TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012)

200° y 152°

Asunto: AP21-R-2012-000377

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: GLIVER JESÚS SUAREZ PETIT, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V-15.948.129.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: PERLA ORTEGA, MAGALY DEL V. TIAPA BOLÍVAR y JOSÉ LUIS RAMÍREZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 20.057, 79.579 y 3.533 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES T. N. J., C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de enero de 2005, bajo el No. 22, Tomo 94-A, última Acta de Asamblea de fecha dos (02) de junio de 2008, bajo el No. 36, Tomo 69.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NAHUM EPRAHIM ESCALONA ALVAREZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 138.839.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 02 de febrero de 2011 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 07 de febrero de 2011, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión publicada en fecha 12 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano GLIVER JESÚS SUAREZ PETIT, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-15.948.129, en contra de la empresa INVERSIONES T.N.J. C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de enero de 2005, bajo el N° 22, Tomo 94-A, última Acta de Asamblea de fecha dos (02) de junio de 2008, bajo el N° 36, Tomo 69, por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales. Se condena en costas a la parte actora…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día dieciséis (16) de abril de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha veintitrés (23) de abril de 2012 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que señala que no fue tomado en consideración la admisión de los hechos relativa que operó dada la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, máxime cuando tampoco da contestación a la demanda, por lo que señala que con el acerbo probatorio consignado a los autos se demuestra el carácter laboral de la relación, solicita sea revocada la decisión de instancia y sea declarada con lugar la demanda.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en fecha 22-07-2011, distribuida al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 28-07-2011 (folio 15), tramitadas las notificaciones la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 16-09-2011, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 30-09-2011 al Juzgado 12° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 07-11-2011, da por concluida la fase de mediación, dado que incomparece la parte demandada a la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar pautada para ese día en acta de fecha 07-10-2011 y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, la demandada no da formal contestación a la demanda, (ver folio 32), siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio para el 16-02-2012, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En el escrito libelar aduce que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha veinte (20) de agosto de 2008, para la demandada, desempeñando el cargo de ESTILISTA, laborando de lunes a domingo de 10:00 a.m. hasta las 09:00 p.m., teniendo un día libre a la semana que era todos los miércoles, devengando un último salario mensual variado que era un 50% del total producido por su trabajo, el cual ascendió a la suma de DIEZ MIL DOSCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON 66/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.212,66), hasta que en el mes de abril de 2011, le informó a su jefa que no iba a laborar ni el Jueves ni el Viernes Santos y ésta le notificó que si no laboraba esos días, estaba despedido, siendo entonces, despedido injustificadamente el diecinueve (19) de abril de 2011, laborando durante dos (02) años, seis (06) meses y dieciocho (18) días.

Señala que durante la prestación de sus servicios nunca le fueron canceladas las horas extras que laboró, ya que trabajaba once (11) horas diarias de lunes a domingo, ni tampoco los días de descanso semanal, los feriados y de fiesta nacional los cuales forman parte del salario normal y tienen incidencia en el pago de los beneficios laborales, y que nunca le cancelaron ni disfrutó de sus vacaciones. Señala, que ante la situación de su despido, acudió a la Inspectoría del Trabajo (Sede Norte) para que le efectuaran el cálculo del monto de sus Prestaciones Sociales y citaran a la sociedad mercantil, pero que después de haber agotado todos los medios, acude al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, discriminando: prestación de antigüedad y sus intereses; vacaciones 2008-2010; vacaciones fraccionadas 2010-2011; bono vacacional 2008-2010; bono vacacional fraccionado 2010-2011; Utilidades; Utilidades fraccionadas; días feriados y fiesta nacional; días de descanso semanal; indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y 1.800 horas extraordinarias laboradas, para estimar su pretensión en la suma de TRESCIENTOS CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON 09/100 (Bs. 305.452,09), aunado a intereses moratorios, costas y costos procesales. Por último, fue solicitada la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
No dio formal contestación a la demanda, tal y como se señaló anteriormente.
V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Rielan a los folios 02 al 189, ambos folios inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 06, 02 al 160, ambos folios inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 07; 02 al 78, ambos folios inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 08; 02 al 135, ambos folios inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 09 del expediente; se valoran a los fines de evidenciar los pagos y trabajos realizados y enterados a la demandada.

Riela a los folios 09 al 80, ambos folios inclusive, y 93 al 112, ambos folios inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 10 del expediente; se valoran a los fines de evidenciar los pagos y trabajos realizados y enterados a la demandada, los folios 02 al 08, ambos folios inclusive, 81 al 92, ambos folios inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 10, del Cuaderno de Recaudos No. 10 del expediente, se desestiman por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido.

Riela a los folios 02 al 51, ambos folios inclusive y 70 al 137, ambos folios inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 11; se valoran a los fines de evidenciar los pagos y trabajos realizados y enterados a la demandada; de los folios 52 al 69, ambos folios inclusive, se desestima prestando especial atención al Principio de Alteridad de la Prueba conforme al cual nadie puede elaborar un medio probatorio a favor de sí mismo.

Rielan a los folios 02 al 194, ambos folios inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 12; 02 al 158, ambos folios inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 13 del expediente; 02 al 142, ambos folios inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 14 del expediente, se valoran a los fines de evidenciar los pagos y trabajos realizados y enterados a la demandada.

Informes.-
En lo que corresponde a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el BANCO BANESCO remitiera información, carece el Sentenciador de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto la entidad financiera no remitió los datos requeridos. ASÍ SE DECIDE.

Testimoniales.-
En cuanto a las testimoniales de HELEN KARINA CAMPOS y ANTONIO MOYA, carece el Sentenciador de elementos suficientes sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente.

PARTE DEMANDADA
Instrumentales.-
Rielan a los folios 02 y 03, Cuaderno de Recaudos No. 01, quien decide las aprecia a los fines de evidenciar las sumas dinerarias canceladas al accionante en el decurso de la prestación de sus servicios, En relación a las instrumentales que cursan a los folios 04 al 08, ambos folios inclusive, se desestiman al no encontrarse suscritas por ninguna de las partes y en consecuencia, no le son oponibles a las mismas en el presente procedimiento.

Rielan a los folios 02 y 03, Cuaderno de Recaudos No. 01, quien decide las aprecia a los fines de evidenciar las sumas dinerarias canceladas al accionante en el decurso de la prestación de sus servicios, En relación a las instrumentales que cursan a los folios 04 al 08, ambos folios inclusive, quien sentencia las desestima al no encontrarse suscritas por ninguna de las partes y en consecuencia, no le son oponibles a las mismas en el presente procedimiento. En lo que respecta a las documentales que rielan a los folios 09 al 26, ambos folios inclusive, 31, 36, 41, 45, 49, 51, 54, 56, 61, 65, 69, 73, 78, 82 y 87, se observa que las mismas fueron desconocidas e impugnadas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, no obstante, al analizar todo el cúmulo de documentales y entrecruzándolas a su vez con las documentales aportadas por la parte actora (muy especialmente los recibos de servicio o tickets color rosado), logra desprenderse con exactitud el número de clientes atendidos por el actor (turnos), así como también los días en que fueron atendidos, los días libres otorgados al accionante los cuales coincidían con el miércoles (conforme a lo especificado en el escrito libelar) y los días en que no asistió el actor a prestar el servicio (de los cuales el actor obviamente no consignó ningún ticket rosado debido a su inasistencia), motivo por el cual, conforme a la sana crítica se aprecian.

Riela a los folios 27 al 30, ambos folios inclusive, 32 al 35, ambos folios inclusive, 37 al 40, ambos folios inclusive, 42 al 44, ambos folios inclusive, 46 al 48, ambos folios inclusive, 50, 52, 53, 55, 57 al 60, ambos folios inclusive, 62 al 64, ambos folios inclusive, 66 al 68, ambos folios inclusive, 70 al 72, ambos folios inclusive, 74 al 77, ambos folios inclusive, 79 al 81, ambos folios inclusive, 83 al 86, ambos folios inclusive, 88 al 120, ambos folios inclusive, se desestiman por cuanto los mismos nada aportan a la resolución del asunto debatido.

Rielan a los folios 02 al 263, ambos folios inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 02 del expediente, 02 al 197, ambos folios inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 03 del expediente, 02 al 220, ambos folios inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 04 del expediente, y 02 al 152, ambos folios inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 05 del expediente, se desestiman por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido.

Testimoniales.-
En cuanto a las testimoniales de EUDELIZ CABEZA y LISBET GONZÁLEZ, carece el Sentenciador de elementos suficientes sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto las referidas ciudadanas no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente.

Declaración de Parte
El juez de instancia consideró la evacuación de declaración de parte, la cual toma esta alzada en estricto uso del principio de inmediación en segundo grado, de los cuales el actor señaló: la prestación de sus servicios como ESTILISTA para el ATELIER DE BELLEZA FASHION PLANET. Manifestó el accionante que al momento de su contratación fue impuesto de ciertas normas a cumplir en el atelier, dentro de las cuales, se encontraba el uso de un uniforme (franela negra y pantalón jean), el cual, se lo proporcionaba él mismo (el actor). Puso de manifiesto el accionante que al no asistir a prestar sus servicios le era descontada la suma de CIEN BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 100,00). Que los secadores, tijeras, peines, cepillos y maquillaje eran propios, pero que los productos químicos, champú y ampollas los suministraba la empresa a excepción de un producto denominado “keratina”, la cual pertenecía a él (al actor). Que le correspondía como contraprestación el 50% del total producido por su servicio pero que por la “keratina” cobraba el 75% de ese total, asimismo indicó que respecto al maquillaje cobraba el 80 % del servicio y al estudio o local le quedaba el 20% de dicho servicio. Nos relató el demandante que en cuanto a los costos, en la caja del local se encontraba una lista de precios para los clientes y que éstos últimos llegaban por el propio negocio y que dentro del argot de las peluquerías a los clientes se les denomina “turnos”. También fue evacuada la declaración de parte del apoderado judicial de la empresa demandada, el cual durante cierto período también fungió como el ADMINISTRADOR de ésta, quien puso de manifiesto que al actor le correspondía como contraprestación el 50% del total producido por su servicio (que era cancelado de manera quincenal) y el otro 50% correspondía a la empresa, pero que en el caso de la “keratina”, al accionante le correspondía el 75% de ese total (manifestando a su vez, que la “keratina” pertenecía al accionante). Que los vales o tickets por el servicio prestado se extendían por duplicado, uno para la peluquería y otro para el estilista (ticket color rosado) y en la quincena correspondiente se repartía el 50% para cada una de las partes.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; esta Juzgadora, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

En este sentido, esta juzgadora, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, para la resolución de la presente controversia, debe realizar los siguientes señalamientos:

La Sala de Casación Social mediante sentencia No. 1300 de fecha 15 de octubre de 2004, en el juicio incoado por el ciudadano Ricardo Alí Pinto Gil en contra de la empresa Coca Cola FEMSA de Venezuela, S.A., con Ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, estableció el procedimiento en caso de incomparecencia del demandado bien sea a la apertura de la audiencia preliminar o a las prolongaciones de la misma:

“…Ahora bien, a más de un año de la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social a través de la jurisprudencia, ha tenido sin lugar a duda, un papel preponderante en la interpretación de la normativa contenida en la Ley adjetiva mencionada, flexibilizándola en muchas ocasiones con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo proceso judicial.

Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:
…2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece…” (negrillas agregadas).

En el presente caso la demandada no compareció a la prolongación audiencia preliminar se pasa a juicio y de conformidad con la decisión parcialmente transcrita con anterioridad el juzgado de juicio debe revisar las pruebas, así como determinar si la pretensión de la parte actora es contraria o no a derecho. Igualmente, esta Alzada toma en consideración el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión de fecha 18 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, en la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo intentada por los abogados VÍCTOR SÁNCHEZ LEAL y RENATO OLAVARIA ALVAREZ, de la que se extrae lo siguiente:
“…En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto.
La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En abundancia, considera la Sala que a dicho criterio de la Sala de Casación Social, el cual hace suyo y reitera en esta oportunidad, debe agregársele que, de conformidad con el principio pro actione, el cual no colide –ni puede colidir- con el principio pro operario (artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), los jueces laborales han de procurar, en cada caso concreto, una interpretación laxa del concepto de caso fortuito y fuerza mayor, que abarque cualquier impedimento razonable que le dificultara o impidiera al demandado su oportuna comparecencia a la audiencia preliminar, para lo que tomará muy en consideración que ésta se efectúa en una oportunidad procesal concreta y no cuenta con un lapso de comparecencia…” (Negrillas agregadas).

Así las cosas, visto la incomparecencia de la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones TNJ, C. A., a la prolongación audiencia preliminar, aunado a que el mismo no probó nada que le favorezca, y dado que la demanda intentada por la parte actora, no es contraria a derecho, se presume la existencia de admisión de hechos, de los alegados señalados por la parte accionante, todo ello, en atención a lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se tiene por cierto la existencia de la relación laboral con la demandada, desde el 20 de agosto de 2008 hasta 19 de abril de 2011, en el cargo desempeñado, horario, salario señalado por la parte accionante en la demanda. Así se establece.

En este mismo sentido, en razón que existe una admisión de hechos de carácter relativo por parte de la sociedad mercantil INVERSIONES TNJ, C. A., tras la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, y previo análisis del acervo probatorio, esta superioridad observa que en virtud de la no contestación de la demanda no puede tenerse la relación que unió a las partes como una relación civil, basada en un arrendamiento, corresponde pues a la demandada comprobar la naturaleza de la relación que le unió con el actor o en todo caso desvirtuar los dichos por el actor.

Al respecto, la Doctrina de nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de Julio de 2.004, (caso N. Schivetti contra Inversiones 1525, C.A.) señaló: “se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos en este tipo de relaciones, y sobre tales características, esta Sala de Casación Social soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elementos definitorios los siguientes:

“(…) en el último aparte del citado articulo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”Sentencia Nº 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2.000(…).

Como colorarlo de lo anterior, esta Alzada esta en la obligación de aplicar y analizar al igual que el a quo, el llamado test de laboralidad en concordancia con la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido y siendo que se admitió por parte de la demandada que existió una relación entre las partes señalando que dicha relación era de carácter mercantil, opera a favor del actor la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala:

“Artículo 65 Ley Orgánica del Trabajo: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo quien presté un servicio personal y quien lo reciba.
Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación”

Respecto a situaciones similares, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificando su criterio, establece mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso FENAPRODO un test de laboralidad cuya aplicación es necesaria para determinar la verdadera naturaleza jurídica de una prestación de servicio, señalando al respecto:

“…No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de OIT examinó 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (…)
b) Tiempo de trabajo y condiciones de trabajo (…)
c) Formas de efectuarse el pago (…)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias (…)
f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (....).’. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas (...)Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)

La precedente transcripción exige entonces, para calificar como de laboral la relación, no solo la concurrencia de los 3 elementos fundamentales, tales como: ajenidad, dependencia y salario, sino la aplicación del llamado test de laboralidad, en los casos cuya prestación del servicio se efectúa aparentemente fuera del ámbito del Derecho laboral

En tal sentido, visto que era carga probatoria de la parte demandada, demostrar que la relación que le unió con el actor, fue de naturaleza civil, y no logro demostrarlo; esta juzgadora concluye forzosamente que entre el accionante y la sociedad mercantil INVERSIONES TNJ, C. A., en la presente causa existió un vínculo laboral, en consecuencia condena a la misma a cancelar al actor los pasivos laborales reclamados desde el 20-08-2008 hasta 19-04-2011 fecha de culminación de la relación laboral. Así se decide.
Del Salario: En relación al salario, observa quien decide, que le corresponde la carga probatoria a la empresa demandada, en este caso era carga de la demandada demostrar el salario; sin embargo, habida cuenta de que en el caso de marras, la relación fue negada y quedando ésta totalmente demostrada y establecida, es forzoso para quien decide establecer como último salario variable mensual, el alegado por el actor en su escrito libelar, es decir, la cantidad de Bs. 10.212,66; el cual será utilizado por el experto para el pago de los conceptos laborales reclamados. Así se decide.

De los conceptos reclamados: Antigüedad desde 20-08-2008 hasta 19-04-2011: Será computada de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo, estableciendo como fecha de inicio de para el calculo de la misma, el 20-08-2008, y, como fecha de culminación, el 19-04-2011, para una antigüedad de 2 años y 6 meses, en virtud de lo cual, se ordena su cancelación a razón de cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicios, más dos (02) días anuales acumulativos, en base al salario básico mensual devengado actor durante la relación laboral los cuales deberán ser determinados por el experto designados, en base al histórico aportado por la empresa. Se establece que dicho cálculo será calculado a razón del salario integral devengado proel actor, para lo cual el experto deberá agregar al salario diario devengado por el actor, las alícuotas del bono vacacional y de utilidades. Es importante determinar, que el experto deberá descontar toda aquella cantidad de dinero, que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada tales como adelantos, prestamos y cuentas de fideicomiso a las que haya tenido acceso el actor durante la prestación de sus servicios. Así se decide.
Intereses sobre Prestaciones Sociales desde 20-08-2008 hasta el 19-04-2011: Se ordena su cancelación de conformidad con lo establecido en el literal “C” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese periodo. Así se decide.
De las utilidades correspondientes a los años 2008,2009,2010 y fracción 2011: Se ordena a la empresa, la cancelación de las mismas atendiendo a las mínimas legales establecidas en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.
De las Vacaciones y Bono Vacacional, no consta a los autos su pago o disfrute correspondientes a los periodos 2008-2009; 2009-2010 y fracción de 2011: Se ordena a la demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a cancelar al actor. Así se decide.

SOBRE EL RECLAMO DE HORAS EXTRAS, JORNADA NOCTURNA, DOMINGOS:
En sentencia No. 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez vs. Banco Italo Venezolano C.A.) (ver sentencia de fecha 22.09.2006, caso: José Gregorio Flores Arias contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A.), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido con carácter vinculante que las horas extras, domingos, feriados, bonos nocturnos, son beneficios que proceden cuando el actor logra acreditar en autos que laboró en condiciones en exceso o más allá de las ordinarias. En el caso que nos ocupa no obra a los autos prueba alguna de haberse cumplido labores en horas extraordinarias, en horario nocturno, ni en domingos, siendo interés y carga del actor aportar elementos de convicción que evidencien efectivamente la prestación de labores a favor de la demandada en jornadas ajenas a las normales u ordinarias, vale decir, exorbitantes. (ver sentencia de fecha 22.09.2006, caso: José Gregorio Flores Arias contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A.). En consecuencia, resulta forzoso negar su procedencia. Así se decide

Indemnización por despido Injustificado: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde cancelar al actor, la cantidad de el pago de de 90 días del último salario, toda vez que la duración de la relación fue de 2 años y 6 meses. Así se decide. Indemnización Sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 ejusdem, le corresponde el pago de 60 días de salario integral toda vez que la duración de la relación fue de 2 años y 6 meses. Así se decide.
De la corrección monetaria: se consideran procedente, y cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:
“…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.
En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
De los intereses moratorios: causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la actora, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.
Se ordena experticia complementaria del fallo, mediante el nombramiento de un experto contable designado por el juez de Primera Instancia de SME, cuyo honorarios serán sufragados por la partes codemandas, quien deberá realizar los cálculos de los conceptos condenados en virtud de los parámetros establecido en el presente fallo. Así se decide.
Concluye esta alzada que dado que no fueron procedentes todos los conceptos reclamados debe declararse parcialmente con lugar de la demanda dada la parcialidad de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora y así se determinará en la parte dispositiva de la presente decisión.

VII
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN formulada por la parte actora, SEGUNDO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO DICTADO POR EL JUZGADO DECIMO QUINTO (15º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 02 DE MARZ0 DE 2012. No hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ
ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO