANTV), se apersona a dicho acto (audiencia preliminar) el día lunes 7 de noviembre de 2011, y es allí que de manera "oral y a viva voz", manifiesta que se adhiere a la acusación fiscal, a tenor de los dispuesto en el numeral 4 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual extraño a este letrado jurídico, en virtud de la "preclusión" para interponer ese derecho que tiene la víctima en adherirse a la acusación fiscal, siendo un desatino por parte del juzgador en avalar dicha solicitud, incurriendo en un lamentable "error inexcusable" de los lapsos de los actos procesales.
Tradicionalmente se sostiene que el juez penal debe decidir sin deficiencias o desconocimiento jurídico tanto de la letra de la ley, así como del contenido de las distintas sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, la denuncia versa sobre el desconocimiento en la aplicación en el tercer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se subvirtió el orden procesal de la figura de la "preclusión" para la interposición de adhesión a la acusación, donde no se puede permitir que ocurra un "error inexcusable", por desconocimiento de la norma o por lo laxo que puede parecer una audiencia preliminar por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, ya que está en juego la reputación e imagen de mi cliente por una errada decisión y no cumplir con la esencia de la audiencia preliminar en "decantar" los actos procesales defectuosos o solicitudes extemporáneas por el devenir de la dinámica laboral de las partes.
En la mencionada decisión quedo plasmado de la siguiente manera:
" en atención a la oposición de la adhesión al representante de la víctima, la víctima no se adherían en este momento el está en el pleno derecho adherirse en este acto conforma al artículo 120 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de formar parte sino que siempre va a depender del fiscal del ministerio público, es por ello que se declara sin lugar dicha solicitud de opción a adherirse por parte de la víctima al escrito acusatorio, (...)"
Reiteramos no desconocemos el derecho que tiene la víctima para adherirse a la acusación, sino que vemos con preocupación lesionado nuestro derecho a la defensa y sobre todo la figura procesal de la "igualdad entre las partes". Invocamos un aforismo muy sabiamente estimado por los viejos doctores según el cual res iudicata facit de albo nigrum et de quadrato rotundum 1(*). El juez tiene, efectivamente, como el mago de la fábula, el sobrehumano poder de producir en el mundo del derecho las más monstruosas metamorfosis, y de dar a las sombras apariencias eternas de verdades; y porque, dentro de su mundo, sentencia y verdad deben en definitiva coincidir, puede, si la sentencia no se adapta a la verdad, reducir la verdad a la medida de su sentencia.
DEJAMOS CONSTANCIA DE MANERA EXPRESA, LA OPOSICIÓN A LA ADHESIÓN DE LA ACUSACIÓN....
Capítulo III
Petitorio
…solicitamos:
(omissis)
SEGUNDO: SE ANULE LA AUDIENCIA PRELIMINAR y TODO EL PROCEDIMIENTO por infracción del Debido Proceso, al no cumplirse con los postulados jurídicos de la cadena de custodia (artículo 202-A), así como también por no existir una denuncia (escrita u oral) previa que describa las características materiales y físicas del cableado que le fue hurtado o robado a la empresa CANTV, por no existir documentos que acrediten la propiedad de un saco de material sintético de color blanco con medidas de 90cm. de altura por 52 cm. de ancho, con inscripciones en color verde en donde se lee entre otros "BOERSCH FARMS LTD PRODUCT OF CANADÁ" y tampoco se acredita la propiedad de un "conglomerado o varios segmentos" de alambre y no del cable que fue presuntamente hurtado.
TERCERO: El cese de la medida de coerción personal, por la nulidad absoluta invocada en su oportunidad, según lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
(omissis)
Y QUINTO: Se solicita copia simple de la decisión que dicte la Corte de Apelación que haya de conocer el presente recurso,…”

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana JESSIKA GUERRERO TORREALBA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al momento de contestar el recurso de apelación interpuesto, lo hizo en los siguientes términos:

“… (Omissis)
CAPITULO II
DE LOS HECHOS
…en fecha 28 de Julio de 2011, el Juzgado 39° de…Control del Área Metropolitana de Caracas, recibe en el escrito Acusatorio de la Fiscalía 38° del Ministerio Público del Área Metropolitana, en contra del imputado ciudadano GONZÁLEZ CAMPOS ALVARO JOSÉ...por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de la Compañía CANTV, por los siguientes hechos: En fecha 12 de mayo de 2009, el ciudadano GONZÁLEZ CAMPOS ALVARO JOSÉ, se encontraba en el kilómetro 11 de la carretera hacia el Junquito, en un puesto de compra y venta de cobre en la vía pública; quien dentro de los objetos que poseía para la venta eran unos cables de bronce, (hurtado de la empresa CANTV), siendo abordado por funcionario de la Policía Metropolitana en compañía del ciudadano CASTILLO MEDINA AMADOR ALEJANDRO, quien se desempeña como funcionario de seguridad de la empresa CANTV, practicándose la inspección por los funcionarios policiales en dicho puesto localizándose un (01) saco de regular tamaño elaborado en material sintético de color blanco contentivo en su interior de varios trozos de bronce de cables quemados y camisas identificativas de la empresa CANTV, cables estos que identificó y reconoció el ciudadano CASTILLO MEDINA AMADOR como parte de un cableado con capacidad para 300 pares de líneas telefónicas que habían sido arrancados y hurtados por el kilómetro 20 del Junquito.
En fecha 07 de Noviembre de 2011, se llevó a cabo la…Audiencia Preliminar…
(omissis)
CAPITULO IV
RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO DEL MINISTERIO PUBLICO
…quien aquí suscribe considera que no se ha causado al Acusado GONZÁLEZ CAMPOS ALVARO JOSÉ gravamen irreparable alguno, toda vez que se evidencia de la acta de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 07 de noviembre de 2011, ante el Juzgado Trigésimo Noveno (39°)…de Control…que dicho acto se llevó a cabo cumplimiento cabalmente las formalidades establecidas en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, según se desprende textualmente de la misma lo siguiente:
"... PUNTO PREVIO: Este tribunal observa que la defensa ha solicitado la nulidad de la experticia en razón a que no se practicó la cadena de custodia en razón al decreto de fecha 21-10-2011 el cual indica al respecto, observa que ciertamente la defensa asiste la razón que no existe acta donde se deje constancia de lo incautado, pero no es menos cierto que del folio 7, 8, 9, 11 se deja constancia de fijación fotográfica, solicitud de mantenimiento de planta practicado por el órgano que realizó el procedimiento en razón de él lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual indica que no se sacrificara la justicia por formalidades, existen fijaciones fotográficas donde se deja constancia de lo colectado, donde el órgano aprehensor tomo del ciudadano aquí presente, lo cual resguarda los objetos decomisados en ese lugar, ello hace prueba fehaciente de lo que se colecto y en razón de ello se practica una experticia, motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad..." (Negritas de este Despacho).
Vista la trascripción que antecede de el (Sic) extracto de la Audiencia Preliminar ut supra mencionada, se observa que efectivamente el Juez como director del proceso, se pronunció en relación a la solicitud efectuada por la Defensa del acusado GONZÁLEZ CAMPOS ALVARO JOSÉ, referida a la ilicitud de la prueba por falta de la cadena de custodia, en tal sentido, tal y como lo plasmo su decisión, no podemos desconocer los establecido en nuestra Carta Magna, tal y como reza en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
(omissis)
En tal sentido, quien suscribe considera que si bien es cierto la cadena de custodia es un requisito al momento de incautar cualquier evidencia, tal y como se desprende del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, según la Gaceta Oficial N° 388904 de fecha 24-10-2011, no es menos cierto que se vislumbra que al momento de ocurrir el hecho en fecha 12-05-2009, fecha en la cual se realizó la aprehensión por flagrancia del ciudadano imputado GONZÁLEZ CAMPOS ALVARO JOSÉ, los funcionarios de la Policía Metropolitana dejaron expresa constancia de los objetos incautados en poder del mismo y fijaron fotográficamente tal evidencia, así mismo, dichos objetos fueron observados por los testigos de la presente causa en manos del imputado y a tales objetos, como evidencias le fue practicada la experticia de Ley, lo que hace afirmar la existencia de los mismos desde el momento en que se practico en el procedimiento, describiéndose tales en la respectiva Acta Policial, en la Experticia de Reconocimiento Legal.
Por tal motivo, siendo dicha evidencia el objeto sobre el cual recae la acción del imputado de autos GONZÁLEZ CAMPOS ALVARO JOSÉ, y en virtud de que quedo demostrada su existencia, mal podría declararse su ilicitud pese a la falta de la cadena de custodia, toda vez que la misma fue debidamente incautada, resguardada y hasta fijadas fotográficamente por los funcionarios policiales aprehensores, siendo así y como lo expresó el Juez en su decisión, no puede sacrificarse la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, tal y como lo establece el artículo ut supra trascrito y en concordancia con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela:
(omissis)
Igualmente, se vislumbra de lo decidido por el Juez en la celebración de la Audiencia Preliminar, lo siguiente:
"... En atención a la oposición de la adhesión al representante de la víctima, se observa que la víctima solo se adhiere en este momento a la acusación no esta formula (sic) una nueva acusación por tanto está en el pleno derechos a herirse (sic) en este acto conforme al artículo 120 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de formar parte sino que siempre va a depender del fiscal del ministerio público, es por ello que se declara sin lugar dicha solicitud..." (Negritas de este Despacho).
Dicho esto, esta Vindicta pública disiente con lo expuesto por la Defensa del ciudadano GONZÁLEZ CAMPOS ALVARO JOSÉ, al manifestar que la adhesión del apoderado de la Víctima a la Acusación presentada por el Ministerio Público era extemporánea y en consecuencia, indicó que el Juez incurrió en un "error inexcusable" por cuanto declaro sin lugar dicha solicitud, toda vez que, tal y como lo motivo el honorable Juez, el Apoderado Judicial no presentó una nueva acusación sino que por el contrario de adhiere al escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía, a lo cual tiene derecho tal y como lo expresa el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza de la siguiente manera:
(omissis)
…solicito…sea declarado SIN LUGAR, la denuncia presentada por el recurrente…
CAPITULO IV
PETITORIO
…solicito…QUE LO DECLAREN…SIN LUGAR, y se confirme la decisión proferida en la referida Audiencia Preliminar, tomando en consideración las alegaciones expuestas por esta Vindicta Pública...”.
III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por el ciudadano DAMIÁN SIMÓN YÉPEZ, Juez Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de noviembre de 2011, es del tenor siguiente:

“(…OMISSIS…) ESTE TRIBUNAL EN NOMBRE DE LA REPUBLÍCA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: "Este tribunal observa que la defensa la nulidad de la experticia en razón a que no se practicó la cadena de razón de! decreto de fecha 21-10-2011 el cual indica al respecto, observa que ciertamente la defensa asiste la razón que no existe acta donde se deje constancia de lo incautado, pero no es menos cierto que del folio 7, 8, 9, 11 se deja constancia de fijación fotográfica, solicitud de mantenimiento de planta practicado por el órgano que realizo el procedimiento en razón de él lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual indica que no se sacrificara la justicia por formalidades, existen fijaciones fotográficas donde se deja constancia de lo colectado, donde el órgano aprehensor tomo del ciudadano aquí presente, lo cual resguarda los objetos decomisados en ese lugar, ello hace prueba fehacientemente de lo que se colecto y en razón de ello se practica una experticia, motivo por el cual se declara sin solicitud de nulidad; igualmente en razón al delito de aprovechamiento un delito subsidiario, se evidencia que la victima si formulo denuncia cual es público y notorio que personas inescrupulosas se hurtan los fe compañía, quizás la denuncia no versa sobre un sujeto especifico razón a que se llevan los materias las fibras ópticas y cable de cobre a fundirlo y hacerse valer de ello, en la narrativa realizada por el Ministerio Público indica que a este ciudadano se le incauto unos cables pertenecientes a la compañía CANTV, en razón de ello el delito de aprovechamiento bien puede considerarse en lo narrado por la vindicta publica motivo por el cual se decreta sin lugar la solicitud de sobreseimiento solicitada por las defensa. En atención a la oposición de la adhesión al representante de la víctima, se observa que la víctima solo se adhiere en este momento a la acusación no está formula una nueva acusación por tanto está en el pleno derecho adherirse en este acto conforma al artículo 120 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de formar parte sino que siempre va a depender del fiscal del ministerio público, es por ello que se declara sin lugar dicha solicitud de oposición a adherirse por parte de !a victima al escrito acusatorio. Con relación a las excepciones, observa este tribunal que el escrito contiene la Identificación del imputado, una relación precisada de los hechos, se deja constancia que a una persona se le incauto unos objetos pertenecientes la C.A.N.T.V, existe relación precisa y de los hechos, la fiscal Ministerio público trae el precepto Jurídico y ofrecimiento de los medios de pruebas, lo cierto es que la fiscal ofrece medios de prueba indicando necesidad, utilidad y pertinencia, y hay solicitado de enjuiciamiento, existe la solicitud de enjuiciamiento, si no es bien especifico, a criterio de quien aquí decide el escrito acusatorio llena los requisitos del articulo 326 del texto penal adjetivo, en tal sentido se declara sin lugar la excepciones interpuestas por la defensa. PRIMERO: Este mismo tribunal actuando conforme lo consagrado en el Ordinal 2°, resuelve que del estudio minucioso practicada al contenido del acto conclusivo de la fase preparatoria, por parte de la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, conforme lo previsto en el Artículo 326 de la Norma Adjetiva Penal, el mismo aparece cumpliendo con los extremos exigidos en la presente norma, existiendo así fundamento serio tal como lo ha considerado, para requerir el enjuiciamiento del imputado de autos, en tal sentido se considera procedente y ajustado a Derecho, proceder a ADMITIR LA ACUSACIÓN PENAL PRESENTADA POR EL PÚBLICO, en contra del imputado GONZÁLEZ CAMPOS ALVARO el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, situación está puede ser dilucidada en un juicio oral y público. SEGUNDO: Se las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, consistentes en: TESTIMONÍALES FUNCIONARIOS ACTUANTES Y EXPERTOS. 1) El testimonio del Distinguido (PM) GARY VARGAS 20691, adscrito a la Dirección cíe Investigaciones de la Policía Metropolitana; quien puede ser localizado en el mencionado Organismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 35.del Código Orgánico Procesal Penal, en calidad de funcionario actuante. 2) Testimonio del Agente (PM) OLAIZOLA CRISTIANS 4199, adscrito a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana. 3) El testimonio de la Detective ANGELA VILLEGAS, adscrita a la División Físico-Comparativo del Área de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; quien.(Sic) 4) El testimonio de la funcionaria la Detective GLORIA GÓMEZ, adscrita a la División Físico-Comparativa Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones y Criminalísticas. TESTIGOS 5) El Testimonio del ciudadano CASTILLO MEDINA AMADOR ALEJANDRO. 6) El Testimonio del ciudadano ZAMORA MUENTES JULIO MANUEL. 7) El Testimonio del ciudadano FRANCO BLACK DIEGO ROMUALDO DOCUMENTOS: 1.) ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN Y SUS REPRODUCCIONES FOTOGRÁFICAS: de fecha 12 de mayo de 2009: suscrita por los funcionarios DISTINGUIDO (PM) GARY VARGAS y AGENTE (PM) OLAIZOLA CRISTIANS, adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana; solo se admiten para ser mostradas al actuante y este declare en razón de su contenido. 2) RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-228-DFC-0988-AEF-0797: de fecha 26 de agosto de 2009; suscrita por las funcionarías DETECTIVES ANGELA VILLEGAS y GLORIA GOMEZ, adscritas a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana; se admite para su lectura. TERCERO: Con relación a las pruebas ofrecidas por la defensa en su escrito referentes a que se cite y sea declarada la ciudadana Eneise Herrera, se admite este testigo y se admite la reconstrucción de los hechos a los fine (Sic) que sean realizados en el tribunal de juicio correspondiente.
CUARTO: ESTE JUZGADOR UNA VEZ ADMITIDA LA REFERIDA ACUSACIÓN PENAL, CONSIDERA PRECISO INFORMARLE AL IMPUTADO DEL PROCEDIEMIENTO ESPECIAL DE ADMISIÓN DE HECHOS, PREVISTO EL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Y OPORTUNAMENTE CONCEDERLE NUEVAMENTE EL DERECHO DE PALABRA, QUIEN ESTADO ASISTIDO LEGALMENTE Y LIBRE DE TODO JURAMENTO, EXPUSO: “NO QUIERO HACER USO DE ELLA, NO ADMITIMOS LOS HECHOS”. En tal sentido, actuando bajo el amparo del articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dictar el auto de apertura a Juicio en la presente causa, emplazando a las partes, para que comparezcan al quinto día siguiente a la presente fecha, al respectivo tribunal de Juicio, donde serán remitidas las siguientes actuaciones. QUINTO: Se acuerda MANTENER al ciudadano GONZALEZ CAMPOS ALVARADO JOSE, de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de la Libertad impuesta en su oportunidad por cuanto no han variados las circunstancias que motivaron las misma, acordándose a su vez este régimen de presentaciones a cada treinta (30) días. SEXTO: se admite como parte al Representante de la Victima. SEPTIMO: se ordena dictar el auto de Apertura a Juicio en la presente causa, emplazando a las partes para que comparezca al Tribunal de Juicio respectivo, donde se remitirá la presente causa. Todo lo antes expuesto se hace de conformidad con lo consagrado en los Artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal….”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 07 de noviembre de 2011, en el acto de la audiencia preliminar mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de experticia efectuada por el ciudadano NÉSTOR A. PÉREZ M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS, y la adhesión extemporánea por parte de la víctima a la acusación presentada por el Ministerio Público.

Denuncia el recurrente que solicitó al tribunal A-quo la nulidad de la experticia en razón a que no se practicó la cadena de custodia como lo establece el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, dándole el órgano jurisdiccional la razón, sin embargo, al fundamentar el fallo señala que tal circunstancia constituye una formalidad no esencial de acuerdo al contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad efectuada, estimando el recurrente que con esa decisión se viola el debido proceso de acuerdo al criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Que existe falta de precisión en el contenido de la experticia N° 9700-228-DFC-098-AEF-0797, la cual no indica las características del material presuntamente hurtado o robado a la empresa CANTV, ya que la misma solamente se limita a describir un (01) saco de material sintético de color blanco con medidas de 90cm. de altura por 52 cm. de ancho, con inscripciones en color verde en donde se lee entre otros "BOERSCH FARMS LTD PRODUCT OF CANADÁ", que el saco no es "propiedad de CANTV", que tampoco indica la prueba pericial que los segmentos encontrados en el interior sean o pertenezcan a la empresa CANTV, o que tenga algún logo o identificación que acredite la posesión o propiedad de CANTV. Igualmente, que no existe una denuncia formal por parte de un representante de CANTV, que hayan efectuado la denuncia (verbal o escrita) y a su vez hubiesen consignado facturas o cualquier documentación que acredite la propiedad de ese "conglomerado o varios segmentos" de alambre.

En cuanto a la adhesión a la acusación presentada por el Ministerio Público por parte de la víctima alega el recurrente que, dicha adhesión a la acusación fiscal efectuada por el abogado RAMIRO CARRANZA en su carácter de apoderado judicial de la empresa CANTV, se realizó de manera extemporánea, considerando el apelante que el Juez A-quo incurrió en un error inexcusable al admitir dicha adhesión a la acusación fiscal, toda vez que se subvirtió el orden procesal, en virtud que la primera convocatoria acordada por el Juzgado A-quo para la realización de la Audiencia Preliminar fue para el día 26 de agosto de 2011, a las 09:30 horas de la mañana, indicando que para esa fecha hubo “receso judicial”.

Asimismo, señaló el recurrente que la segunda convocatoria fue efectuada para el 10 de octubre de 2011, a las 09:30 horas de la mañana, dándose por notificado el abogado DIEGO CASERES, en fecha 29 de septiembre de ese mismo año a las 11:20 horas de la mañana, y ese mismo día consigna mandato judicial otorgado por el representante principal judicial de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), al abogado DIEGO CASERES, por lo que a su criterio a partir del 29 de septiembre de 2011 comenzaba a correr el lapso de los cinco (05) días que establece el artículo 327 del texto adjetivo penal para adherirse a la acusación fiscal, por lo que el lapso preclusivo se cumplía el jueves 6 de octubre de 2011.

De igual manera, señala el apelante que el 22 de septiembre de 2011, el imputado ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS, revoca a su defensor y designa a su persona, como abogado de confianza aceptando y juramentándose en esa misma fecha, fijándose nuevamente para el 24 de octubre de ese mismo año a las 09:30 horas de la mañana, siendo diferida por incomparecencia de las partes, para el día lunes 07 de noviembre de 2011, señalando igualmente que no se evidencia en las actas la petición o solicitud de la víctima para adherirse a la acusación fiscal en el lapso establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, lo que si se evidencia es la facultad conferida en el poder para hacerlo.

Por último aduce el recurrente que el abogado RAMIRO CARRANZA, apoderado judicial de CANTV, se apersona en la audiencia preliminar el lunes 07 de noviembre de 2011 y allí de manera “oral y a viva voz”, manifestó que se adhiere a la acusación fiscal, a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo a criterio del recurrente un desatino del Juez A-quo avalar dicha solicitud.

Pretende el recurrente, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se anule la audiencia preliminar y todo el procedimiento por violación al debido proceso.

Por su parte la ciudadana JESSIKA GUERRERO TORREALBA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de contestación alega que al momento de ocurrir el hecho el 12 de mayo de 2009, fecha en la cual se realizó la aprehensión por flagrancia del ciudadano GONZÁLEZ CAMPOS ALVARO JOSÉ, los funcionarios de la Policía Metropolitana dejaron expresa constancia de los objetos incautados en poder del mismo y fijaron fotográficamente tales evidencias, así mismo, dichos objetos fueron observados por los testigos que presenciaron el procedimiento, también que a los referidos objetos les fue practicada la experticia de Ley, por lo que a su criterio tal circunstancia hace afirmar la existencia de los mismos desde el momento en que se practicó el procedimiento, siendo descritos en la respectiva Acta Policial y en la Experticia de Reconocimiento Legal, por lo que mal podría declararse su ilicitud pese a la falta de la cadena de custodia, toda vez que la misma fue debidamente incautada, resguardada y hasta fijadas fotográficamente por los funcionarios policiales aprehensores.

De igual manera señala en su escrito de contestación la representante del Ministerio Público no compartir el criterio sostenido por el recurrente respecto a que la adhesión del apoderado de la víctima fue extemporánea y que el Juez A-quo incurrió en error inexcusable, toda vez que el apoderado de la víctima no presentó una nueva acusación sino que se adhirió al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público a lo cual tiene derecho como lo señala el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicitó se declare sin lugar el recurso interpuesto.

Para resolver esta Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, observa lo siguiente:

En razón de la declaratoria contenida en la decisión recurrida, así como de las alegaciones formuladas en su contra por el apelante, observa la Sala que la impugnación planteada en el caso bajo examen se circunscribe a decidir si, la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 07 de noviembre de 2011, en el acto de la audiencia preliminar que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la experticia N° 9700-228-DFC-0988-AEF-0797, efectuada por el ciudadano NÉSTOR A. PÉREZ M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS, y la adhesión extemporánea por parte de la víctima a la acusación presentada por el Ministerio Público, se encuentra debidamente motivada.
Al respecto, y de acuerdo a la impugnación efectuada a la decisión dictada por el Juez A-quo mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la experticia N° 9700-228-DFC-0988-AEF-0797, efectuada por el recurrente denunciando la violación al debido proceso toda vez que el Juzgador al señalar que el cumplir con los requisitos procesales exigidos en materia de la cadena de custodia, no es un requisito esencial, de acuerdo al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A los fines de la resolución del recurso de apelación interpuesto resulta oportuno efectuar la siguiente relación cronológica:
El 12 de mayo de 2009 es aprehendido por funcionarios de la Policía Metropolitana el ciudadano ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS, según se dejó constancia en acta policial de aprehensión cursante al folio tres (03) del expediente original.

