TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012)
200° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-002116
PARTE ACTORA NAIS AMALOHA PEREZ BLANCO, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V- 17.077.332.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NAIS BLANCO USECHE Y NAIDA ZAPATA, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 16.976 y 18.976 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BODY LASERS CENTER, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 76, Tomo 28-A-Sgdo. En fecha 03 de marzo de 2008, siendo su ultima modificación estatutaria de fecha 30 de julio de 2010 la cual quedo registrada por ante la misma Oficina de Registro Mercantil bajo el No. 28, Tomo 219-A-Sgdo.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JULLIS MAILETH MANCERA CAMEJO y AURA ELENA RODIL SOSA, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 95.8701 y 37.989 respectivamente.

II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 30 de enero de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 06 de febrero de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 12 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la impugnación del monto consignado a favor del accionante con motivo de la persistencia en el despido hecho por la reclamada.
Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día trece (13) de marzo de 2011, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha diecinueve (19) de marzo de 2012 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que consideró que los Cesta Tickets no eran procedentes cuando fueron reclamados y la parte demandada señaló lo que era conveniente para su defensa, en segundo lugar reclama las utilidades 2010 y fracción de 2011, omitiendo la correspondiente del 2010.

Por la parte demandada recurrente señaló su representación judicial que recurre de la decisión de instancia dado que al momento de la valoración de pruebas, la accionante solicitó la exhibición de los recibos de pago demostrándose que la trabajadora ganaba salario mínimo mas comisiones, sin embargo la accionante al no negar que percibía el salario mínimo reconoce que ese era su salario, en cuanto al cesta tickets señala que no fue reclamado y con respecto a los días sábados supuestamente laborados deja en un estado de indefensión a la demandada dado que no discrimina cuales fueron esos días que supuestamente laboró, ya que tiene que detalladamente describir cuales fueron esos sábados supuestamente laborados, dado que son hechos extraordinarios. Solicita sea revisado el salario con el cual se ordena ser el calculo de los conceptos condenados ya que la trabajadora en su escrito de inconformidad, el a quo lo señala en la audiencia y de la propia declaración de parte, queda determinado que su salario era salario mínimo más comisiones y no Bs. 4.500,00.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En el escrito libelar aduce que comenzó a prestar sus servicios en fecha 14-02-2010, desempeñando el cargo de fisioterapeuta, que su jornada se estableció de lunes a viernes de 08:00 AM a 05:00 PM, devengando una remuneración de Bs. 4.500,00; que en fecha en fecha 07 de junio de 2011, fue despedida injustificadamente sin haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PERSISTENCIA EN EL DESPIDO
En fecha 05-08-2011 la parte demandada, persiste en el despido y solicita sea aperturaza cuenta de ahorro en la entidad financiera que controle el tribunal a los fines de consignar Bs. 7.796,55, cantidad ésta que considera suficiente como pago de las prestaciones sociales y demás indemnizaciones que ponen fin a la relación de trabajo, en el escrito señala que desde enero de 2011 la accionante devengaba el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, (Bs. 1.223,89) mensual, desde mayo de 2011 a julio de 2011 Bs. 1.407,45 mensual y señala que las comisiones de devengaba eran las siguientes: 2011: enero Bs. 451,00, febrero 2.535,11, marzo Bs. 1.545,11, abril Bs. 2.636,11, mayo Bs. 3.360,00 junio Bs. 5.211,00 julio 0. Señala que la cantidad ofrecida engloba el pago de todos los conceptos adeudados (antigüedad, salarios caídos, indemnizaciones por despido injustificado, vacaciones, utilidades fraccionadas, bono vacacional fraccionado.

INCONFORMIDAD CON EL MONTO CONSIGNADO:
Tempestivamente la parte actora en el presente asunto, que las indemnizaciones consignadas no corresponden al tiempo efectivamente laborado dado que prestó servicios 1 año y 4 meses y no 5 meses y 21 días, por lo que la cantidad consignada no cubre el pasivo adeudado, ya que ese mal calculo influye en los demás conceptos que devienen de la relación de trabajo, vacaciones, bono vacacional, utilidades; es por lo que solicita que se tenga como no hecha la persistencia en el despido dado que no se cumplieron con los parámetros establecidos en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.
Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:
“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”
El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:
“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”
Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.
V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Comunidad de la Prueba y Mérito Favorable de autos.-
Sobre este alegato reitera esta Juzgadora el criterio doctrinario sentado en la sentencia N° 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 y reiterado en fallos sucesivos como el N° 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa Se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

Instrumentales.-
Riela al folio 134, Recibos de pago emanado de la demandada de fecha 10-02-2011, por la cantidad de Bs. 585,00, por depilación laser, sin que hubiese sido atacado en su oportunidad procesal correspondiente por la parte a la cual se le opone, dado lo cual se le otorga valor probatorio.
Riela al folio 68, carta de despido, la misma se desecha por no encontrarse controvertido la forma de culminación de la relación.

Exhibición.-
Concuerda con el criterio negativo de este medio probatorio dado que no llena los extremos legales establecidos en el Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que no tiene que hacer mención dada la negativa de admisión.
Solicitó la exhibición de los recibos de pago la cual cumplió con su carga, verificándose el contenido de los recibos de pago que rielan a los autos.

