TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 15 de Marzo de 2012
201 ° y 153 °

EXP. N° 3155-2012 (Aa) S-10
PONENTE: DRA GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. AURORA MICAELA OJEDA HERNANDEZ Defensora Pública Segunda Penal, en su carácter de Defensora del ciudadano LUIS ENRIQUE DIAZ SANMARTIN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 9 de Febrero de 2012 en contra del citado ciudadano, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a tenor de lo dispuesto en el artículo: 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente.

El Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO

En fecha 12 de marzo del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación.

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 14 de Febrero de 2012, la profesional del derecho AURORA MICAELA OJEDA HERNANDEZ Defensora Pública Segunda (02º) Penal, en su carácter de Defensora del ciudadano LUIS ENRIQUE DIAZ SANMARTIN, impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

“(omisis)

CAPITULO II
DE LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL

Es evidente la falta de motivación de la decisión emanada del Juez de Control al momento de emitir su pronunciamiento, tanto en el acto de audiencia para oir al imputado así como en el contenido íntegro del auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se limitó a transcribir el contenido de los artículos 251, 252 y 253, todos del Código Orgánico Procesal Penal sin que en ninguna forma explicara razonablemente el por qué (sic) está convenciendo de la existencia del hecho punible por el cual imputó el Ministerio Público y menos aún, cuales fueron las razones que tuvo para considerar que mi defendido estuviera incurso en la comisión de dicho hecho punible, situación ésta que a todas luces violenta la garantía del debido proceso y específicamente la contemplada en el artículo 49, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga y por consiguiente afecta el principio de presunción de inocencia contemplado en el ordinal 2º de la referida norma constitucional, violación esta que causa la NULIDAD DEL ACTO de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otro lado, el Juez de Control nada dijo en cuanto al pedimento de la defensa relativo al cambio de calificación jurídica, pues queda claro que, si bien no argumentó en cuanto a los elementos en los cuales funda la calificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO, menos no hizo con respecto del cambio de calificación por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN solicitado por la defensa y, lo mismo hizo con respecto de la solicitud de la defensa en cuanto a la libertad plena, solicitud esta que fue fundada en la falta de pluralidad de elementos de convicción exigidos en el artículo 250, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, pues como se mencionó ut supra, el Juez de Control únicamente se limitó a transcribir el contenido de los artículos 250, 251 y 252 del Código Adjetivo, sin que de ninguna forma desarrollara el argumento lógico que lo llevó a concluir, en primer lugar que estaba e (sic) presencia del hecho punible calificado por el Fiscal del Ministerio Público y en segundo lugar, que mi defendido estuviere incurso en la comisión del referido hecho.
No basta con que el Juez en su decisión señale que se está en presencia de un hecho punible, ni que existen fundados elementos de convicción para tener al sujeto aprehendido como autor o partícipe del mismo, sino que el Juez debe argumentar el qué y cómo llega a ese convencimiento, lo cual no ocurrió en el presente caso.
Por lo anterior, pido que se decrete la nulidad del acto de la audiencia oral para oir al imputado de fecha 09 de febrero de 2012, y como consecuencia se decrete la libertad plena de mi defendido.

CAPITULO III
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD

Es el caso, ciudadanos Magistrados, que el Juez de Control debió hacer el cambio de calificación jurídica solicitada por la defensa tomando en consideración las circunstancias en que se practicó la aprehensión del defendido y apoyado, tanto en la declaración de la presunta víctima así como en el contenido del Acta Policial de Aprehensión, de donde se dejó constancia entre otras cosas
…omisis…
De lo contenido en el acta policial de aprehensión se desprende que mi defendido fue aprehendido presuntamente de manera flagrante incautándose en su poder tres (3) tarjetas telefónicas que refiere la víctima como suyas, en este sentido y de ser cierto el señalamiento de la presunta víctima, se realizó todo lo necesario para consumar el delito y sin embargo el sujeto activo no logra por circunstancias independientes a su voluntad (persecución y posterior anterior por parte de los funcionarios policiales), circunstancia esta que describe el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, la cual atenúa la pena que pudiera llegar a imponerse al establecer el artículo 82 ejusdem, una rebaja de la tercera parte.
Asimismo es de observar, que el representante del Ministerio Público al momento de hacer la imputación, no individualizó la conducta de la persona que presuntamente participó en el hecho para luego entrar a calificar el delito, lo que a todas luces violenta la garantía del debido proceso, específicamente en lo que respecta al ejercicio del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se tiene conocimiento pleno de los hechos por los cuales siendo imputado el ciudadano LUIS ENRIQUE DIAZ SANMARTIN.
Por otra parte, en cuanto que el hecho se cometió a plena luz del día en la vía pública, como lo es el boulevard de Sabana Grande, donde es del conocimiento de la colectividad de la existencia de gran cantidad de establecimientos comerciales, extraña a esta defensa que no exista por lo menos un testigo que presenciara los hechos distinto a la víctima para así fortalecer el dicho de ésta y, mas extraño aun, que los funcionarios policiales no hubiesen solicitado la colaboración de un testigo imparcial por lo menos a los fines de proceder a la revisión corporal a mi defendido, por lo tanto, no se puede establecer a ciencia cierta que el ciudadano LUIS ENRIQUE DIAZ SANMARTIN haya portado los objetos que fueron descritos plenamente en el acta de aprehensión, ni las tarjetas telefónicas incautadas en su poder sean propiedad de la presunta víctima, toda vez que no consta en las actas pruebas de que dichas tarjetas telefónicas pertenezcan o hayan pertenecido a ésta.
De allí que en el peor de los casos pudiéramos estar en presencia de un delito imperfecto como lo es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal y otorgar la medida cautelar sustitutiva de libertad invocada por la defensa.
Por las consideraciones antes expuestas, esta humilde defensa pide a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso, que de acuerdo al principio de proporcionalidad y tomando en cuenta la magnitud del daño causado lo ajustado en el presente caso es proceder al cambio de calificación jurídica y otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, tal como lo prevé el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y así expresamente solicito sea declarado.

CAPITULO III
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuesto (sic) esta defensa solicita se declare con lugar el RECURSO DE APELACION INTERPUESTO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en audiencia celebrada en fecha 09-02-2012, mediante la cual decretó la medida privativa de libertad en perjuicio del ciudadano LUIS ENRIQUE DIAZ SANMARTIN, a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, numeral 4º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la NULIDAD DEL ACTO y se conceda la LIBERTAD PLENA A FAVOR DEL DEFENDIDO.
En el supuesto negado, pido que la honorable Corte de Apelaciones que habrá de conocer el presente recurso, proceda al cambio de calificación jurídica por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, se revoque la Medida de Privación Preventiva de Libertad y otorgue medida cautelar sustitutiva de libertad a mi defendido, de conformidad con el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 29 de febrero de 2012, la profesional del derecho NEREYDA YASMIN CORREA VIELMA, en su condición de Fiscal Auxiliar Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:
“(omisis)
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

“(omisis)
“…En este sentido, el Juez en el auto de fecha 09 de Febrero del presente año dictamino que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos LUIS ENRIQUE DIAZMARTIN (sic), resultó detenido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Policía del Municipio Libertador, por ser señalado por la víctima en el presente caso, como la persona que momentos antes bajo amenaza de muerte y utilizando un arma blanca, lo despojó a él y a su novia, de tres (03) tarjetas telefónicas cuando se encontraban trabajando en un kiosco ubicado en Sabana Grande, hecho este que para el Juez constituye el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, señalando así por otro lado de las actuaciones se desprende suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor en la comisión de este hecho punible, como son:
1.- Acta Policial de Aprehensión de fecha 09 de Febrero de 2012, en donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se efectuó la aprehensión del imputado.
2.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano CESAR ALFONZO MONTOYA ORTIZ, quien manifiesta como ocurrieron los hechos de los cuales fue víctima.

DE LA MOTIVACION

Ahora bien ciudadanos Magistrados, manifiesta la apelante que en Auto en que el Honorable A-quo fundamento LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en contra de su defendido LUIS ENRIQUE DIAZMARTIN (sic), carece de motivación por cuanto el Juez sólo se limitó a transcribir los artículos 251, 252 y 253, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido observa quien suscribe, que la Privación Preventiva de Libertad es una medida extraordinaria que solicita el Ministerio Público con fundamentos a los requisitos que exige la ley y obliga a éste a presentar el acto conclusivo en un lapso de 30 días salvo que se solicite la prórroga hasta 15 días en el lapso respectivo. Que la dicta un Juez de Control que en éste caso fue el Juzgado ya mencionado y que fue debidamente motivado, ya que existe la comisión de un hecho punible que fue el despojo de unas tarjetas telefónicas, que el Representante del Ministerio Público le imputó al defendido del apelante, que no se encuentra evidentemente prescrito ya que ocurrió el 09 de Febrero de 2012 en el boulevard de Sabana Grande, de la ciudad capital, donde el imputado amenazó a las víctimas, utilizando un arma blanca, tipo cuchillo de aproximadamente 17 centímetros, y los despojó de unas tarjetas telefónicas que tenían para la venta en el kiosco donde laboran, huyendo del lugar. Y de inmediato una de las víctimas persigue al imputado de autos y se da cuenta que a los pocos metros estaban funcionarios de la Policía del Municipio Libertador, a quienes pidió ayuda para que lo detuvieran, por lo que al momento de despojar a las víctimas de las tarjetas telefónicas, estas salieron de la esfera de posesión, se consumió el delito de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, tal como lo admitió el Tribunal de Control, razón por la cual no hubo ninguna omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal de Control.

PETITORIO

Con fuerza a lo anteriormente expuesto, es por lo que esta Representación del Ministerio Público solicita, una vez que se conozca del presente Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública 2º, Abg. Aurora Micaela Ojeda Hernández, defensora del ciudadano LUIS ENRIQUE DIAZ SANMARTIN, titular de la cédula de identidad V- 18.707.288, se declare SIN LUGAR y se mantenga la decisión dictada por la Juez 20º en Funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09 de Febrero de 2012, por estar ajustada a derecho, mediante el cual decidió la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del referido ciudadano.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 9 de Febrero de 2012, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en Nombre de la Republica (sic) y por Autoridad de la Ley Decreta de conformidad con los artículos de (sic) conformidad (sic) con (sic) lo establecido en el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º artículo 251 ordinales 2º, 3º y 4º y el artículo 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano LUIS ENRIQUE DIAZ SANMARTIN , plenamente identificado al comienzo del presente auto, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Ordenándose como centro de reclusión el Centro Penitenciario Región Capital Yare I…”

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que decreto en contra del ciudadano LUIS ENRIQUE DÍAZ SANMARTÍN, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 4 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Denuncia la recurrente que el fallo recurrido adolece el vicio de inmotivacion, por cuanto se limitó a transcribir el contenido de los artículos 251, 251 y 253 todos del Código Orgánico Procesal Penal sin que en ninguna forma explicará razonablemente el por qué está convencido de la existencia del hecho punible por el cual imputó el Ministerio Público y menos aún, cuáles fueron las razones que tuvo para considerar que su defendido estuviera incurso en la comisión de dicho hecho punible y específicamente la contemplada en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativa a que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga y por consiguiente afecta el principio de presunción de inocencia contemplado en el numeral 2 de la referida norma constitucional, violación esta que causa la NULIDAD DEL ACTO de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (folio 14).

Señala además la quejosa que el Juez de Control nada dijo en cuanto al pedimento de la defensa relativo al cambio de calificación jurídica, pues queda claro que, si bien no argumentó en cuanto a los elementos en los cuales funda la calificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO, menos lo hizo con respecto del cambio de calificación por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, solicitado por la defensa, y lo mismo hizo con respecto de la solicitud de la defensa en cuanto a la libertad plena, solicitud esta que fue fundada en la falta de pluralidad de elementos de convicción exigidos en el artículo 250, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, pues como se mencionó ut supra, el Juez de Control únicamente se limitó a transcribir el contenido de los artículo 250, 251 y 252 del Código Adjetivo, sin que de ninguna forma desarrollara el argumento lógico que lo llevó a concluir, en primer lugar que estaba en presencia del hecho punible calificado por el Fiscal del Ministerio Público y en segundo lugar, que su defendido estuviere incurso en la comisión del referido hecho. (folio14).

Continua la recurrente afirmando que en el acta policial de aprehensión se desprende que su defendido fue aprehendido presuntamente de manera flagrante incautándole en su poder tres tarjetas telefónicas que refiere la victima como suyas, es este sentido y de ser cierto el señalamiento de la presunta victima, se realizó todo lo necesario para consumar el delito y sin embargo el sujeto activo no logra por circunstancias independientes a su voluntad (persecución y posterior aprehensión por parte de los funcionarios policiales), circunstancia esta que describe el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, la cual atenúa la pena que pudiera llegar a imponerse al establecer el artículo 82 ejusdem, una rebaja de la tercera parte.

Asimismo observa la defensa, que el representante del Ministerio Público al momento de hacer la imputación, no individualizó la conducta de la persona que presuntamente participó en el hecho para luego entrar a calificar el delito, lo que a todas luces violenta la garantía del debido proceso, específicamente en lo que respecta al ejercicio del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se tiene conocimiento pleno de los hechos por los cuales está siendo imputado el ciudadano LUIS ENRIQUE DIAZ SANMARTIN.

Continua la defensa, indicando por otra parte, en cuanto que el hecho se cometió a plena luz del día en la vía pública, como lo es el Boulevard de Sabana Grande, donde es del conocimiento de la colectividad de la existencia de gran cantidad de establecimientos comerciales, extraña a la defensa que no existan por lo menos un testigo que presenciara los hechos distinto a la víctima para así fortalecer el dicho de ésta, y más extraño aún, que los funcionarios policiales no hubiesen solicitado la colaboración de un testigo imparcial por lo menos a los fines de proceder a la revisión corporal de su defendido, por lo tanto, no se puede establecer a ciencia cierta que el ciudadano LUIS ENRIQUE DÍAZ SAN MARTIN haya portado los objetos que fueron descritos plenamente en al acta de aprehensión, ni que las tarjetas telefónicas incautadas en su poder sean propiedad de la presunta victima, toda vez que no consta en acta prueba de que dichas tarjetas telefónicas pertenezcan o hayan pertenecido a ésta.

Pasa de seguidas la sala de conformidad con el contenido del artículo 441del Código Orgánico Procesal Penal, a resolver el presente escrito recursivo en los términos siguientes:

En cuanto al alegato que no es ajustado a derecho la pre-calificación jurídica dada a los hechos, señalando algunas consideraciones haciendo mención a la acreditación de propiedad de los presuntos objetos sustraídos, que de acuerdo a los hechos objeto del presente proceso, se relacionan con el acto de apoderamiento de unas pertenencias de la presunta victima , considera este órgano colegiado, que al momento en que ocurre la presunta aprehensión, resulta poco probable que cualquier ciudadano lleve consigo documentos que certifiquen propiedad de los objetos personales con los cuales circula por las calles; no obstante a los efectos de la subsunción de un hecho en un tipo penal especifico, la acreditación de la propiedad, lo que en todo caso determina en el proceso penal, es la condición de victimas directas o indirectas del hecho presuntamente delictivo, pues es victima directa a quien se le despoja de los objetos e indirecta el que acredita la propiedad, por lo tanto tal argumento no excluye de responsabilidad a la persona que se encuentre presuntamente incursa en el tipo penal de Robo o Hurto. En virtud de lo cual se desestima dicho alegato.

Ahora bien, el Ministerio Público ha atribuido a los hechos una pre-calificación jurídica, la que ha sido acogida por el Juez en funciones de Control, para acordar la medida judicial privativa preventiva de libertad, tal calificación jurídica es provisional pues se ha adoptado conforme a los elementos acreditados por el Ministerio Público producto de los actos de investigación hasta ahora adelantados. Esta calificación jurídica puede variar en el curso del proceso e incluso puede discutirse si el acto de apoderamiento se trata de un caso en el que hay unidad de acción lo que haría discutible que nos encontremos frente a un tipo penal perfecto, imperfecto o ante un concurso real de delitos, situación que en realidad puede ser dilucidada claramente en el momento en que se haga la reconstrucción histórica de los hechos, pero que dado el estado procesal en que se encuentra la causa del imputado de autos y que esa calificación jurídica es a los efectos de la procedencia de la medida judicial privativa preventiva de libertad, pues dicha precalificación es provisional. Con base a lo examinado, debe declararse SIN LUGAR la presente denuncia Y ASI SE DECLARA.-

En cuanto al alegato que la decisión presenta el vicio de inmotivación se observa:

Conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares (sustitutivas) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Los autores GIMENO, MORENO y CORTEZ, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, consideran presupuestos para que se dicte la medida privativa de libertad que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar la medida, trátese de una imputación judicial, lo que constituye el fumus bonis iuris, y a su vez que concurra el específico periculum in mora, que debe existir peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. Claus Roxin, señala como un presupuesto material de estas medidas, la sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad.

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los fines del proceso (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Pág. 14)

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Apelaciones, que la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Examinada la decisión impugnada esta Sala observa que el Juez de la recurrida en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público que se impusiera medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano LUIS ENRIQUE DÍAZ SANMARTÍN, tomó en consideración el contenido de los actos de investigación adelantados por el Ministerio Público, en el cual constan las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue localizado un cuchillo de metal con cacha de madera, objeto este utilizado presuntamente para el apoderamiento y tres tarjetas telefónicas que se puede leer en cada una “única” de las cuales dos son de Bs 15, y la otra de Bs 25, se observa que donde está el código secreto no ha sido raspado, así como la entrevista rendida por la presunta víctima ciudadano MONTOYA ORTIZ CESAR ALFONSO que hace referencia a la ciudadana CAROLINA WONG (folio 5 del expediente original), dichas presunta victimas resultaron afectadas en su bien jurídico libertad (libre consentimiento), al ser constreñidos para tolerar el acto de apoderamiento. Cabe destacar que en relación al argumento relativo a la ilegalidad del procedimiento de inspección del imputado, resulta oportuno destacar que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”.

De lo anterior no constata la sala, que la referida norma adjetiva imponga a los funcionarios del deber en estos casos, de inspeccionar a un ciudadano con la presencia de unos testigos. Por lo tanto considera este órgano colegiado que la razón no asiste a la recurrente.

De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada y de la doctrina establecida por esta Sala en fallos anteriores, esta Sala concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia del delito imputado al ciudadano LUIS ENRIQUE DÍAZ SANMARTÍN, hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el mismo es el presunto autor.

El numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal, Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el caso concreto el delito de robo agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, acreditado por el Ministerio Público, como presuntamente cometido por el imputado de autos como ha sido señalado anteriormente, contempla pena de prisión de 17 años en su límite máximo. En razón de la pena prevista por la ley para el delito mas grave reseñado, es así como le es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume en el caso del ciudadano LUIS ENRIQUE DIAZ SANMARTÍN, el peligro de fuga y ASI SE DECLARA.-

En cuanto a la falta de motivación se observa que según el artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Juez de Control decretar las medidas de coerción personal conforme a las disposiciones previstas en los artículos 250 al 254, ejusdem. La medida de privación de libertad procede siempre que resulte acreditada la existencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 250 en relación con los artículos 251 y 252, ejusdem, cumpliendo además la resolución con las exigencias de forma del artículo 254. Las medidas cautelares sustitutivas se decretan bien de oficio o a solicitud de parte en las modalidades señaladas en el artículo 256 y siguientes y deben estar acreditadas las circunstancias de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 y cumplirse las exigencias de forma del citado artículo 254.

Al dictarse la medida de coerción penal que decreta la privación de libertad la parte contra quien obra tiene dos caminos a seguir:
a) Puede interponer el recurso de apelación;
b) Puede solicitar las veces que lo considere pertinente la revocación o sustitución conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cuando se trate de una medida cautelar la misma puede ser apelada, o queda sujeta al régimen de revisión periódica por parte del juez.

La decisión judicial que declara la procedencia de una cualquiera de las medidas de coerción personal es expresamente apelable a tenor de lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y constituirán motivos de impugnación la infracción de las disposiciones citadas en el párrafo anterior, motivos que pueden afectar el fondo del asunto y que se traducen en la improcedencia de la medida coercitiva decretada por no estar llenos los extremos de ley, o motivos que afecta la forma e impiden impugnar el fondo y por ello deben ser declarada nula a tenor de lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo antes expuesto se colige que el ámbito jurisdiccional de la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación de autos contra una medida de coerción personal se limita a examinar los presupuestos materiales y formales de la misma, si la estima procedente ratifica el pronunciamiento del Juez de Control lo que da carácter de firmeza a esa decisión en el sentido que están llenos los extremos de ley, resolución judicial ésta que no impide que la medida sea revisada posteriormente conforme al mecanismo previsto en el artículo 264, ejusdem, pues las circunstancias pueden variar a favor del imputado durante el proceso.

Procede en consecuencia, esta Sala a examinar los presupuestos materiales para la procedencia de una medida de privación de libertad y al respecto observa que los mismos están especificados en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

Presupuestos formales establecidos en el artículo 254, ejusdem:

"Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1° Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2° Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3° La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4° La cita de las disposiciones legales aplicables..."

"Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3° Una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación....".

En el caso de autos la apelante atacó la medida judicial privativa de libertad dictada en contra de su defendido en cuanto a los presupuestos materiales, considerando la Sala, que el Ministerio Público había acreditado los presupuestos a que se refiere el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En la presente denuncia igualmente se atacan los presupuestos formales de la decisión imputándosele el vicio de inmotivación.

Pasa la Sala a resolver y observa que de los folios 7 al 10 del cuaderno de incidencias cursa la referida decisión y en ella se especifican los datos personales del imputado que sirven para identificarlo, con lo que se cumple la exigencia del numeral 1 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo, tercero y cuarto requisito del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ha constatado la Sala que la Juez de la recurrida expresó:

“(omisis) corresponde a este Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, analizar si están dados los supuestos de procedencia previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de un hecho punible que no esté evidentemente prescrito, por su reciente data, con la acta policial de aprehensión, que riela a los folios tres al cuatro de la presente causa, el Tribunal considera acreditado la existencia del hecho punible precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; con relación al ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes del hecho punible, este Tribunal los considera acreditados, como consta en el acta policial de aprehensión que riela a los folios tres y cuatro de la presente causa, con el acta de entrevista rendida por el ciudadano CESAR ALFONSO MONTOYA ORTIZ, inserta al folio 5 de la presente causa, los cuales adminiculados los unos con los otros hacen considerar a quien aquí decide que el imputado LUIS ENRIQUE DÍAZ SANMARTÍN, es autor o participe en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En cuanto al ordinal 3 relativo al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es criterio del Tribunal que siempre esta presente el peligro de fuga, independientemente de la pena que se le pueda atribuir al delito, estima este Juzgado también presente el peligro de obstaculización en la investigación y el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos que informen falsamente o se comporten de manera desleal situación esta que pondrían en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia en consecuencia en base a las motivaciones de hechos y de derechos antes expresadas, se decreta con lugar la solicitud del Ministerio Público e impone al imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con relación a la solicitud interpuesta por la defensa pública este Juzgado considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la misma sin lugar por cuanto la defensa no acreditó que dicha prueba anticipada sea irreproducible en el tiempo, por lo que se le insta a acudir a la sede del Ministerio Público Y ASI SE DECLERA”. (folio 9).

Del texto de la decisión impugnada se evidencia igualmente que fueron citadas las disposiciones legales aplicables al caso, por lo que constata la Sala que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada habiéndose dado estricto cumplimiento al mandato legal de los presupuestos de forma, no existiendo quebrantamiento de normas constitucionales tal como lo refiere en su escrito. En cuanto al alegato que la Juez de Control inobservó el argumento de defensa en cuanto a la falta de pronunciamiento sobre la libertad plena, observa la sala que de lo supra examinado quedo suficientemente razonado, que dicha petición resulta improcedente, análisis este que puede ser objeto de actividad probatoria por parte de la defensa durante la fase de investigación.

Con base a lo expuesto este Tribunal Colegiado considera que debe declararse SIN LUGAR, la presente denuncia de infracción Y ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

Con base en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas esta Sala DECLARA SIN LUGAR el presente recurso de apelación Y ASI SE DECIDE.-
-V-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. AURORA MICAELA OJEDA HERNANDEZ Defensora Pública Segunda Penal, en su carácter de Defensora del ciudadano LUIS ENRIQUE DIAZ SANMARTIN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 9 de Febrero de 2012 en contra del citado ciudadano, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a tenor de lo dispuesto en el artículo: 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente.
Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZ

DRA. SONIA ANGARITA

EL JUEZ

DR. RUBEN DARIO GARCILAZO CABELLO
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
GP/SA/RDGC/CMS/scjch*.-
Exp. No. 3155-2012 (Aa) S-10.-