El 13 de mayo de 2009 se realiza por ante el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control la audiencia de presentación del detenido acto en el cual se le imputó la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y a solicitud del Ministerio Público se le impone al ciudadano ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS la medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 16 al 22)

El 29 de julio de 2011 el ciudadano ALEJANDRO CORSER FORTEZA, actuando en su carácter de Fiscal Trigésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas presentó escrito de acusación contra el ciudadano ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, (Folios 40 al 51); fijándose por auto de fecha 04 de agosto de 2011, el día 26 de ese mismo mes y año a las 09:30 horas de la mañana para la celebración de la audiencia preliminar, librándose las respectivas boletas de notificación, sin embargo no constan en autos sus resultas. (Folios 55 al 58).

Por auto del 20 de septiembre de 2011 la audiencia preliminar es diferida para el 10 de octubre de 2011 a las 09:30 horas de la mañana (Folio 60), librándose las correspondientes boletas de notificación, constatándose que el ciudadano DIEGO CASERES, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N°, en su condición de Apoderado Judicial de la Empresa CANTV se dio por notificado en fecha 29 de septiembre de 2011 a las 11:20 horas de la mañana. Según consta al folio (Folio 62).

En esa misma fecha 29 de septiembre de 2011, el ciudadano DIEGO JOSÉ CASERES GONZÁLEZ, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° consigna ante el Juzgado A-quo, poder especial otorgado por el ciudadano JESÚS CENTENO GÓMEZ Representante Judicial Principal de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), empresa del estado venezolano adscrita al Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, facultándolo para actuar en nombre y representación de la mencionada empresa. (Folios 68 al 74 del expediente original)

El 22 de septiembre de 2011, el ciudadano ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS, compareció ante el Juzgado A-quo a los fines de revocar al defensor que lo venía asistiendo y en su lugar designó al ciudadano NÉSTOR ALEXANDER PÉREZ MARTÍNEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N°, quien aceptó la designación efectuada por el imputado y prestó el juramento de ley en ese mismo acto. (Folio 66)

Por auto de fecha 10 de octubre de 2011, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia del representante de la víctima y de la incomparecencia de la defensa, el imputado y el representante del Ministerio Público, razón por la cual fue diferido el acto para el 24 de octubre de 2011 a las 09:30 horas de la mañana, librándose las correspondientes boletas de notificación constatándose que el ciudadano DIEGO CASERES, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N°, en su condición de Apoderado judicial de la Empresa CANTV se dio por notificado en fecha 13 de octubre de 2011 a las 13:32 horas de la tarde según cursa al Folio 80 no constando las resultas de las boletas de notificación libradas al Fiscal Trigésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al abogado NÉSTOR ALEXANDER PÉREZ MARTÍNEZ, ni al imputado ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS. (Folios 76,77 y 79)

El 03 de octubre de 2011, el ciudadano NÉSTOR ALEXANDER PÉREZ MARTÍNEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N°, actuando en su carácter de defensor del ciudadano ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS, presentó escrito de contestación y opuso excepciones a la acusación presentada por el Ministerio Público contra su defendido. (Folios 81 al 87)

El 11 de agosto de 2011, el Fiscal Trigésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas mediante oficio N° AMC-F38°-1553-11 de fecha 08 de agosto de ese mismo año, informa al Juzgado A-quo que la causa seguida al ciudadano ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS, será llevada por el Fiscal Centésimo Cuadragésimo (140°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. (Folio 88), en razón de dicha comunicación el Juez A-quo acordó por auto del 19 de octubre de 2011, notificar a dicho representante del Ministerio Público para que comparezca a la audiencia preliminar fijada para el día 24 de octubre de 2011. (Folios 89 y 90)

Por auto del 24 de octubre de 2011 oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar el Juzgado A-quo dejó constancia de la comparecencia del Fiscal Centésimo Cuadragésimo (140°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y del representante de la víctima, y de la no comparecencia del imputado y su defensor, siendo diferida la audiencia preliminar para el 07 de noviembre de 2011 a las 11:00 horas de la mañana. (Folio 91)

El 07 de noviembre de 2011, comparece ante el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal el ciudadano RAMIRO JOSÉ CARRANZA AMADOR, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 163.020 y consigna poder especial otorgado por el ciudadano RAY BARBOZA, Representante Judicial Principal de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), para que conjuntamente con el ciudadano DIEGO JOSÉ CASERES GONZÁLEZ, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° ejerzan la representación judicial de la referida empresa del estado venezolano. (Folios 101 al 107)

En fecha, 07 de noviembre de 2011, se realizó la audiencia preliminar, en la cual entre otros pronunciamientos el Juez Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la experticia N° 9700-228-DFC-0988-AEF-0797 efectuada por la defensa y la adhesión extemporánea por parte de la víctima a la acusación presentada por el Ministerio Público, decisión que hoy conoce esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano NÉSTOR A. PÉREZ M., actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS.
Precisado lo anterior, es de resaltar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 120, consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el proceso penal, tales como el derecho a querellarse, ser informada de los resultados del proceso, adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos, ser oído por el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Esto responde a la necesidad natural de que siendo la víctima la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en numerosos fallos (Sentencias números 763 del 9 de abril de 2002, 1249 del 20 de mayo de 2003, 3632 del 19 de diciembre de 2003, 2457 del 18 diciembre 2006 entre otras).

Los derechos antes señalados y consagrados a la víctima nacen, por un lado, del mandato contenido en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, el cual ha sido desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, y, por otro lado, como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 118 eiusdem.

Ahora bien, el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, señala la oportunidad procesal indicada para que la víctima pueda adherirse a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público o presentar su querella o acusación particular propia, y en este sentido establece:

“Audiencia preliminar. Presentada la acusación el juez o jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días.
Si estando la víctima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar, no compareciere injustificadamente, podrá diferirse la audiencia por esa causa, por una sola oportunidad luego de la cual se prescindirá de su presencia para la realización del acto.
La víctima se tendrá como debidamente citada cuando haya sido notificada personalmente o en todo caso, cuando se le hubiere entregado a la mismo o consignado en la dirección que hubiere señalado, boleta de citación, siempre que las resultas de las citaciones realizadas consten en autos, con las debidas reservas si fuere el caso, de acuerdo al artículo anterior.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida
Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido, para ello, y en caso de pluralidad de imputados o imputadas, si la audiencia preliminar se hubiere diferido por más de dos ocasiones por incomparecencia de alguno de ellos o ellas, el proceso debe continuar con respecto a los otros imputados o imputadas, y el Juez o Jueza deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció.
De no realizarse la audiencia dentro del plazo establecido, las partes podrán intentar las acciones disciplinarias a que haya lugar contra aquel por cuya responsabilidad no se realizó dicha audiencia.”

De acuerdo con lo establecido, en el artículo transcrito, una vez presentada la acusación fiscal, el Juez de control deberá convocar a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte, y que la víctima debidamente citada, podrá, dentro del plazo de cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la misma o presentar acusación particular propia, dicho lapso se computará de acuerdo a lo establecido en el artículo 172 del Código Adjetivo Penal, esto es, “…en la fase intermedia…no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar”.

En este contexto es necesario indicar, que en el presente caso la acusación fue presentada por el Fiscal Trigésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas el 29 de julio de 2011, y el 04 de agosto del mismo año, la Instancia convocó para el 26 de agosto de 2011 la celebración de la audiencia preliminar, sin embargo, no consta en actas las resultas de las notificaciones efectuadas a las partes.

Consta igualmente en las actuaciones auto del 20 de septiembre de 2011, mediante el cual se deja constancia que en virtud del Plan de Reforma Estructural y Modernización según Resolución N° 2011-0043 del 03 de agosto de 2011 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la audiencia preliminar que se encontraba fijada para el 26 de agosto de 2011, fue diferida para el lunes 10 de octubre de ese mismo año, de la cual quedó notificado el abogado DIEGO CASERES, el 29 de septiembre de 2011, consignando en esa misma fecha el poder especial otorgado por el ciudadano JESÚS CENTENO GÓMEZ Representante Judicial Principal de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), empresa del estado venezolano adscrita al Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias facultándolo para actuar en nombre y representación de la mencionada empresa en su carácter de víctima en el presente caso, consta igualmente que luego de una serie de diferimientos por incomparecencia del imputado y su defensor, finalmente el 07 de noviembre de 2011 se realiza la audiencia preliminar acto en el cual el apoderado especial de la empresa CANTV en su condición de victima ciudadano RAMIRO JOSÉ CARRANZA AMADOR abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N°, quien actúa conjuntamente con el abogado DIEGO CASERES manifestó de manera verbal adherirse a la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por lo que resulta evidente, que la adhesión del ciudadano antes señalado a la acusación formulada por el Ministerio Público, resulta extemporánea, toda vez que de acuerdo con el artículo 327 del texto adjetivo penal, se infiere que el lapso para que la victima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar comienza a computarse respecto de la primera convocatoria, y así lo ha establecido la Sala Constitucional en sentencia Nº 707 del 2 de junio de 2009; por lo que si el representante de la víctima fue notificado el día jueves 29 de septiembre de 2011, el lapso comenzó a correr el día viernes 30 de septiembre de 2011, (lunes 03, martes 04, miércoles 05) siendo el día jueves 06 de octubre de ese mismo año cuando vencía el lapso para adherirse a la acusación del Ministerio Público o presentar acusación particular propia, tomando en consideración que la audiencia preliminar había sido fijada para el 10 de octubre de 2011 oportunidad en la que no se realizó por incomparecencia de la defensa, del imputado y del representante del Ministerio Público, siendo diferida posteriormente la audiencia para el 24 de octubre de 2011, no efectuándose tampoco en la mencionada fecha por incomparecencia del imputado y su defensor, por lo que se difirió nuevamente para el 07 de noviembre de ese mismo año realizándose en esa oportunidad.

En tal sentido, de los días transcurridos desde el 30 de septiembre de 2011 hasta el 07 de noviembre de 2011, se evidencia que el representante judicial de la víctima fue notificado de la celebración de la audiencia preliminar antes del quinto día anterior a la misma por lo que ciertamente la adhesión efectuada resulta extemporánea, pero es innegable que mantiene la condición de víctima, sujeto procesal con participación en el proceso, por cuanto el Estado le reconoce a ésta la posibilidad de intervenir en el proceso penal; razón por la cual a criterio de este Tribunal Colegiado la razón asiste al recurrente en la presente denuncia, no así en cuanto a la denuncia respecto a la cual considera el recurrente que el Juez A-quo incurrió en error inexcusable. ASÍ SE DECIDE.-

En lo que respecta a la denuncia efectuada por el recurrente referente a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad de la experticia N° 9700-228-DFC-098-AEF-0797, en la que el apelante alega que existe falta de precisión en el contenido de la misma por cuanto no indica las características del material presuntamente hurtado o robado a la empresa CANTV, y solamente se limita a describir un (01) saco de material sintético de color blanco con medidas de 90cm. de altura por 52 cm. de ancho, con inscripciones en color verde en donde se lee entre otros "BOERSCH FARMS LTD PRODUCT OF CANADÁ", que el saco no es "propiedad de CANTV", que tampoco indica la prueba pericial que los segmentos encontrados en el interior sean o pertenezcan a la empresa CANTV, o que tenga algún logo o identificación que acredite la posesión o propiedad de CANTV. Igualmente, que no existe una denuncia formal por parte de un representante de CANTV, y a su vez hubiesen consignado facturas o cualquier documentación que acredite la propiedad de ese "conglomerado o varios segmentos" de alambre.

Al respecto, observa esta Alzada que la experticia de reconocimiento legal de acuerdo a la doctrina constituye un medio probatorio que aporta al Juez la opinión de personas con conocimientos especiales sobre la materia controvertida, que son sometidas a su consideración con el fin de coadyuvar en la apreciación técnica sobre personas, cosas o situaciones relacionadas con los hechos objeto del proceso, sobre las cuales debe decidir el juez según su propia convicción y no para determinar la propiedad o no del objeto sometido a experticia, pues esta circunstancia se determina a través de otros medios.

De tal manera que en el presente caso, respecto la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad efectuada por el recurrente durante la audiencia preliminar de la prueba de experticia de reconocimiento legal N° 9700-228-DFC-098-AEF-0797 de fecha 26 de agosto de 2009, cursante al folio treinta y nueve (39) del expediente original, cabe señalar que en la audiencia preliminar el Juez de Control al realizar el control de la acusación debe entre otras cosas además de llevar a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso, estudiando una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal, los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que será en la fase de juicio oral y público donde el Juez de Juicio pudiera desechar dicha experticia al apreciarla durante el debate, si considera que existe un motivo legal para ello; por lo que estima esta Sala que el A quo al declarar sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa motivo las razones por las cuales consideró que la misma no vulnera derechos constitucionales ni procedimentales que afecten los derechos que como acusado le asisten al ciudadano ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS, por cuanto la misma no constituye una prueba ilegal, impertinente, ni contrarias a la Ley, ni a las buenas costumbres, por lo que a consideración de esta Sala no le asiste la razón al recurrente en cuanto a esta denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.-

De tal manera, en virtud de los razonamientos anteriores esta Sala considera que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en la presente causa, por el ciudadano NÉSTOR A. PÉREZ M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 07 de noviembre de 2011, en el acto de la audiencia preliminar mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de experticia y la adhesión extemporánea por parte de la víctima a la acusación presentada por el Ministerio Público; en consecuencia, resulta extemporánea la adhesión del apoderado judicial de la víctima a la acusación presentada por el Ministerio Público en los términos analizados en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en la presente causa, por el ciudadano NÉSTOR A. PÉREZ M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ÁLVARO JOSÉ GONZÁLEZ CAMPOS, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 07 de noviembre de 2011, en el acto de la audiencia preliminar mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de experticia y la adhesión extemporánea por parte de la víctima a la acusación presentada por el Ministerio Público; en consecuencia, resulta extemporánea la adhesión del apoderado judicial de la víctima a la acusación presentada por el Ministerio Público en los términos analizados en el presente fallo.

Publíquese, regístrese, comuníquese y cúmplase lo ordenado. Remítanse las actuaciones al Juzgado de origen en su oportunidad legal. Cúmplase lo ordenado.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. GLORIA PINHO

JUEZ INTEGRANTE- PONENTE JUEZ INTEGRANTE

DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO DRA. SONIA ANGARITA

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

GP/RDGC/SA/CMS/.-
Causa N° 10Aa 3098-11.-