Testimoniales.-
Promovió las testimoniales de las cuales se evacuaron y esta alzada toma estricto uso del principio de inmediación en segundo grado previsto en nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que en cuanto a la ciudadana: MARIANA DAVILA: que en abril de 2010, se realizó un tratamiento estético de reducción de celulitis en la sede de la demandada, que el tratamiento se lo realizó la actora, se desprende de esta declaración que la testigo conoce la sede física de la demandada y que le consta que la accionante labora desde el año 2010 en la sede de la demandada y no desde el 2011. en cuanto a la ciudadana LISBETH TOME: señaló que la accionante comenzó a prestar servicios para la demandada en el año 2010, que laboraba los días sábados, la testigo se desempeñaba como parte de la administración de la demandada, la misma es valorada igualmente como indicio de la fecha de inicio de la relación.

PARTE DEMANDADA
No promovió medio probatorio alguno.-

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Para la resolución de la presente controversia debe esta alzada realizar las siguientes consideraciones, en primer término se observa que la representación judicial de la parte actora, recurre de dos puntos específicos, la improcedencia del beneficio de alimentación, señala el artículo 19 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, lo siguiente: Artículo 19: Cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o cuando entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada”.

Ahora bien, la parte actora solicita el pago del beneficio de alimentación desde la fecha de su irrito despido el 07/07/2011, fecha en la cual la empresa persistió en el despido del trabajador 05/08/2011. De análisis del artículo supra, es forzoso para quien decide declara procedente el reclamo del beneficio de alimentación desde la fecha de su irrito despido hasta la fecha en la cual la empresa persistió en el despido del trabajador, por cuanto la suspensión de la relación laboral no fue por la intencionalidad del actor. En consecuencia se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto total correspondiente por tal concepto. El experto será designado por el Juzgado encargado de la ejecución del fallo de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia. El valor de cada cesta ticket es el establecido en el artículo 36, el cual establece:

“…Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la
unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento…”

Ahora bien, en cuanto a la reclamación formulada con relación a las utilidades no condenadas por el a quo correspondientes al año 2010, esta alzada establece que luego de la minuciosa revisión de las actas procesales que componen el presente asunto pudo constatar que al folio 91, riela documental promovida por la misma accionante en la cual consta el pago de las utilidades 2010, entonces debe declarar improcedente esta reclamo a este respecto y de ahí la parcialidad de la apelación del accionante.

Resulto los puntos elevados a esta superior instancia por parte de la parte accionante, pasa de seguidas a resolver las denuncias en apelación formuladas por la representación judicial de la parte demandada, las cuales se reducen a la revisión del salario que devengaba la accionante y los días sábados laborados por la accionante. Siendo así, en cuanto al salario se encuentra conteste con el criterio aplicado al caso de marras por el a quo, en el sentido que las pruebas conducentes, pertinentes legales e idóneas, tendientes a demostrar el salario que aduce, sin embargo no fue así, no demostró el salario que señala, por lo que es improcedente ese reclamo dado que no cumplió con su carga probatoria. Así se decide.-

En cuanto a la reclamación formulada relativa a la condenatoria de los días sábados, no riela a los autos elementos probatorios que demuestren que en efecto fueron laborados por la parte actora, por lo que difiere del criterio del a quo, ya que la testimonial evacuada por la Lisbeth Tome, equivale a un indicio que debió ser concatenado con otro elemento probatorio, por lo que se concluye improcedente esa reclamación, por lo que se revoca la procedencia de lo reclamado de los días sábados, queda confirmada en todo lo demás la decisión, siendo así se ordena el pago de los siguientes conceptos, tomando en cuenta el tiempo efectivo laborado, a saber: 01 año y 03 meses, a saber desde el 14-02-2010 hasta 07-06-2011:

Parámetros de la experticia complementaria del fallo, en cuanto a la Indemnización por Despido Injustificado conforme lo dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2: se ordena el pago de 30 días, en base al salario integral (Bs. 4.500,00 mensual) más la correspondiente incidencia de la utilidades (15 días anuales) y bono vacacional (07 días anuales). Indemnización sustitutiva de preaviso, se ordena el pago de 30 días, en base al salario integral (Bs. 4.500,00 mensual) más la correspondiente incidencia de la utilidades (15 días anuales) y bono vacacional (07 días anuales). Prestación de Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: se ordena el pago de 60 días, en base al salario integral (Bs. 4.500,00 mensual) más la correspondiente incidencia de la utilidades (15 días anuales) y bono vacacional (07 días anuales). En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad se ordena la respectiva deducción equivalente a Bs. 38,44. Vacaciones: se ordena el pago de 17,4 días, en base al salario integral, en cuanto al bono Vacacional: se ordena el pago de 8,6 días, en base al salario integral. Utilidades: se ordena el pago de 6,25 días, en base al salario integral. En cuanto a los Salarios Caídos: visto que fue cancelado de manera deficitaria por la demandada, dado que tomo en cuenta un salario diario de Bs. 47,00 se ordena su recalculo. Cesta Tickets, desde la fecha de su irrito despido hasta la fecha en la cual la empresa persistió en el despido del trabajador, en razón de la unidad tributaria vigente para el momento de su cumplimiento.
Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral (30 de junio de 2006) hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia N° 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, finalmente se ordena hacer la respectiva deducción del monto consignado por la demandada en ocasión a la persistencia en el despido. Así se decide.

VII
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA. TERCERO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO DICTADO POR EL JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 12 DE DICIEMBRE DE 2011. No hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO